Uitspraak
Arrest d.d. 5 juni 2012
Zaaknummer 200.052.268/01
(zaaknummer rechtbank: 90606/HA ZA 08-608)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante], erfgename van [de erflater],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. D.C. Poiesz, kantoorhoudende te Sneek,
tegen
[geïntimeerde], in zijn hoedanigheid van voormalig vennoot/vereffenaar van de vennootschap onder firma [naam bedrijf],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. A.J. Welvering, kantoorhoudende te Leek.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 16 september 2009 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 3 december 2009 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 19 januari 2010.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 16 september 2009 te vernietigen en geïntimeerde in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen, met compensatie van kosten."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. het beroep van appellante tegen het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden d.d.
16 september 2009 af te wijzen en voorts te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep,
eventueel onder aanvulling of verbetering van de gronden;
II. appellante te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep."
Voorts heeft [appellante] een akte tevens houdende rectificatie genomen, waarna [geïntimeerde] een antwoordakte heeft genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
Met betrekking tot de ontvankelijkheid
1. Het vonnis waarvan beroep is gewezen tegen de erven van [de erflater]. Genoemde erven zijn hoofdelijk veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 10.627,81 in hoofdsom en zijn voorts hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op dan vastgesteld op € 1.524,55. Het hoger beroep is ingesteld door [appellante] als erfgename van [de erflater]. In de memorie van grieven wordt voorafgaand aan de grieven opgemerkt dat de deurwaarder die de appeldagvaarding heeft uitgebracht, heeft aangegeven dat het niet mogelijk was dit te doen namens de erven, reden waarom de dagvaarding ten verzoeke van [appellante] q.q. is uitgebracht. Bij voornoemde akte tevens houdende rectificatie verzoekt [appellante], voor zover nodig, haar te beschouwen als "de erven van [de erflater]".
2. [geïntimeerde] doet een beroep op niet-ontvankelijkheid van [appellante], aangezien zij het hoger beroep op eigen naam heeft ingesteld, terwijl het vonnis is gewezen tegen de gezamenlijke erven van wijlen [de erflater]. Nu er ook nog sprake is van een zoon die erfgenaam is, had het hoger beroep volgens [geïntimeerde] alleen door de gezamenlijke erven kunnen worden ingesteld.
3. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. In deze zaak gaat het om de verdeling van het vermogen van een vennootschap onder firma, waarvan één van de vennoten is overleden. De nalatenschap van de overleden vennoot omvat dus een onverdeeld aandeel in het vennootschapsvermogen. Volgens [geïntimeerde] gaat het daarbij om een schuld van de erfgenamen aan hem als medevennoot.
4. Nu in eerste aanleg de gezamenlijke erven hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling, is uitgangspunt dat zij gezamenlijk in hoger beroep dienen te komen. Op grond van art. 3:171 BW Pro kan ook uitsluitend [appellante] namens de nalatenschap in hoger beroep komen, maar dan wel in haar hoedanigheid van erfgenaam. Die hoedanigheid volgt niet uit de appeldagvaarding en daaruit volgt evenmin dat [appellante] gevolmachtigd is door de andere erfgenaam, dan wel deze op andere wijze rechtsgeldig in rechte vertegenwoordigt.
5. Nu [appellante] zich op het standpunt heeft gesteld dat zij (in eigen naam handelend) "beschouwd dient te worden" als de gezamenlijke erven, zal het hof dit standpunt opvatten als een beroep op lastgeving in de zin van art. 7:414 BW Pro.
6. Nu het standpunt van [appellante] enigszins welwillend is beschouwd als een beroep op lastgeving, zal het verweer van [geïntimeerde], eveneens welwillend, worden beschouwd als een weerspreking van die lastgeving. De overeenkomst van lastgeving is vormvrij maar zal volgens de hoofdregel van bewijsrecht in artikel 150 Rv Pro door [appellante] moeten worden onderbouwd en bewezen.
7. Het hof zal, alvorens verder te beslissen, [appellante] eerst belasten met het bewijs van het bestaan van de genoemde lastgeving. Het hof kan zich daarbij voorstellen dat schriftelijk bewijs volstaat, in welk geval [appellante] een akte kan nemen gevolgd door een antwoordakte door [geïntimeerde]. Het staat [appellante] uiteraard ook vrij op andere wijze te voldoen aan het haar opgedragen bewijs, in welk geval het hof heeft beslist zoals weergegeven in het dictum. [appellante] kan het hof op de in het dictum genoemde datum laten weten of zij volstaat met een aktewisseling dan wel op die datum verhinderdata opgeven voor het horen van getuigen.
8. Volledigheidshalve wijst het hof partijen erop dat, ingeval de erfgenaam welke niet in hoger beroep is gekomen zich alsnog in de procedure zou voegen aan de zijde van [appellante], het belang van bewijs van de genoemde lastgeving komt te vervallen, zodat kan worden doorgeprocedeerd zonder bewijsvoering dienaangaande.
9. Voor het overige houdt het hof iedere beslissing aan.
De beslissing
Het gerechtshof:
draagt [appellante] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij krachtens een overeenkomst van lastgeving in eigen naam procedeert ten behoeve van de gezamenlijke erven;
voor het geval [appellante] dit bewijs schriftelijk wenst te leveren, verwijst het hof de zaak de rolzitting van dinsdag 3 juli 2012 voor het nemen van een akte;
voor zover [appellante] het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen, bepaalt het hof dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. G. van Rijssen, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd;
in dat geval verwijst het hof de zaak naar de rolzitting van dinsdag 3 juli 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de advocaat van [appellante] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, voorzitter, G. van Rijssen en I. Tubben
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 juni 2012 in bijzijn van de griffier.