Uitspraak
Arrest d.d. 3 juli 2012
Zaaknummer 200.094.501/01
(zaaknummer rechtbank: 107047 / HA ZA 10-825)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Sator Holding B.V.,
gevestigd te Schiedam,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Sator,
advocaat: eerst mr. J.W. Langeler, bij pleidooi mr. A.I. Reznitchenko beiden kantoorhoudend te Rotterdam,
tegen
Dieselcenter Noord B.V.,
gevestigd te Drachten,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en gedaagde in reconventie,
hierna te noemen: DCN,
advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudend te Leeuwarden,
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de tussenvonnissen van 20 juni 2011 en 24 augustus 2011 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 15 september 2011 is door Sator hoger beroep ingesteld van het tussenvonnis van 20 juni 2011 op grond van het haar daartoe door de rechtbank bij het vonnis van 24 augustus 2011 verleende verlof. Daarbij is DCN gedagvaard tegen de zitting van 1 november 2011. Daarop heeft DCN aan Sator een exploot van vervroegde oproeping doen betekenen tegen de zitting van het hof van 27 september 2011.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"het (tussen)vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 20 juli 2011 gewezen onder rolnummer 107047 / HA ZA 10-825 tussen geïntimeerde als eiseres in conventie en gedaagde in reconventie en Sator als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie te vernietigen voor zover het de conventie betreft en alsnog bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van geïntimeerde af te wijzen en de vorderingen van Sator toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten in eerste aanleg en hoger beroep."
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, in conventie de vorderingen van DCN alsnog af te wijzen en in reconventie de vorderingen van Sator toe te wijzen en DCN te veroordelen tot betaling aan Sator van € 95.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 7 december 2010 tot de dag van betaling, een en ander met veroordeling van DCN in de kosten van de procedures in beide instanties, de kosten van de beslagen daaronder begrepen."
Bij memorie van antwoord is door DCN verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden, gewezen op
20 juli 2011 onder zaak- en rolnummer 107047 / HA ZA 10-825 te bekrachtigen, met veroordeling van Sator in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Daarbij zijn door Sator voorafgaand aan de zitting twee producties overgelegd, inhouden een e-mailbericht van 10 april 2008 van [A] aan [B] (productie 4) en een verklaring van [C] van 25 april 2012 (productie 5). Ter zitting heeft DCN meegedeeld, ondanks het late tijdstip van het in het geding brengen van deze producties geen bezwaar te hebben tegen overlegging daarvan. Daarop heeft het hof akte verleend van overlegging van de twee genoemde producties.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
De grieven
Sator heeft vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. De feiten
1.1. De rechtbank heeft in overweging 2 van het bestreden vonnis van 20 juli 2011 een aantal feiten vastgesteld waartegen geen grieven zijn gericht en waarvan ook niet anderszins van bezwaren is gebleken; die feiten dienen derhalve ook voor het hof tot uitgangspunt bij de beoordeling van het geschil. Het gaat daarbij, samen met hetgeen in hoger beroep als gesteld en niet weersproken is komen vast te staan, om het volgende.
1.2. Sator heeft van mei 2005 tot april 2009 deel uitgemaakt van het Kroymans concern. Lasaulec B.V. (verder te noemen Lasaulec), een zustermaatschappij van Sator, maakte eveneens deel uit van dit concern. Lasaulec exploiteerde onder meer in Drachten een werkplaats waarin revisie, reparatie en verkoop van brandstofpompen, startmotoren en dynamo’s voor auto’s plaatsvonden. Kroymans heeft op enig moment besloten om de automotive activiteiten van Lasaulec, de verkoop van automaterialen en de werkplaats af te stoten.
1.3. DCN is een vennootschap die bestuurd wordt door [bestuurder 1] en [bestuurder 2] en is opgericht ten behoeve van de overname van de activiteiten van Lasaulec in Drachten. [bestuurder 1] was in dienst van Lasaulec en gaf leiding aan de werkplaats in Drachten. [bestuurder 2] was manager in Zwolle.
1.4. Op grond van een tussen Sator en Lasaulec gesloten raamovereenkomst heeft Sator de vestiging van Lasaulec Services B.V. te Drachten verkocht aan DCN.
1.5. Tussen partijen heeft overleg plaatsgevonden over de door Sator aan DCN te verkopen activiteiten. De onderhandelaar van Sator, [C] (hierna: [C]), heeft aan de onderhandelaar van DCN, de heer
[onderhandelaar DCN] de aan de koopakte gehechte bijlagen
1 t/m 8 betreffende de bedrijfsresultaten gegeven. Er heeft geen boekenonderzoek plaatsgevonden.
1.6. Op 1 juli 2008 is een ‘koopovereenkomst activa’ tot stand gekomen tussen DCN, Sator en Lasaulec waarbij Sator als verkopende partij is aangemerkt. De door DCN betaalde koopprijs bedraagt € 1.025.000,-, waarvan een bedrag van € 400.000,- voor de vaste activa, een bedrag van € 175.000,- voor voorraden en een bedrag van € 450.000,- voor goodwill. De voorraden en inventaris van Lasaulec’s vestiging in Emmen zijn overgedragen voor een bedrag van € 95.000,-. Voor zover hier van belang staat in de koopakte het volgende vermeld:
“OVERWEGINGEN
(8) Verkoper heeft informatie verstrekt aan Koper zoals opgenomen in de Bijlagen 1 t/m 8, Koper heeft zijn beslissing tot koop van de Vestiging en de daaraan verbonden voorwaarden genomen mede op basis van de veronderstelling dat de verstrekte informatie juist en volledig is. (…)
GARANTIES EN VRIJWARINGEN
7.1 Onderstaande garanties worden gegeven met in acht neming van het feit dat de koper uitgebreid kennis heeft van de activiteiten alsmede in de gelegenheid is gesteld een onderzoek naar de over te nemen activiteiten in te stellen. (…)”
1.7. In de overeenkomst wordt verwezen naar acht bijlagen, waarvan de bijlagen
6, 7 en 8 een overzicht geven van de “Vestigingsresultaten” betreffende de jaren 2005 t/m 2007. Deze bijlagen zijn niet aan de overeenkomst gehecht.
1.8. [onderhandelaar DCN] heeft voor zover van belang bij brief van 18 juni 2009 het volgende aan Sator bekend gemaakt:
“(…) Nu het huidige bedrijfsresultaat sterk achterblijft bij de verstrekte gegevens als gevolg van substantieel lagere omzetten dan verwacht mocht worden is door mijn cliënt verzocht de details te verstrekken die behoren bij de toen gepresenteerde omzet. Een eerste analyse leidt tot het vermoeden dat in de gepresenteerde omzet bij verkoop omzet is meegenomen welke niet behoort bij de geleverde activiteiten. (…)”
1.9. Ter gelegenheid van de comparitie (in eerste aanleg) is door partijen en betrokkenen voor zover hier van belang onder meer het volgende verklaard:
“[onderhandelaar DCN]
[C] is bij mij geweest om de zaak te bespreken. (…) Gezegd is: dit zijn de cijfers. Er werd bevestigd dat het informatie was die van Lasaulec afkomstig is. (…) Ten aanzien van een onderzoek naar de cijfers was duidelijk dat daar teveel energie in moest worden gestopt. (…) Wat in het verleden aan activiteiten was afgestoten was voor mij niet relevant. Ik wist daar ook niets van. (…)
[C]
Het eerste gesprek heeft plaatsgevonden met [bestuurder 1], [bestuurder 2] en [X] van Lasaulec. Het ging om een management buy-out en de prijs stond vast. De heren vonden de prijs acceptabel. (…) In de eerste onderhandeling waren de cijfers niet ter discussie. Ik heb gezegd dat het niet nodig was om de cijfers te controleren, maar ik heb het ook niet verboden. Op de vraag van de rechter of ik nog genoemd heb dat er in 2008 activiteiten waren verkocht antwoord ik dat ik dat niet heb gedaan. Ik wist daar ook niet van. De Kärcheractiviteit is meegenomen door Lasaulec en daar was ik niet van op de hoogte. (…)
2. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2.1. DCN vordert in conventie – verkort weergegeven – betaling van € 450.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119a BW vanaf 1 juli 2008 en een bedrag van € 7.500,- exclusief btw, alsmede vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten (twee punten van het liquidatietarief), met veroordeling van Sator in de proceskosten.
2.2. Sator vordert in reconventie – verkort weergegeven – betaling van € 95.000,- vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 24 februari 2009 en veroordeling van DCN in de proceskosten daaronder begrepen de nakosten.
2.3. De rechtbank heeft geoordeeld dat Sator jegens DCN toerekenbaar tekort is geschoten nu de overgenomen activiteiten niet de eigenschappen bezitten die DCN op grond van de overeenkomst daarvan mocht verwachten. De aangeleverde omzetgegevens ´strookten´ niet met de overgedragen activiteiten, zodat Sator niet kan volhouden dat deze gegevens juist waren. [C] wist niet dat de Kärcher-, Perslucht-, en Buitendienstactiviteiten nog onderdeel uitmaakten van de getoonde omzetcijfers en heeft tegen [onderhandelaar DCN] gezegd dat het niet nodig was de cijfers te controleren. Dit in onderlinge samenhang beschouwd brengt de rechtbank tot het oordeel dat DCN erop mocht vertrouwen dat de omzetcijfers ´gekoppeld en gerelateerd´ waren aan de over te dragen en ´daarbij behorende´ activiteiten.
2.4. Tegen die achtergrond kan aan DCN, aldus de rechtbank, niet worden tegengeworpen dat [bestuurder 1] tot op zekere hoogte bekend was met de financiële resultaten van de vestiging, dan wel dat DCN haar onderzoekplicht heeft geschonden.
2.5. Tegen deze overwegingen van de rechtbank richt zich dit tussentijdse hoger beroep.
3. De grieven
3.1. Alvorens de afzonderlijke grieven te beoordelen, overweegt het hof het volgende. In het debat tussen partijen nemen de door Sator aan DCN ter handgestelde omzetgegevens een centrale plaats in.
3.2. In de tekst van de overeenkomst wordt de omvang van de omzetten niet genoemd maar in de inhoudsopgave van de overeenkomst wordt verwezen naar de bijlagen 6, 7 en 8 met daarin de “Vestigingsresultaten” voor de jaren 2005, 2006 en 2007. DCN stelt dat deze bijlagen niet aan de overeenkomst zijn gehecht maar legt als productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg lijsten met omzetgegevens over waarvan zij stelt dat deze de als bijlagen 6, 7 en 8 aangeduide stukken zijn die Sator haar in het kader van de onderhandelingen heeft verstrekt.
3.3. Sator heeft die stellingen niet weersproken maar onder randnummer 21 van haar conclusie van antwoord in conventie gesteld:
‘De geproduceerde cijfers (dagvaarding productie 2) zijn ontleend aan Lasaulec’s geautomatiseerde administratie en tonen op correcte wijze de door de werkplaats gefactureerde omzet en daarop rustende kosten in de periode 2005 – 2007. Hetzelfde geldt voor de aan de cijfers ten grondslag liggende bestanden die DCN ter beschikking had (en die de heer [onderhandelaar DCN] later van een kleur heeft voorzien en die als productie 4 bij de dagvaarding zijn gevoegd).’
3.4. Hoewel de bijlagen 6, 7 en 8 niet waren gehecht aan de overeenkomst, zal het hof deze stukken hierna kortheidshalve wel als zodanig beschouwen.
3.5. De stellingen van Sator dat de als productie 4 overgelegde getallenoverzichten zijn ontleend aan de administratie van Lasaulec en dat deze later door [onderhandelaar DCN] van kleuren zijn voorzien, is door DCN niet weersproken zodat ook deze stellingen tussen partijen vaststaan. Daaruit volgt dat de telkens op het eerste blad van productie 4 en volgende vermelde tekst ter verklaring van de betekenis van die kleuren en de daaraan toegevoegde berekening eveneens door [onderhandelaar DCN] is toegevoegd en derhalve niet afkomstig is van Sator.
3.6. De hiervoor onder 3.2 t/m 3.5. genoemde feiten en omstandigheden staan daarmee vast en maken voor het hof deel uit van de beslissingsgrondslag.
4. Grief 1
4.1. In de eerste grief betoogt Sator dat de rechtbank niet tot haar oordeel, dat Sator schadeplichtig is, kon komen omdat DCN pas een jaar na de overname bij Sator heeft geklaagd over het achterblijven van de omzetten. Sator wijst er op dat zij reeds in eerste aanleg op schending van de klachtplicht een beroep heeft gedaan.
4.2. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. De vraag of DCN binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 en art. 6:89 BW heeft gereclameerd over gebreken betreffende de aan haar verkochte activiteiten, kan niet in algemene zin worden beantwoord. DCN dient ter beantwoording van de vraag of deze activiteiten aan de overeenkomst beantwoorden het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar te verwachten onderzoek te verrichten en binnen bekwame tijd nadat zij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan Sator.
4.3. Het onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1 beschermde belangen van Sator, door DCN te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van haar kan worden gevergd. In dat verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt en de deskundigheid van DCN en haar bestuurders [bestuurder 1] en [bestuurder 2]. Bij het bepalen van de lengte van de vervolgens door DCN in acht te nemen termijn om te reclameren dienen alle betrokken belangen te worden afgewogen met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of Sator nadeel heeft geleden of lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (vgl. HR 29 juni 2007, LJN: AZ7617, NJ 2008, 606).
4.4. Het onderhavige geding betreft de verkoop van bedrijfsactiviteiten die plaatsvonden in de vestiging Drachten, welke vestiging en activiteiten waren ingebed in de organisatie van Lasaulec die op haar beurt deel uitmaakte van het Kroymans-concern. Het gebrek waarop DCN haar vordering baseert bestaat volgens haar daarin dat met de verkochte activiteiten niet een omzet kan worden gerealiseerd vergelijkbaar met die genoemd in de bijlagen 6, 7 en 8 van de koopovereenkomst. Naar haar aard werd de omzet na overname pas waarneembaar door voortzetting van de activiteiten en pas na enige tijd kon die omzet worden vergeleken met de jaaromzetten kenbaar uit de bijlagen 6, 7 en 8. Als de koper zekerheid aangaande een vermoed gebrek alleen op onder meer een langdurig onderzoek kan baseren, dan zal de koper daarvoor de nodige tijd moeten worden gegund (HR 25 maart 2011, LJN: BP 8991, RvdW 2011, 419). Juist omdat het gaat om de vergelijking van jaaromzetten moet in het onderhavige geval een termijn van een half jaar tot een jaar als redelijk worden beschouwd.
4.5. In dat verband is mede van belang dat de ondernemingsactiviteiten na de overname werden verricht onder een nieuwe naam en niet langer waren ingebed in de organisatie van Lasaulec. Mede door die wijzigingen mocht DCN niet te snel concluderen dat sprake was van een gebrek in de aan haar overgedragen bedrijfsactiviteiten.
4.6. Dat [bestuurder 1], zoals Sator stelt en DCN betwist, bekend was met de hoogte van de omzetten zoals deze waren vóór de overname is onvoldoende komen vast te staan zoals het hof hieronder ten aanzien van grief 2 nog nader zal motiveren. Mede in het licht van het vorenstaande is het onaannemelijk dat [bestuurder 1], wiens primaire deskundigheid op technisch gebied lag (Chef werkplaats), tot een eerdere constatering van het achterblijven van de jaaromzetten heeft kunnen concluderen.
4.7. Voor zover niet reeds uit het vorenstaande volgt dat van schending van de klachttermijn geen sprake is, overweegt het hof het volgende. Bij de bepaling van de termijn binnen welke DCN vervolgens diende te klagen moeten alle betrokken belangen worden afgewogen waarbij rekening dient te worden gehouden met alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of Sator nadeel heeft geleden door de lengte van de in acht genomen klachttermijn.
4.8. Gevraagd naar dat nadeel heeft Sator zich er op beroepen dat indien zij had geweten dat DCN niet zou instemmen met de gerealiseerde omzet, zij de vestiging aan een andere partij had kunnen verkopen voor de door haar gewenste prijs. Daarbij ziet Sator er echter aan voorbij dat dit door haar genoemde nadeel niet haar oorzaak vindt in het door DCN te lang wachten met klagen maar door de verkoop als zodanig. Gesteld noch gebleken is dat Sator ook na verloop van de termijn die DCN ter beschikking stond voor onderzoek de activiteiten, die toen al enige tijd door DCN waren voortgezet, nog aan een derde had kunnen verkopen voor de door haar gewenste prijs.
4.9. Uit het vorenstaande volgt dat voorbij moet worden gegaan aan het beroep dat Sator doet op schending van de klachtplicht. Grief 1 faalt.
5. Grief 2
5.1. Deze grief raakt de kern van het geschil. Zij is gericht tegen twee passages uit rechtsoverweging 4.3. van het vonnis van 20 juni 2011:
“ dat niet alleen [onderhandelaar DCN] maar ook DCN, erop heeft mogen vertrouwen dat de door Sator aangeleverde bedrijfsresultaten c.q. omzetcijfers gekoppeld en gerelateerd waren aan de over te dragen activa en daarbij behorende activiteiten.”
en
“Tegen deze achtergrond kan DCN niet worden tegengeworpen dat [bestuurder 1], die
Chef Werkplaats was in de vestiging van Lasaulec in Drachten en die de werkplaats zelfstandig leidde, tot op zekere hoogte bekend was met de financiële resultaten van de vestiging, dan wel dat DCN haar onderzoeksplicht heeft geschonden.”
5.2. DCN baseert haar vordering tot schadevergoeding op art. 7:17 BW. Volgens DCN blijft de door Sator verrichte prestatie achter bij wat zij daarvan op grond van de overeenkomst, in het bijzonder op grond van de haar ter beschikking gestelde omzetgegevens, mocht verwachten.
5.3. Ook indien de goodwill of de omzetpotentie van de bedrijfsactiviteiten niet kan worden aangemerkt als een zaak of vermogensrecht in de zin van de artikelen 7:1 en 7:47 BW, staat dit aan toepassing van art. 7:17 niet in de weg. Het gaat bij laatstgenoemde bepaling om de vraag of de verkochte onderneming, bestaande in het geheel van activa en passiva zoals bij de koopovereenkomst omschreven, een bepaalde kwaliteit of eigenschap mist die door partijen tot uitdrukking was gebracht in de goodwill als aan de onderneming toegekende meerwaarde
(HR 8 juli 2011, LJN: BQ5068, RvdW 2011, 907).
5.4. De vraag is derhalve of DCN, op grond van de overeenkomst, mocht verwachten dat met de overgenomen activiteiten een omzet kon worden gerealiseerd die min of meer gelijk was aan het omzetniveau dat blijkt uit de door Sator verstrekte omzetoverzichten betreffende 2005 t/m 2007.
5.5. Volgens DCN had Sator haar er op moeten wijzen dat deze omzetoverzichten mede gebaseerd waren op de Kärcher-, perslucht- en buitendienstactiviteiten (hierna kortheidshalve: de Kärcheractiviteiten) en derhalve hogere omzetten toonden dan op grond van alleen de overgedragen activiteiten. Volgens Sator was een dergelijke mededeling niet nodig omdat DCN wist, dan wel door onderzoek kon weten, dat de omzetoverzichten mede gebaseerd waren op de Kärcheractiviteiten. Sator wijst er daartoe op dat [bestuurder 1] de werkplaats te Drachten zelfstandig leidde, (volledig) op de hoogte was van de financiële gang van zaken van deze vestiging en dat de Kärcheractiviteiten niet werden overgedragen. Volgens Sator volgt daaruit ("Hiermee staat vast …") dat DCN wist dat de haar verstrekte omzetcijfers mede gebaseerd waren op de Kärcheractiviteiten en hoger waren dan de omzet gebaseerd op alleen de overgedragen activiteiten. In ieder geval had DCN daar nader onderzoek naar moeten doen, aldus Sator.
5.6. Bij de beoordeling van dit geschil aangaande de medelings- en onderzoeksplicht staat het volgende voorop.
Bij de belangenbehartigers bestaande wetenschap
5.7. Partijen hebben de onderhandelingen overgelaten aan hun belangenbehartigers (DCN aan [onderhandelaar DCN] en Sator aan [C]). Onder randnummer 34 van de memorie van grieven betoogt Sator dat de rechtbank 'veronderstelt' dat [onderhandelaar DCN] en [C] de transactie namens partijen zouden uitonderhandelen en tot stand brengen. Voor zover daarmee een (verholen) grief wordt opgeworpen, faalt deze nu de rechtbank dit niet heeft overwogen. De rechtbank heeft slechts overwogen dat [onderhandelaar DCN] en [C] partijen zouden adviseren en voor hen zouden onderhandelen. Het hof voegt daaraan toe dat overleg door een belangenbehartiger over de verkoopvoorwaarden niet kan niet worden aangemerkt als een rechtshandeling, zodat de resultaten van dat overleg niet op grond van volmacht aan partijen kunnen worden toegerekend (HR 11 februari 2000,
LJN: AA4781, NJ 2000, 294).
5.8. Partijen twisten over de consequentie van de omstandigheid dat hun belangenbehartigers bij de onderhandelingen niet wisten dat de omzetoverzichten mede waren gebaseerd op de Kärcheractiviteiten en dus een te hoge omzet weergaven.
5.9. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Indien Sator wist dat het omzetoverzicht mede gebaseerd was op de Kärcheractiviteiten en zij dit aan DCN behoorde mee te delen, kan zij zich van die mededelingsplicht niet bevrijden doordat [C] die kennis niet bezat. Evenzeer kan DCN zich niet bevrijden van een eventuele onderzoeksplicht om reden dat [onderhandelaar DCN] onbekend was met de omstandigheid dat de Kärcheractiviteiten niet mede in het omzetoverzicht waren verwerkt. De genoemde onbekendheid van de belangbehartigers is daarmee niet relevant voor de te nemen beslissing.
Bij DCN ([bestuurder 1]) bestaande wetenschap
5.10. Sator heeft, naar het oordeel van het hof, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van haar standpunt dat [bestuurder 1] voorafgaand aan de onderhandelingen bekend was met de omzetten van de vestiging Drachten in 2005 t/m 2007 en dat hij dus had moeten begrijpen dat deze omzetten mede gebaseerd waren op de Kärcheractiviteiten.
5.11. Daarbij is van belang dat de omzet van de vestiging Drachten deel uitmaakte van de totale omzet van een rechtspersoon van de Lasaulec-groep binnen welke rechtspersoon ook uit andere bronnen omzet werd verkregen. De (geconsolideerde) jaarcijfers van die vennootschap waren, zo is door DCN gesteld en door Sator niet weersproken, aan [bestuurder 1] niet bekend. De wel overgelegde omzetoverzichten zijn geen jaarstukken maar spreadsheet opstellingen waarin omzet en resultaat van de "Werkplaats Drachten" zichtbaar zijn gemaakt. Deze opstellingen vormden daarmee een selectie uit de omzet en het resultaat van de rechtspersoon waaronder de werkplaats Drachten ressorteerde. Die selectie was verstrekt aan DCN in het kader van de onderhandelingen over de verkoop aan haar van een deel van de activiteiten. Hoe daaruit zonder meer voor DCN duidelijk moet zijn geweest dat onder de verstrekte omzetgegevens ook de Kärcheractiviteiten vielen, valt, zonder bijzondere omstandigheden die gesteld noch gebleken zijn, niet in te zien.
5.12. De jaaromzet voor de vestiging Drachten werd, aldus DCN, ook niet met [bestuurder 1] besproken. Ter zitting van het hof kon DCN, noch Sator precies aangeven wat de omzet was voor de vestiging Drachten afzonderlijk zonder de omzet van de Kärcheractiviteiten. DCN heeft dienaangaande (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) wel een berekening van de hand van [onderhandelaar DCN] overgelegd maar de juistheid van deze berekening is door Sator weersproken.
5.13. Nu DCN niet en Sator wel wist dat de omzetten mede waren gebaseerd op de Kärcheractiviteiten had Sator in het licht van de genoemde omstandigheden [bestuurder 1] op dit feit moeten wijzen. Door hierover aan DCN geen mededeling te doen bestond immers het gevaar dat bij DCN de indruk kon ontstaan dat de gepresenteerde omzet maatgevend was voor de omzet die gegenereerd kon worden met de gekochte activiteiten.
De verhouding tussen de onderzoeksplicht van DCN en de mededelingsplicht van Sator
5.14. Daarmee komt het hof toe aan de vraag of aan het verbinden van gevolgen aan de schending van de mededelingsplicht door Sator in de weg staat dat DCN beter en verdergaand onderzoek had moeten doen. Dienaangaande overweegt het hof dat in het algemeen aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet kan worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper van het gekochte mocht verwachten (HR 19 januari 2007, LJN: AZ6541, NJ 2007, 63 en HR 14 november 2008, LJN: BF0407, NJ 2008, 588).
5.15. Nu op Sator een mededelingsplicht rustte en zij deze heeft geschonden kan zij zich van die mededelingsplicht niet bevrijden door te wijzen op een onderzoekplicht van DCN. Daarmee staat vast dat Sator in de nakoming van de koopovereenkomst toerekenbaar tekort is geschoten jegens DCN en dat zij in beginsel aansprakelijk voor de daaruit voor DCN voortvloeiende schade. Grief 2 faalt.
5.16. Dat het bestaan van een onderzoeksplicht van DCN niet in de weg staat aan het verbinden van gevolgen aan de schending van de mededelingsplicht door Sator wil overigens niet zeggen dat die onderzoeksplicht zonder betekenis is voor de verdere beoordeling van de zaak. De rechtbank zal immers bij de vaststelling van de schadeomvang nog dienen te beoordelen in hoeverre de ontstane schade mede is toe te rekenen aan een eventuele voor DCN bestaande verplichting meer en verder navraag te doen naar de omzetpotentie van de gekochte bedrijfsactiviteiten. Of dat het geval is en in welke mate dit invloed heeft op de verplichting van Sator schade te vergoeden is in dit hoger beroep echter niet aan de orde.
5.17. Voor zover in grief 4 geklaagd is dat de rechtbank niet in het dictum reeds de vordering in de procedure in reconventie heeft toegewezen faalt de grief omdat het aan het beleid van de rechter is overgelaten of hij beslissingen en overwegingen in een tussenvonnis reeds vertaalt in het dictum, zodat een deelvonnis wordt gegeven danwel dat hij daarmee wacht tot het eindvonnis in de zaak wordt gewezen. Het enkele feit derhalve dat op alle beslispunten aangaande de vordering in reconventie een oordeel is gegeven door rechtbank betekent niet dat de rechtbank tevens gehouden is deze beslissingen reeds thans te vertalen in het dictum.
5.18. Uit het vorenstaande volgt dat ook de grieven 3 en 4 falen, nu deze voortbouwen op de in het vorenstaande verworpen standpunten van Sator.
Het door Sator onder 50 van haar memorie van grieven gedane bewijsaanbod is dermate weinig concreet en specifiek dat het hof daaraan voorbij gaat.
Slotsom
6. Nu alle grieven falen dient het hoger beroep te worden verworpen. Sator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep gevallen aan de zijde van DCN (3 punten, tarief VII (€ 3.895,- per punt)).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Sator in de kosten van het hoger beroep voor zover gevallen aan de zijde van DCN begroot op € 1.769,- voor kosten en € 11.685,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. G. van Rijssen, B.J.H. Hofstee en D.J. Buijs en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 juli 2012 in bijzijn van de griffier.