Uitspraak
Arrest d.d. 24 juli 2012
Zaaknummer 200.098.501/01
(zaaknummer rechtbank: 106566 / HA ZA 10-743)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellante 1]
gevestigd te Sint Annaparochie, gemeente Het Bildt,
hierna te noemen: [appellante 1],
2. [appellante 2]
gevestigd te Sint Annaparochie, gemeente Het Bildt,
hierna te noemen: [appellante 2]
appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseressen
hierna gezamenlijk aangeduid als: [appellanten]
advocaat: mr. S.A.B. Boer, kantoorhoudende te Amsterdam,
die ook voor hen heeft gepleit,
tegen
Gemeente Het Bildt,
zetelend te Sint Annaparochie
geïntimeerde in het principaal en eiseres in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde
hierna te noemen: de gemeente
advocaat: mr. R.C.M. Kamsma, kantoorhoudende te Leeuwarden,
die ook voor haar heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 31 augustus 2011 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 28 november 2011 is door appellanten hoger beroep ingesteld van laatstgenoemd vonnis d.d. 31 augustus 2010 met dagvaarding van de gemeente tegen de zitting van 20 december 2011.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het vonnis waarvan beroep te vernietigen en opnieuw recht doende bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
- de vorderingen van appellanten zoals geformuleerd in de dagvaarding in eerste aanleg alsnog toe te wijzen;
- geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door de gemeente verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
In het incidenteel appel:
dit appel gegrond te verklaren en het vonnis van 31 augustus 2011 (…) te vernietigen en opnieuw rechtdoende [appellanten] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn onder A.1 van de dagvaarding gestelde vordering, zo nodig onder aanvulling of verbetering van de gronden;
In het principaal appel:
op de punten waarop Uw Hof hieraan toekomt, [appellanten] haar vorderingen te ontzeggen, althans deze af te wijzen en het vonnis van de rechtbank d.d. 31 augustus 2011 te bekrachtigen, waar nodig onder aanvulling van gronden;
In het principaal en incidenteel appel:
met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten aan de zijde van de gemeente, zowel in eerste aanleg als in appel. "
Door [appellanten] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"het incidenteel appel af te wijzen en de gemeente te veroordelen tot betaling van de proceskosten in het incidenteel appel, uitvoerbaar bij voorraad."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen op het pleitdossier.
De grieven
[appellanten] hebben in principaal appel tien grieven opgeworpen.
De gemeente heeft in incidenteel appel twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1 Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank weergegeven onder rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.19) van het vonnis van 31 augustus 2011 zijn geen grieven gericht. Deze feiten komen, met een enkele aanvulling van het hof, op het volgende neer.
1.1 [appellanten] exploiteren in Sint Annaparochie een Albert Heijn-supermarkt met een drogisterij en een slijterij (hierna: de supermarkt).
1.2 De gemeente heeft omstreeks 2004 een plan voor het herinrichten van de openbare ruimte van het centrum van Sint Annaparochie ontwikkeld. Een onderdeel van dit plan bestaat uit het oprichten van een woonzorgcentrum op de plek waar ten tijde van de eerste planontwikkeling bejaardenwoningen stonden. De supermarkt bevindt zich in het plangebied.
1.3 [appellanten] hebben vanaf 2004 bezwaren tegen het plan bij de gemeente geuit omdat zij vreesden voor belemmeringen van hun bedrijfsvoering. De bezwaren hebben onder meer betrekking op het laden en lossen, dat volgens [appellanten] na de realisatie van de voorgenomen herinrichting een probleem zal worden. [ambtenaar van de gemeente], een ambtenaar van de gemeente, heeft naar aanleiding van een gesprek met [eigenaar supermarkt] met de burgemeester van de gemeente op 21 januari 2004 een memo met- voor zover hier van belang - de volgende inhoud opgesteld:
"(…) Uit het gesprek is naar voren gekomen dat de heer [eigenaar supermarkt], ten aanzien van de ontwikkelingen in het gebied, twee randvoorwaarden heeft te weten:
1. dat hij niet wordt beperkt in de bedrijfsvoering en dan met name genoemd het laden en lossen ten behoeve van de bevoorrading (i.v.m. hinder naar omwonenden);
2. (…).
Toegezegd is dat bovenstaande randvoorwaarden zullen worden betrokken in het haalbaarheidsonderzoek. (…)"
Op 11 januari 2005 heeft opnieuw een onderhoud tussen (onder meer) [eigenaar supermarkt] en de burgemeester plaatsgevonden. In het door [eigenaar supermarkt] hiervan opgestelde verslag wordt – voor zover hier van belang – vermeld:
“(…) Bij het onderhoud met de burgemeester een jaar geleden, op 21 januari 2004, is duidelijk gesteld dat:
1. [appellante 2] BV niet zal worden beperkt in haar bedrijfsvoering. Met name niet in het laden en lossen van bevoorrading, dit in verband met hinder naar de omwonenden toe;
2. (…)”
1.4 De raad van de gemeente heeft bij besluit van 22 december 2005 het bestemmingsplan “Sint Annaparochie” vastgesteld. Dit plan betreft de planologische uitwerking van de hiervoor bedoelde herinrichting van het centrum van het dorp. Het college van gedeputeerde staten van Fryslân (verder: GS) heeft dit bestemmingsplan bij besluit van 18 juli 2006 goedgekeurd.
1.5 Bij kadastraal onderzoek is gebleken dat de weg [adres], die zich in het plangebied bevindt, is geprojecteerd op grond die voor een klein gedeelte aan [appellanten] toebehoort.
1.6 Bij brief van 8 juni 2006, verzonden op 19 juni 2006, heeft het college van burgemeester en wethouders (verder: B&W) aan de toenmalige gemachtigde van [appellanten], mr. J.W.O. Croockewit, voorgesteld om tot ruiling van enkele percelen (althans delen daarvan) over te gaan, niettegenstaande de omstandigheid dat [adres] op grond van de bepalingen van de Wegenwet volgens B&W in haar geheel als openbaar kan worden aangemerkt. In de brief wordt voorts – voor zover hier van belang – vermeld:
“(…) Het saldo van de grondruil voor [eigenaar supermarkt] ziet er als volgt uit: -14; -97,34, +42,80; +378,19 m2 = + 309,65 m2 en 16 parkeerplaatsen op eigen terrein. Objectief beschouwd is dit voorstel een voor [eigenaar supermarkt] voordelige transactie, los van de bezwaren die er zijn tegen de voorgenomen bouw- en herinrichtingsplannen.”
1.7 De nieuwe gemachtigde van [appellanten], mr. E. Wiarda, heeft bij brief van 1 september 2006 aan de gemeente – voor zover hier van belang – geschreven:
“Zoals afgesproken zou ik u alvast ten behoeve van de bespreking op dinsdag 5 september a.s. om 15.00 uur het voorstel van de Gebroeders [appellante 1] ([eigenaar supermarkt]) toezenden.
1. [eigenaar supermarkt] in principe alsnog tot grondruil wenst over te gaan onder voorwaarde dat – de te verkopen grond met een oppervlakte van circa 14 m2, zoals is aangegeven op bijlage J, te allen tijde door haar mag worden gebruikt voor het laden en lossen; de gemeente garandeert daarbij dat er geen verkeersbesluiten worden vastgesteld, die dit gebruik belemmeren;
- de inrichting van het parkeerterrein door en op kosten van de gemeente gebeurt conform het door [eigenaar supermarkt] opgestelde inrichtingsplan;
- de (parkeer-)terreinen van [eigenaar supermarkt] mogen worden afgesloten
- de gemeente er mee instemt dat aan het parkeerterrein van [eigenaar supermarkt] de bestemming “Centrumdoeleinden” wordt toegekend.
2. De gemeente garandeert dat het parkeerverbod niet betrekking heeft op het buiten genoemde strook gelegen terrein van [eigenaar supermarkt], welke strook als laad- en loslocatie wordt gebruikt.
3. De gemeente garandeert dat de eigendommen van [eigenaar supermarkt] die genoegzaam bij haar bekend zijn, niet als weg in de zin van de Wegenwet of de Wegenverkeerswet 1994 zullen worden beschouwd.
4. De gemeente heeft geen bezwaar tegen de buitenopslag op het terrein van [eigenaar supermarkt].
(…)”.
1.8 De advocaat van de gemeente, mr. R.C.M. Kamsma, heeft in vervolg op een bespreking op 5 september 2006 – voor zover hier van belang – bij brief van 7 september 2006 het volgende meegedeeld aan mr. Wiarda:
“Op basis van het voorstel van het College van Burgemeesters en Wethouders van het Bildt (B&W), zoals verwoord in de brief d.d. 8/19 juni 2006, gericht aan mr. J.W.O. Croockewit en de uitgangspunten uit uw faxbericht van 1 september jl. hebben wij verder gesproken.
De volgende afspraken zijn gemaakt:
1. De grondruil zoals verwoord in eerdergenoemde brief van mr. Croockewit vindt alsnog plaats. De zogenaamde “taartpunt” met een oppervlakte van circa 14 m2 mag door uw cliënte het gehele etmaal worden gebruikt voor laden en lossen, mits de doorstroming in [adres] blijft gehandhaafd. B&W gaat er vanuit dat dat zo is, wanneer slechts de “taartpunt” voor laden en lossen wordt gebruikt. B&W zegt toe dat er gedurende 30 jaar vanaf heden geen verkeersbesluiten zullen worden genomen, die het gebruik voor laden en lossen belemmeren. Die periode wordt korter wanneer partijen in overleg tot een alternatieve locatie voor het laden en lossen komen. (…)
2. (…)
3. (…)
4. (…)
Ik verneem graag van u of u van mening bent, dat ik de afspraken aldus correct heb vastgesteld.
Eerdergenoemde correspondentie en dit faxbericht kunnen dienen als basis voor de komende notariële akte voor de grondruil.
Ik verneem graag spoedig van u.”
1.9 Mr. Langhout, kantoorgenoot van mr. Wiarda, heeft in een faxbericht van 7 september 2006 aan mr. Kamsma bericht dat [appellanten] akkoord zijn met de afspraken zoals vervat in het faxbericht van mr. Kamsma van diezelfde dag.
1.10 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRS) heeft bij uitspraak van 19 september 2007 het besluit van 18 juli 2006 omtrent goedkeuring van het bestemmingsplan vernietigd voor zover het het deel van het gebied met de bestemming “Wooncentrum” betrof dat is gelegen tussen [adres] en de [eigenaar supermarkt]straat. Het besluit is vernietigd wegens strijd met art. 3:46 Algemene wet bestuursrecht (Awb) ofwel het ontbreken van een deugdelijke motivering.
1.11 De gemeente heeft naar aanleiding van de uitspraak van de AbRS een akoestisch onderzoek laten uitvoeren door Lichtveld Buis & Partners. Uit dit onderzoek is gebleken dat ter plaatse van het geprojecteerde woonzorgcentrum niet zal kunnen worden voldaan aan de van toepassing zijnde geluidnormen indien in de nachtperiode ten behoeve van [appellanten] activiteiten ten behoeve van laden en lossen plaatsvinden.
1.12 Op 1 januari 2008 is het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (hierna te noemen: het Activiteitenbesluit) in werking getreden, een Algemene Maatregel van Bestuur, gebaseerd op de Wet milieubeheer. Bij besluit van 10 juni 2008 heeft B&W op grond van het Activiteitenbesluit maatwerkvoorschriften voor de inrichting van [appellanten] opgelegd. In maatwerkvoorschrift 1 is bepaald dat in de nachtperiode aan de zijde van [adres] geen laad- en losactiviteiten mogen plaatsvinden die zijn toe te rekenen aan de door haar geëxploiteerde inrichting. [appellanten] hebben tegen het besluit van 10 juni 2008 rechtsmiddelen aangewend.
1.13 Bij besluit van 16 september 2008 heeft GS opnieuw besloten over de goedkeuring van het door de raad van de gemeente bij besluit van 22 december 2005 vastgestelde bestemmingsplan. Onder meer [appellanten] hebben tegen dit besluit beroep ingesteld bij de AbRS.
1.14 Bij uitspraak van 16 december 2009 heeft de AbRS – voor zover hier van
belang – het beroep inzake het besluit tot het opleggen van maatwerkvoorschriften gegrond verklaard voor zover het om maatwerkvoorschrift 1 gaat en het besluit in zoverre vernietigd. De AbRS heeft daartoe overwogen dat het voorschrift mede is vastgesteld met het oog op de realisatie van het geplande woonzorgcomplex, terwijl het laad- en losverbod met onmiddellijke ingang geldt en niet pas vanaf het moment van realisatie van het woonzorgcomplex. Het geplande woonzorgcomplex kan daarom volgens de AbRS in zoverre geen rechtvaardiging vormen voor het opleggen van dit maatwerkvoorschrift.
1.15 Eveneens bij uitspraak van 16 december 2009 heeft de AbRS de goedkeuringsbeslissing inzake het bestemmingsplan van GS van 16 september 2008 vernietigd wegens strijd met art. 3:46 Awb.
1.16 In de B&W-besluitenlijst van 29 juni 2010 wordt – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
“Voorontwerp bestemmingsplan (correctief) St.-Annaparochie-Woonzorgcomplex
Uit de uitspraak van de Raad van State van 16 december 2009 is op te maken, dat het plan enkel is vernietigd omdat het op het punt van ‘geluid’ onvoldoende is gemotiveerd bleek te zijn. Sinds de inwerkingtreding van de Wet ruimtelijke ordening per 1 juli 2008 is het niet meer mogelijk om een correctieve herziening op te stellen; er zal een nieuw bestemmingsplan opgesteld moeten worden. (…)”
1.17 De hiervoor in 1.8 bedoelde overeenkomst van grondruil is tot op heden niet uitgevoerd omdat partijen verdeeld zijn over de inhoud van de overeenkomst en – daarmee samenhangend – de tekst van de concept-leveringsakte. Nadat reeds uitvoerig over de tekst van de concept-akte door partijen was gecorrespondeerd, heeft de gemeente aan mr. Tj.J. Koelmans – de door haar ingeschakelde notaris – bij brief van 9 april 2008 bericht:
“Mede gezien de inhoud van uw laatstgenoemde brief wenst cliënte, dat onder artikel 6 wordt opgenomen wat de kern van de afspraken uit de aan de akte te hechten correspondentie is. Cliënte stelt voor een tekst toe te voegen als volgt:
“De in vorenbedoelde correspondentie opgenomen bepalingen en bedingen betreffen de ruiling van vorenbedoelde stroken grond, de feitelijke uitvoering daarvan en de met de ruiling samenhangende verkeerstechnische aspecten.”
[appellanten] zijn met deze toevoeging niet akkoord gegaan.
1.18 [appellanten] zijn voor de bevoorrading van de supermarkt aangesloten op een landelijk geautomatiseerd systeem. Dit centrale bevoorradingssysteem houdt kort gezegd in dat aan de hand van de kassa-gegevens van Albert Heijn winkels wordt bepaald op welk moment op welke plaats welke bevoorrading nodig is. Vervolgens berekent de centrale computer de optimale rij-route voor de vrachtwagens die de winkels bevoorraden. Doordat het systeem uitgaat van een 24-uurs planning, vindt de bevoorrading van de door [appellanten] gedreven supermarkt niet alleen overdag maar ook in de nachtelijke uren plaats.
De beslissing in eerste aanleg
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 11 augustus 2010 hebben [eigenaar supermarkt] gevorderd om:
A. te verklaren voor recht dat de gemeente wanprestatie pleegt door:
1. publiekrechtelijke besluiten, waaronder maar niet beperkt tot maatwerkvoorschriften, te nemen waarin het [appellanten] wordt verboden of onmogelijk wordt gemaakt ’s nachts te laden en lossen ter plaatse van het perceel van circa 14 m2 met de kadastrale aanduiding 2180, sectie C, kadastraal gemeente Sint Annaparochie;
2. te weigeren medewerking te verlenen aan het passeren van de (concept)leveringsakte d.d. 14 maart 2008 en de uitvoering van de overeenkomst zoals vastgelegd in de brief van de gemeente d.d. 7 september 2006;
B. de gemeente te veroordelen tot nakoming van de op of omstreeks 5 september 2006 gesloten overeenkomst, zoals vastgelegd in de brief van de gemeente d.d. 7 september 2006, door binnen twee weken na het in deze te wijzen vonnis medewerking te verlenen aan de levering van het perceel conform aangehechte concept-leveringsakte d.d. 14 maart 2008, onder verbeurte van een dwangsom van € 7.500,- per dag, althans een door de rechtbank naar redelijkheid te bepalen dwangsom, voor elke dag dat de gemeente met de voldoening van het in deze te wijzen vonnis in gebreke blijft;
C. de gemeente veroordeelt in de vergoeding van de schade, tot op heden begroot op € 18.313,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2009 tot aan de dag van algehele betaling;
een en ander uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
De gemeente heeft verweer gevoerd.
2.2 Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld. De centrale overweging hierbij is – kort samengevat - dat de uitleg van de overeenkomst die [appellanten] hebben bepleit in de ogen van rechtbank geen stand houdt.
Eiswijziging
3 [appellanten] hebben bij memorie van grieven aangegeven hun (hiervoor bij randnummer 2.1 onder C weergegeven) vordering tot schadevergoeding niet langer te handhaven. Het hof zal recht doen op de aldus verminderde eis.
Bespreking van de grieven
4 In het incidenteel appel
4.1 Nu de gemeente met haar in incidenteel appel opgeworpen grieven aan de orde stelt dat [appellanten] in hun vordering sub A onder 1. niet-ontvankelijk zijn en dat het bestreden vonnis reeds daarom dient te worden vernietigd, zal het hof dat punt eerst behandelen.
4.2 Hoewel de formulering van de grieven A en B in incidenteel appel niet heel trefzeker is, strekken zij er blijkens hun toelichting toe te betogen dat de civiele rechter niet aan de behandeling van het geschil had mogen toekomen, omdat het punt waar de rechtsstrijd op ziet gekwalificeerd moet worden als een bevoegdheids¬¬overeenkomst en de onder A1. gevorderde verklaring voor recht in feite een vordering tot nakoming daarvan is, ten aanzien waarvan de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd is.
Uit de reactie van [appellanten] blijkt dat zij de grieven ook in voormelde zin hebben begrepen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling en het hof oordeelt als volgt.
4.3 Voor zover de onderhavige overeenkomst een verplichting voor de gemeente meebrengt om bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheden op een bepaalde wijze uit te oefenen, heeft de overeenkomst het karakter van een zogenoemde bevoegdhedenovereenkomst. Een dergelijke overeenkomst heeft een gemengd (privaatrechtelijk en bestuursrechtelijk) karakter. Indien de wederpartij van de gemeente nakoming van de uit een dergelijke overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het nemen van een besluit wenst, dan dient zij zich, na eventueel bezwaar, tot de bestuursrechter te wenden. Dat geldt zowel in het geval dat het toegezegde besluit niet genomen wordt (vgl. art. 6:2 Awb), als in het geval dat de wederpartij van oordeel is dat het door het bestuursorgaan genomen besluit niet beantwoordt aan de overeenkomst. De wederpartij kan door de gang naar de bestuursrechter (proberen te) bereiken dat het besluit waar zij recht op denkt te hebben, alsnog wordt genomen. Dat geldt ook in het geval dat de wederpartij schadevergoeding wenst in plaats van nakoming, welke keuze haar vrijstaat.
4.4 [appellanten] konden daarom bij de bestuursrechter vernietiging van een met de overeenkomst strijdend besluit van de gemeente vragen en in geval het beroep bij de bestuursrechter gegrond is, ook schadevergoeding verzoeken op de voet van art. 8:73 Awb dan wel een schadebesluit van de gemeente uitlokken. Maar het bestaan van deze mogelijkheid brengt niet mee dat de burgerlijke rechter niet langer bevoegd zou zijn om kennis te nemen van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie. Ook indien voor de desbetreffende wederpartij een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat en zij deze niet (of tevergeefs) heeft gevolgd, kan zij ervoor kiezen om, na of naast de bestuursrechtelijke rechtsgang, zich op het standpunt te stellen dat het besluit een toerekenbare tekortkoming inhoudt ten aanzien van hetgeen waartoe de overheid zich bij wege van (bevoegdheden)overeenkomst heeft verbonden, en op die grond schadevergoeding vorderen (vgl. HR 8 juli 2011, LJN BP3057). Een gang naar de bestuursrechter zou ook weinig zinvol zijn, in het (zich hier voordoende) geval dat het gewraakte besluit om andere redenen dan wegens strijd met de overeenkomst is vernietigd, of ingeval het besluit om buiten de overeenkomst gelegen gronden in stand moet blijven.
4.5 [appellanten] kunnen zich voor de vaststelling in rechte (verklaring voor recht) dat hier sprake is van wanprestatie aan de zijde van de gemeente dus wel degelijk tot de burgerlijke rechter wenden, zoals zij met het onder A1 gevorderde hebben gedaan.
4.6 Gelet op het voorgaande missen de incidentele grieven doel.
5 In het principaal appel
5.1 De grieven van [appellanten] in het principaal appel beogen het oordeel van de rechtbank over de uitleg die aan de tussen partijen gesloten overeenkomst moet worden gegeven, aan te tasten. Zij komen op tegen de afzonderlijke onderdelen waaruit dat oordeel is opgebouwd en lenen zich aldus voor gezamenlijke behandeling.
5.2 Beide partijen bepleiten een taalkundige uitleg van de in de (hiervoor onder 1.8 vermelde) brief van 7 september 2006 opgetekende afspraken. Doordat [appellanten] zich hierbij op het mogen laden en lossen “gedurende het gehele etmaal” concentreren en de gemeente erop wijst dat haar verplichting om zulks niet te belemmeren enkel op “het niet nemen van verkeersbesluiten”(onderstreping hof) ziet, komen zij bij hun uitleg tot een verschillend resultaat.
5.3 Bij de uitleg van de overeenkomst staat voorop dat de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet slechts kan worden beantwoord op grond van de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Het komt immers steeds aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, waarbij rekening moet worden gehouden met de voorgeschiedenis van het contract. In praktisch opzicht zal de taalkundige betekenis van de bewoordingen, gelezen in de context van het contract als geheel, bij de uitleg van groot belang zijn (HR 20 februari 2004, LJN AO1427). Dit geldt temeer, indien partijen juridische bijstand hebben genoten bij het opstellen van het contract (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178).
5.4 In het onderhavige geval was de context als volgt. De directe aanleiding voor de overeenkomst was gelegen in de ontdekking dat een klein gedeelte van de grond waarover de gemeente in het kader van de herinrichting wenste te beschikken, niet aan haar maar aan [appellanten] toebehoorde. Partijen zijn toen een ruil overeengekomen, waarbij het doel klaarblijkelijk was dat [appellanten] door de herinrichting niet in een slechtere positie zouden komen te verkeren dan voorheen. Zo kregen zij grond terug voor grond (in vierkante meters gerekend was de ruil voor hen zelfs profijtelijk) en mochten zij het laden en lossen op het aan de gemeente over te dragen stuk ("de taartpunt") voortzetten, zoals zij dat gewoon waren. De veranderde inrichting van de weg en loop van de verkeersstromen zouden niet aan hun toegang tot "de taartpunt" in de weg mogen staan, en omgekeerd zou hun laden en lossen de doorstroom van het verkeer op [adres] niet mogen hinderen. Het is tegen deze achtergrond dat de toezegging van de gemeente om gedurende dertig jaren af te zien van verkeersbesluiten die dat belemmeren, moet worden bezien. Anders dan [appellanten] menen komt uit de (hiervoor geciteerde) correspondentie niet naar voren dat partijen daarbij iets anders dan de fysieke toegankelijkheid van de laad-/losplaats in combinatie met de gewijzigde verkeerssituatie voor ogen heeft gestaan.
5.5 [appellanten] hebben gesteld dat partijen wel degelijk meer dan alleen verkeerstechnische aspecten op het oog hebben gehad. In hun visie heeft de gemeente zich verbonden om gedurende dertig jaren geen enkele publiekrechtelijke beperking tot het laden en lossen op te leggen danwel medewerking te verlenen aan plannen van derden die tot een dergelijke beperking aanleiding kunnen geven, en pleegt zij dus wanprestatie door een maatwerkvoorschrift op te leggen dat het nachtelijk laden en lossen verbiedt.
5.6 Naar het oordeel van het hof geven [appellanten] hiermee een te ruime uitleg aan de overeenkomst. Allereerst moet worden vastgesteld dat [appellanten] bij gelegenheid van pleidooi in hoger beroep hebben erkend dat een zodanig ruime reikwijdte van de gemeentelijke toezegging nooit tussen partijen is besproken, terwijl zulks, mede gelet op het gegeven dat er met deskundige bijstand is onderhandeld, wel voor de hand had gelegen. Belangrijker nog is dat een zodanige uitleg zich niet met de achtergrond van de overeenkomst verdraagt, nu deze [appellanten] in een beduidend betere positie zou brengen dan vóór de grondruil, [appellanten] zouden zich dan immers niets meer gelegen hoeven te laten liggen aan normen (voor geluidhinder) waar zij zich eerder wel naar hadden te richten. Het op te richten woonzorgcentrum bevindt zich op grotere afstand van de supermarkt dan de bejaardenwoningen die er eerder tegenover stonden. Bij handhaving van de bejaardenwoningen zouden [appellanten] zich dus eveneens, en mogelijk zelfs in verhoogde mate, met een maatwerkvoorschrift in het kader van geluidhinder geconfronteerd hebben gezien. Een dergelijke vooruitgang in positie past naar het oordeel van het hof niet in de hiervoor geschetste context van het contract, waarbij voorts van belang is dat [appellanten] reeds afdoende in grond gecompenseerd werden en van een verdere tegenprestatie hunnerzijds geen sprake was.
5.7 Verder is van belang dat de redelijkheid van de door [appellanten] bepleite uitleg niet valt in te zien. Het staat de gemeente immers niet vrij om overeen te komen dat ze geen maatregelen zal treffen tegen geluidhinder. [appellanten] wisten dit of hadden dit moeten begrijpen. Anders dan afzien van verkeerstechnisch ingrijpen raakt afzien van ingrijpen in geluidhinder aan de bescherming van de privé-sfeer van burgers. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de gemeente haar gehele ruimtelijke ordenings- en milieubeleid betreffende het centrum van Sint Annaparochie ondergeschikt heeft willen maken aan het laden en lossen van de Albert Heijn vestiging en een zodanig in de persoonlijke levenssfeer van haar ingezetenen ingrijpend aspect in zou willen zetten voor de verwerving van een kleine hoeveelheid grond op een zeer beperkt deel van [adres]. Overigens duidt ook de gekozen lange duur (een termijn van dertig jaar) erop dat het hier geen toezegging met mogelijk indringende gevolgen voor andere burgers betreft.
5.8 Iets anders is dat de gemeente aanvankelijk de mening was toegedaan dat het met de geluidgevoeligheid in juridische zin van het woonzorgcentrum wel mee zou vallen, gelet op de voorheen daar staande nog gevoeligere bejaardenwoningen, en deze gedachte naar [appellanten] heeft geventileerd. Een dergelijke uitgesproken verwachting impliceert nog geen toezegging van een tegenprestatie.
5.9 Aldus kan de uitleg die [appellanten] aan de overeenkomst willen geven niet staande worden gehouden en kan niet gezegd worden dat de gemeente jegens hen wanprestatie pleegt door voor een geluidgevoelige inrichting van het plan te kiezen dan wel door hen aan de ter plaatse geldende geluidsnormen te houden. In het verlengde daarvan kan haar weigering om mee te werken aan het passeren van een leveringsakte waarin de voormelde te ruime uitleg zou zijn vervat, niet als toerekenbaar tekortschieten worden aangemerkt.
5.10 [appellanten] hebben bewijs aangeboden. Zij hebben dit in algemene termen gedaan, door aan te bieden om te bewijzen “dat de (…) tekst van de overeenkomst (…) ook letterlijk moet worden gelezen” alsmede dat de "garantie in de overeenkomst niet is beperkt tot 'verkeersbesluiten' in de betekenis die de gemeente hier achteraf aan geeft" (MvG, randnummer 13). Dit is een vraag naar de uitleg van de overeenkomst. Uit het vorenoverwogene volgt dat deze zich niet op de door [appellanten] voorgestane manier laat verstaan. [appellanten] hebben geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die aan de voorgaande uitleg kunnen afdoen. Het aanbod is dan ook onvoldoende bepaald. [appellanten] hebben weliswaar namen van door hen voor te brengen getuigen genoemd, echter een aanbod om concrete, zich voor bewijs lenende feiten te bewijzen ontbreekt.
Voor zover [appellanten] met het noemen van mogelijke getuigen hebben bedoeld om bewijs aan te bieden van besprekingen waarbij is bevestigd dat de gemeente zich zou onthouden van elk publiekrechtelijk besluit dat het laden en lossen op enigerlei wijze beperkt, hebben zij dit aanbod zelf ondermijnd door aan te geven dat een zodanig ruime strekking van de afspraken tussen partijen nooit is besproken.
5.11 Bij gelegenheid van pleidooi in hoger beroep hebben [appellanten] naar voren gebracht dat de gemeente hen in oktober 2006 (na de totstandkoming van de litigieuze overeenkomst) een verhoging van de grenswaarden voor geluid aan de gevel van de nieuwbouw heeft toegezegd. [appellanten] hebben dit – geheel nieuwe, en niet in het verlengde van eerdere stellingen gelegen – gegeven naar het oordeel van het hof te laat in stelling gebracht. De gemeente heeft zich er terecht op beroepen dat zij met dit nieuwe standpunt geen rekening behoefde te houden en zich er aldus niet behoorlijk tegen kan verweren. [appellanten] hebben aangegeven over een brief te beschikken waaruit een en ander blijkt. Voor zover deze mededeling als een verzoek om het mogen nemen van een nadere akte dan wel als een nader bewijsaanbod moet worden opgevat, wordt dit om dezelfde reden - het hof acht het tardief - gepasseerd.
5.12 Gelet op het voorgaande treffen de grieven in het principaal appel geen doel.
De slotsom
6 De slotsom is dat de grieven zowel in principaal als in incidenteel appel falen en dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.
[appellanten] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten tarief II).
De gemeente zal in de kosten van het incidentele appel worden verwezen, nu zij daarin in het ongelijk werd gesteld (geliquideerd salaris van de advocaat 0,5 punt tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
in het principaal en het incidenteel appel:
bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 31 augustus 2011;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van de procedure in het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.769,- aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
veroordeelt de gemeente in de kosten van de procedure in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op nihil aan verschotten en € 447,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, A.M. Koene en D.H. de Witte en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op dinsdag 24 juli 2012 in bijzijn van de griffier.