Uitspraak
Beschikking d.d. 26 juni 2012
Zaaknummer 200.091.184
HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Beschikking in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. drs. C. Verrillo, kantoorhoudende te Oldenzaal,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat in eerste aanleg mr. I.M.G. Maste, kantoorhoudende te Almere, thans geen advocaat.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 27 april 2011 (176076 / FA RK 10-3762) heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, de echtscheiding tussen de man en de vrouw uitgesproken, de inhoud van het ouderschapsplan in de beschikking opgenomen en het verzoek betreffende de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen [kind 1], geboren [in 1997], [kind 2], geboren [in 2000], en [kind 3], geboren [in 2003], alsmede het verzoek om haar alleen met het gezag over de minderjarigen te belasten, afgewezen.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen bij de griffie op 25 juli 2011, heeft de man verzocht de beschikking van 27 april 2011 te vernietigen en opnieuw beslissende de vrouw in haar verzoeken ten aanzien van de echtscheiding niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar verzoeken af te wijzen.
Hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, is er van de zijde van de vrouw geen verweerschrift binnenkomen.
Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van
24 oktober 2011 met bijlagen, een faxbericht van 24 januari 2012 met bijlage en een faxbericht van 23 mei 2012 met bijlage alle van mr. Verrillo.
De zaak is eerder behandeld ter zitting van 9 januari 2012 en 30 maart 2012, waarbij telkens de behandeling is aangehouden wegens het ontbreken van een tolk.
Ter zitting van 8 juni 2012 is de zaak behandeld. De man is verschenen, bijgestaan door zijn advocaat en [tolk], tolk in de Somalische taal, die bij aanvang van de zitting de belofte heeft afgelegd. De vrouw is -hoewel behoorlijk opgeroepen- niet verschenen.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1. De man en de vrouw zijn [in 1996 in] (Somalië) met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn de thans nog minderjarige kinderen [kind 1], [kind 2] en [kind 3] geboren.
2. De vrouw heeft op 15 september 2010 bij de rechtbank een verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend. De man heeft geen verweerschrift ingediend, maar ter zitting bij de rechtbank mondeling verweer gevoerd.
3. Bij de beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank beslist zoals hiervoor vermeld onder 'Het geding in eerste aanleg'. Het hoger beroep van de man richt zich slechts tegen de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de echtscheiding.
De overwegingen
* de rechtsmacht van de Nederlandse rechter
4. In de eerste plaats dient te worden onderzocht of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft.
5. Nu uit de overgelegde stukken blijkt dat de gewone verblijfplaats van partijen zich in Nederland bevindt, komt op grond van het bepaalde in artikel 3, eerste lid sub a van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Brussel IIbis) aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toe ten aanzien van het echtscheidingsverzoek.
* het toepasselijk recht
6. Voorts is aan de orde de vraag welk recht op het verzoek tot echtscheiding van toepassing is.
7. De vrouw heeft een rechtskeuze gemaakt voor toepassing van het Nederlandse recht. Nu deze rechtskeuze niet de instemming van de man heeft, kan de rechtskeuze van de vrouw niet leiden tot toepassing van het Nederlandse recht conform artikel 1 lid 4 van Pro de Wet conflictenrecht inzake ontbinding van het huwelijk en scheiding van tafel en bed (hierna: WCE).
8. Een verzoek tot echtscheiding dient op grond van artikel 1 lid 1 WCE Pro in beginsel te worden beoordeeld naar het gemeenschappelijke nationale recht van partijen, derhalve het Somalische recht. Het gemeenschappelijke nationale recht is ingevolge artikel 1 lid 2 WCE Pro niet van toepassing indien voor één van partijen een werkelijke maatschappelijke band met het land van de gemeenschappelijke nationaliteit kennelijk ontbreekt. In dat geval is conform artikel 1 lid 1 sub b WCE Pro het recht van het land waar partijen hun gewone verblijfplaats hebben, van toepassing. Het hof is - anders dan de rechtbank - van oordeel dat niet is komen vast te staan dat voor één van partijen een werkelijke maatschappelijke band met Somalië ontbreekt, zodat het Somalische recht op het verzoek tot echtscheiding van toepassing is.
9. De man stelt zich weliswaar op het standpunt dat op grond van het Somalische recht enkel de man zelfstandig om de echtscheiding kan verzoeken en de vrouw slechts met toestemming van de man of van haar familie om de echtscheiding kan verzoeken, doch het huwelijkscontract kan naar het oordeel van het hof - blijkens de hier ten lande te raadplegen vertaling van het Somalische recht - op tweeërlei wijze worden beëindigd, te weten: verstoting door de man (talaq) of gerechtelijke ontbinding van het huwelijkscontract (faskh).
10. De ontbinding van het huwelijkscontract (faskh) kan naar Somalisch recht op grond van artikel 43 lid 1 onder Pro e WPS op verzoek van de man dan wel de vrouw worden uitgesproken, indien de meningsverschillen tussen de echtgenoten zodanig ernstig zijn dat deze het huwelijksleven onmogelijk maken. Echter, de ontbinding van het huwelijkscontract wordt pas onherroepelijk wanneer de wachttijd van negentig dagen bij een niet-zwangere vrouw (iddat) is verstreken en er een poging is gedaan de huwelijksrelatie te herstellen.
11. Het tussen partijen gesloten huwelijkscontract kan naar het oordeel van het hof op verzoek van de vrouw zonder toestemming van derden, worden ontbonden, nu voldoende aannemelijk is dat er tussen partijen sprake is van zodanig ernstige meningsverschillen dat deze het huwelijksleven onmogelijk maken. Zo blijkt, mede uit de door de man ter zitting geschetste feiten en omstandigheden, dat partijen al geruime tijd afzonderlijk van elkaar leven en de vrouw geen gevolg heeft gegeven aan de (meermaals gedane) verzoeken van de man om bij hem terug te komen. Partijen hebben slechts een enkele keer telefonisch contact met elkaar indien de man belt in het kader van het contact met de kinderen en de vrouw de telefoon opneemt. Hoewel de man blijft ontkennen dat de vrouw wil scheiden, gaat het hof hieraan voorbij nu de vrouw in eerste aanleg heeft verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken, terwijl op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt dat zij thans een andere mening is toegedaan.
12. De man heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat er een Somalische 'oudste' bij partijen langs is geweest om over de echtscheiding te spreken. Aangezien er een
- mislukte - poging is gedaan de huwelijksrelatie te herstellen, is het hof van oordeel dat de ontbinding van het tussen partijen gesloten huwelijkscontract kan worden uitgesproken. Deze ontbinding zal negentig dagen na de datum van deze beschikking op grond van de wachttijd (iddat) onherroepelijk zijn.
Slotsom
13. De beschikking waarvan beroep dient gedeeltelijk te worden vernietigd en er zal opnieuw worden beslist zoals hieronder aangegeven.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarbij de echtscheiding tussen partijen is uitgesproken;
en in zoverre opnieuw beslissende:
spreekt naar Somalisch recht de ontbinding van het tussen partijen gesloten huwelijkscontract uit, welke ontbinding na een periode van negentig dagen na de datum van deze beschikking onherroepelijk zal zijn;
wijst af het meer of anders verzochte;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.H. Garos, voorzitter, R. Feunekes en B.J.J. Melssen, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 26 juni 2012 in bijzijn van de griffier.