Uitspraak
Beschikking d.d. 26 april 2012
Zaaknummer 200.104.112
HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Beschikking in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. J.A.M. Schoenmakers,
kantoorhoudende te Breda,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. A.H. van Haga,
kantoorhoudende te 's-Gravenhage.
Belanghebbende:
De Directie Control, Bedrijfsvoering en Juridische zaken,
van het Ministerie van Veiligheid en Justitie,
belast met de taak van Centrale Autoriteit als bedoeld in artikel 4 van de
Wet van 2 mei 1990, Stb. 202, tot uitvoering van onder meer het op 25 oktober 1980 te 's-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna te noemen: het Haags Verdrag)
gevestigd te 's-Gravenhage,
hierna te noemen: de centrale autoriteit.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 11 januari 2012 (met kenmerk 193791 / EZ RK 12-29) heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle bepaald dat de behandeling van het verzoek van de centrale autoriteit tot teruggeleiding van de minderjarige [kind] (hierna [kind]), geboren [in 2006], naar de plaats van zijn gewone verblijf te [woonplaats], zal plaatsvinden in de nevenzittingsplaats 's-Gravenhage.
Op 19 januari 2012 heeft er een regiezitting in het kader van crossborder mediation plaatsgevonden. Het is partijen niet gelukt om tot een vergelijk te komen.
Bij beschikking van 8 maart 2012 (met kenmerk 411142 FA RK 12-282) heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, nevenzittingsplaats 's-Gravenhage (hierna de rechtbank), vervolgens afgewezen het verzoek van de centrale autoriteit om de onmiddellijke terugkeer te bevelen van [kind] naar Groot-Brittannië, althans te bevelen dat de terugkeer zal geschieden vóór een door de rechtbank te bepalen datum, waarbij de moeder hem dient terug te brengen naar Groot-Brittannië, dan wel -indien de moeder dit nalaat- te bevelen dat de moeder de minderjarige dient af te geven aan de vader met een geldig reis¬document, zodat de vader de minderjarige mee terug kan nemen naar Groot-Brittannië.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 21 maart 2012, heeft de vader verzocht de beschikking van 8 maart 2012 te vernietigen en het verzoek tot terug¬geleiding alsnog toe te wijzen en aldus de onmiddellijke terugkeer te gelasten van de minderjarige [kind] naar zijn gewone verblijfplaats te Groot-Brittannië en te gelasten dat de moeder de minderjarige onmiddellijk aan de vader afgeeft, met veroordeling van de moeder in de kosten van deze procedure en de kosten van rechtsbijstand van de vader.
Bij verweerschrift, binnengekomen per fax op de griffie op 10 april 2012, heeft de moeder verzocht het door de vader ingestelde hoger beroep, inclusief de verzochte proceskostenveroordeling, af te wijzen en de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen en de vader te veroordelen in haar proceskosten van eerste aanleg en die van hoger beroep.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken waaronder:
- een fax-bericht van 29 maart 2012 van mr. Schoenmakers;
- een fax-bericht van 2 april 2012 van mr. Van Haga;
- een brief van 5 april 2012 van de Raad voor de Kinderbescherming;
- een brief van 6 april 2012 van mr. Schoenmakers met bijlagen, en
- een faxbericht van 11 april 2012 van mr. Van Haga met bijlage.
Ter zitting van 12 april 2012 is de zaak behandeld. Ter zitting zijn verschenen de vader bijgestaan door zijn advocaat en mevrouw Uiterwaal, tolk in de Engelse taal, en de moeder bijgestaan door haar advocaat. Van de Raad voor de Kinderbescherming en de centrale autoriteit is geen vertegenwoordiger verschenen.
De beoordeling
1. Op 1 januari 2012 is de gewijzigde Uitvoeringswet internationale kinder¬bescherming (wet van 10 november 2011, Stb. 2011, 530) in werking getreden. Door de invoering van deze wet is de procesvertegenwoordigingsbevoegdheid van de centrale autoriteit in internationale kinderontvoeringszaken afgeschaft en is de ouder die teruggeleiding wenst, gehouden daartoe een advocaat in te schakelen. Op grond van het overgangsrecht -artikel III lid 1- heeft de centrale autoriteit haar bevoegdheid gehouden in de procedure tot teruggeleiding die aanhangig is op het moment van inwerkingtreding en wel tot die betreffende instantie een eind¬beschik¬king heeft gegeven.
2. In het onderhavige geval was op 1 januari 2012 de procedure reeds aanhangig bij de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, en aldus heeft de centrale autoriteit haar bevoegdheid tot proces¬vertegen¬woordiging op grond van het overgangsrecht ook na die datum voortgezet. Deze bevoegdheid is vervolgens vervallen met de eindbeschikking van de rechtbank van 8 maart 2012. Overeenkomstig de nieuwe regels, is het hoger beroep van de vader op 21 maart 2012 ingesteld door tussen¬komst van een advocaat en in die procedure heeft ook de moeder zich laten vertegenwoordigen door een advocaat.
3. Op grond van het vorenstaande concludeert het hof dat de centrale autoriteit in de onderhavige procedure in hoger beroep niet (langer) dient worden aangemerkt als partij. Gezien de positie en bemoeienissen van de centrale autoriteit in eerste aanleg, heeft het hof nog wel aanleiding gezien om de centrale autoriteit aan te merken als belanghebbende dan wel derde. Om die reden is de centrale autoriteit betrokken in de procedure in hoger beroep en opgeroepen voor de mondelinge behandeling.
4. De onderhavige zaak betreft inhoudelijk het hoger beroep tegen de beschikking van 8 maart 2012 van de rechtbank, waarbij -kort gezegd- het mede namens de vader gedane verzoek van de centrale autoriteit om de onmiddellijke terugkeer van [kind] naar Groot-Brittannië te bevelen, werd afgewezen.
* Inleiding
5. Geen van partijen heeft een grief gericht tegen de hierna in rechtsoverweging 7 genoemde -door de rechtbank vastgestelde- feiten en dus gaat ook het hof er van uit dat deze feiten tussen partijen vast staan. De vader heeft in zijn beroepschrift wel een grief gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat de vader de moeder en [kind] vergezeld heeft bij het vertrek uit Groot-Brittannië naar Nederland, in die zin dat hij er over klaagt dat daarmee wordt gesuggereerd dat sprake is geweest van een gezamenlijk vertrek naar Nederland. Tussen partijen is echter niet in geschil dat de vader feitelijk de moeder en [kind] naar Nederland heeft gebracht. Teneinde misverstanden te voorkomen die mogelijk zouden kunnen voortvloeien uit het gebruik van het woord "vergezellen", heeft het hof daarom in rechtsoverweging 8 gekozen voor meer neutrale bewoordingen.
6. Het hof is, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat het navolgende tussen partijen vaststaat.
7. [kind] is [in 2006], geboren uit de affectieve relatie die tussen partijen heeft bestaan. Deze relatie is in december 2010 verbroken. De moeder heeft de Nederlandse en de vader heeft de Britse nationaliteit.
8. Op 10 juni 2011 heeft de vader de moeder en [kind] vanuit Groot-Brittannië naar Nederland gebracht. De moeder en [kind] verblijven sedertdien in Nederland. De vader is teruggegaan naar Groot-Brittannië.
9. In september 2011 heeft de vader zich gewend tot de centrale autoriteit in Groot-Brittannië met het verzoek de benodigde stappen te ondernemen om [kind] terug te doen keren naar Groot-Brittannië. Op 13 oktober 2011 heeft de centrale autoriteit in Groot-Brittannië de zaak overgedragen aan de centrale autoriteit in Nederland. De centrale autoriteit in Nederland heeft zich op 29 december 2011 gewend tot de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, met het verzoek de teruggeleiding te bevelen van [kind] naar Groot-Brittannië.
10. De rechtbank heeft bij beschikking van 8 maart 2012 het verzoek van de centrale autoriteit, voor zich en mede namens de vader gedaan, afgewezen.
11. De vader is tijdig van deze beschikking in hoger beroep gekomen.
* nagekomen stukken
12. Het hof heeft kennisgenomen van het faxbericht van mr. Schoenmakers van 6 april 2012 met bijlagen en het faxbericht van mr. Van Haga van 11 april 2012 met bijlage. Gelet op de aard van de procedure en het spoedeisende karakter daarvan, en gelet op het feit dat het verweerschrift van de moeder diende te worden ingediend uiterlijk daags voor de zittingsdatum -12 april 2012- is het hof van oordeel dat genoemde faxberichten voldoende tijdig zijn ingekomen om naar behoren van de inhoud daarvan en van de bijlagen kennis te nemen en daarop ter zitting te kunnen reageren. Geen van de advocaten heeft hiertegen ter zitting bezwaren kenbaar gemaakt.
* grondslagwijziging
13. Gezien het debat tussen partijen in eerste aanleg heeft de rechtbank geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil is dat de vader toestemming heeft gegeven tot het vertrek van de moeder met [kind] naar Nederland op 10 juni 2011. De rechtbank heeft geconstateerd dat partijen -zakelijk weergegeven- slechts strijden over de vraag of de vader voorwaarden heeft verbonden aan zijn toestemming voor een definitief verblijf, of die voor¬waarden al dan niet zijn vervuld en of om die reden vanaf september 2011 sprake is geweest van ongeoorloofde achterhouding.
14. In hoger beroep heeft de vader in zijn beroepschrift gesteld dat hij geen toestemming heeft gegeven voor vertrek van de moeder met [kind] naar Nederland, al dan niet tijdelijk en al dan niet voorwaardelijk. Hij is daarmee uitdrukkelijk teruggekomen op zijn stellingen in eerste aanleg en heeft in zoverre zijn standpunt c.q. grondslag van het verzoek tot teruggeleiding gewijzigd. Volgens de vader bestond reeds op 10 juni 2011 geen overeenstemming tussen partijen over het (definitieve) vertrek van de moeder met [kind] naar Nederland, zodat al op die datum sprake was van ongeoorloofde overbrenging als bedoeld in het Haags Verdrag. Hij stelt dat hij evenmin op enig moment alsnog heeft berust in een definitief verblijf van [kind] met de moeder in Nederland.
15. De moeder heeft in haar verweerschrift en ter zitting in hoger beroep bezwaar gemaakt tegen de wijziging en aanvulling van de grondslag van het verzoek van de vader. Zij stelt dat deze wijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde als bedoeld in artikel 130 Rv, te meer nu de vader voor deze koerswijziging geen goede reden(en) heeft aangevoerd. Volgens haar wijken de huidige gewijzigde stellingen van de vader in hoger beroep in zodanig essentiële mate af van zijn stellingen in eerste aanleg dat zij daardoor ernstig wordt bemoeilijkt in haar mogelijkheden om verweer te voeren. Zij kwalificeert deze wijziging c.q. aanvulling voorts als misbruik van recht, nu deze kennelijk is ingegeven door de wens van de vader om onder de bewijslast van de door hem gestelde voorwaarden uit te komen.
16. Het hof kan de moeder toegeven dat de door de vader gestelde redenen voor de grondslagwijziging -een moeizame overdracht van het verzoek door de Britse Centrale autoriteit naar de Nederlandse Centrale autoriteit, de in december 2011 ontstane tijdsdruk voor het indienen van het verzoek waardoor de vader onvoldoende bij het inleidend verzoek is betrokken en de wijze waarop de zittingen miscommunicaties met de tolk/vertaler hebben plaatsgevonden- onvoldoende zijn gebleken. Anders dan de moeder kennelijk veronderstelt, behoeft de vader echter geen gegronde redenen te geven voor zijn koerswijziging in hoger beroep. De wet noch de juris¬prudentie verplicht daartoe.
17. Naar het oordeel van het hof zijn in onderhavige procedure de gewone regels van de verzoekschriftprocedure van toepassing voor zover in de Uitvoeringswet (hierna te noemen) geen eigen regeling wordt gegeven dan wel een uitzondering anderszins door de aard van de procedure gerechtvaardigd is. Daarmee is ook artikel 130 lid 1 Rv van toepassing welke bepaling op grond van artikel 283 Rv in verzoekschriftprocedures en in verbinding met artikel 362 Rv ook in hoger beroep in verzoekschriftprocedures van overeenkomstige toepassing is.
18. Ingevolge artikel 130 Rv is een (oorspronkelijk) verzoeker, zolang nog geen eindbeschikking is gewezen, bevoegd zijn verzoek of de gronden daarvan te wijzigen. Deze bevoegdheid is in hoger beroep beperkt in die zin dat de wijziging in beginsel uiterlijk bij het beroepschrift respectievelijk het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel kan plaatsvinden. De wederpartij is bevoegd hiertegen bezwaar te maken, op grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde.
19. De vader heeft in hoger beroep bij de voor hem als eerst mogelijke gelegenheid zijn verzoek gewijzigd, namelijk bij beroepschrift. De wijziging is daarmee tijdig gedaan.
20. De toelaatbaarheid van de door de vader gedane wijzigingen moet mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep, inhoudende dat partijen in hoger beroep gelegenheid hebben tot het verbete¬ren en aanvullen van hetgeen bij de procesvoering in eerste aanleg is gedaan en/of nagelaten. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien een wijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.
21. Aan het wettelijk stelsel zoals hiervoor geschetst is inherent dat op de gewijzigde eis alleen door het hof in feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het gemis van een feitelijke instantie op zichzelf is dan ook niet doorslaggevend voor de toelaatbaarheid van de wijziging en/of aanvulling. Dit oordeel van het hof wordt niet anders nu met ingang van 1 januari 2012 tegen de beschikking van het hof geen beroep in cassatie open staat als gewoon rechtsmiddel, doch slechts cassatie in het belang der wet als buitengewoon rechtsmiddel mogelijk is.
22. Het hof onderschrijft niet de stelling van de moeder dat sprake is van een zo essentiële wijziging als de moeder ingang wil doen vinden waar zij constateert dat de vader zich in eerste aanleg op het standpunt heeft gesteld dat hij wel toestemming heeft gegeven voor vestiging van de moeder met [kind] in Zwolle maar onder voorwaarden, terwijl hij zich thans op het standpunt stelt dat hij slechts toestemming heeft gegeven om Nederland te bezoeken. Aan de huidige gewijzigde stellingen c.q. grondslag van het verzoek tot teruggeleiding ligt namelijk geen ander feiten¬complex of een andere rechtsverhouding ten grondslag dan in eerste aanleg het geval is geweest. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep draait het in de kern om de vraag of [kind] ongeoorloofd is overgebracht naar Nederland dan wel ongeoor¬loofd is achtergehouden in Nederland, waarbij centraal stond en staat de vraag of de vader op enig moment -onvoorwaardelijk- toestemming heeft gegeven voor een definitief verblijf van [kind] bij de moeder in Nederland dan wel onvoorwaardelijk- heeft berust in een definitief verblijf in Nederland. De huidige stellingen van de vader in hoger beroep liggen met andere woorden in de lijn van zijn stellingen in eerste aanleg, met dien verstande dat hij een nadere -juridische- duiding heeft gegeven aan zijn instemming tot het vertrek van de moeder en [kind] naar en hun verblijf in Nederland.
23. Het hof is voorts van oordeel dat niet is gebleken dat de moeder door de hiervoor genoemde wijzigingen en/of aanvullingen van de grondslag van het verzoek van de vader in haar verdediging wordt belemmerd. De advocaat van de vader heeft onweersproken gesteld dat hij op de dag van indiening van het hoger beroep een afschrift van het beroepschrift over de mail heeft toegezonden naar de huidige advocaat van de moeder, die haar ook in eerste aanleg heeft bijgestaan. De moeder is dan ook ruim voor de eerste brief van het hof van 29 maart 2012 waarbij haar een afschrift van het beroepschrift is toegezonden, haar een termijn is gegeven voor het indienen van het verweerschrift en de datum en het tijdstip van de mondelinge behandeling is aangekondigd op de hoogte geweest van de wijzigingen en aanvullingen van de vader. Zij heeft vanaf dat moment rekening kunnen houden met de (mogelijk) nieuwe processuele positie aan haar zijde die hierdoor is ontstaan en heeft daarop kunnen anticiperen voor wat betreft haar eigen stellingen en de onderbouwing daarvan. Zij heeft verder in reactie op het verzoek van het hof van begin april 2012 om haar verhinderdata kenbaar te maken voor het vaststellen van een nieuwe datum van de mondelinge behandeling, niet kenbaar gemaakt dat zij, met het oog op de wijziging c.q. aanvulling van de grondslag van het verzoek, een zekere extra termijn nodig heeft voor een goede verdediging, in het bijzonder voor het vergaren van voldoende bewijsmiddelen. Zij heeft ook niet concreet inzichtelijk gemaakt welke bewijsmiddelen zij tot haar beschikking had kunnen krijgen indien haar daarvoor een extra termijn van twee of drie weken zou zijn geboden. De enkele verwijzing naar een mogelijke toestemming van de deken voor het inbrengen van confraternele correspondentie dan wel een verwijzing naar nader jurisprudentie en/of literatuur onderzoek, zoals zij ter zitting heeft gedaan, is daartoe niet voldoende.
24. Het hof acht in het licht van het vorenstaande ook onvoldoende gebleken dat de (grondslag)wijzigingen dan wel de wijzigingen van standpunt hebben geleid tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging, waarbij het hof mede acht heeft geslagen op de bijzondere aard van de onderhavige procedure.
25. Het hof ziet ook anderszins geen aanleiding om de door de vader genoemde wijzigingen als strijdig met een goede procesorde dan wel als misbruik van recht aan te merken. Hoewel op zichzelf niet is uitgesloten dat het hof in hoger beroep aan processueel gedrag in eerste aanleg de slotsom verbindt dat een procespartij het recht verloren heeft voor het eerst in hoger beroep een bepaald standpunt in te nemen, is daarvoor in het onderhavige geval geen aanleiding. Niet alleen dient het hof daarmee terughoudend te zijn in verband met de hiervoor reeds genoemde strekking van het hoger beroep, relevanter is echter dat de huidige (deels processuele) stellingen van de vader meer in de lijn van zijn stellingen in eerste aanleg liggen dan de moeder ingang wil doen vinden.
* inhoudelijk
26. Toepasselijk op het in hoger beroep voorliggende verzoek en de beantwoording van de daarmee samenhangende vragen zijn:
- het hiervoor genoemde Haags Verdrag, waarbij zowel Nederland als Groot-Brittannië verdragsstaten zijn;
- het Europese Verdrag betreffende de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen inzake het gezag over kinderen en betreffende het herstel van het gezag over kinderen van 20 mei 1980 (Trb. 1981,10), verder te noemen: "het Europees Verdrag";
- de Uitvoeringswet Verdragen inzake internationale ontvoering van kinderen van 2 mei 1990 (Stb. 1990, 202, laatstelijk gewijzigd door de wet van 10 november 2011, Stb. 2011, 530) verder te noemen “de Uitvoeringswet”; en
- de Verordening van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2003, nr 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, verder te noemen: “Brussel II-bis”.
27. Voornoemde verdragen hebben tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een Verdragsluitende Staat. De verdragen beogen hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken. De verdragen hebben voorts tot doel het in de ene verdragsstaat bestaande recht betreffende het gezag en het omgangsrecht in de andere verdragsstaat te doen eerbiedigen. De eerbiediging van het gezags- en omgangsrecht dient bezien te worden in samenhang met de onmiddellijke terugkeer van het ontvoerde kind.
28. Ingevolge artikel 3 lid 1 van het Haags Verdrag wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd, wanneer:
a. dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht, dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had, en
b. dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
Het onder a. bedoelde gezagsrecht kan in het bijzonder voortvloeien uit een toekenning van rechtswege, een rechterlijke of administratieve beslissing of een overeenkomst die geldig is ingevolge het recht van die Staat (lid 2).
29. Ingeval er minder dan één jaar is verstreken tussen de ongeoorloofde overbrenging/achterhouding van een minderjarige naar Nederland en het tijdstip van indiening van het verzoek, dient het hof ingevolge artikel 12 van het Haags Verdrag de terugkeer van deze minderjarige te gelasten, tenzij er sprake is van één van de weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 van het Haags Verdrag.
30. Ingevolge artikel 13 van het Haags Verdrag is, niettegenstaande het bepaalde in artikel 12, de rechterlijke of administratieve autoriteit van de aangezochte Staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon, de instelling of het lichaam dat zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat:
- de persoon, de instelling of het lichaam dat de zorg had voor de persoon van het kind, het recht betreffende het gezag niet daadwerkelijk uitoefende ten tijde van de overbrenging of het niet doen terugkeren, of naderhand in deze overbrenging of het niet doen terugkeren had toegestemd of berust (lid 1 aanhef en onder a) ;
- of dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht (lid 1 aanhef en onder b).
31. Geen van partijen heeft in hoger beroep een grief gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat de gewone verblijfplaats van [kind] onmiddellijk vóór 10 juni 2011 in Groot-Brittannië was gelegen en dat op dat tijdstip zowel de vader als de moeder naar Engels recht belast was met het ouderlijk gezag over [kind] en dat zij dit gezag ook daadwerkelijk gezamenlijk uitoefenden. Ook het hof gaat van deze vaststaande feiten uit.
32. Het hof ziet zich, gezien het debat tussen partijen in hoger beroep, in de eerste plaats gesteld voor de vraag of de moeder [kind] ongeoorloofd naar Nederland heeft overgebracht op 10 juni 2011 dan wel op enig moment daarna, met name in september 2011, ongeoorloofd in Nederland heeft achtergehouden. Bij de beantwoording van deze vraag is in het bijzonder aan de orde de vraag of de vader toestemming heeft gegeven voor het vertrek c.q. verblijf van [kind] in Nederland dan wel daarin heeft berust.
33. De moeder heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gesteld dat de vader voorafgaand aan haar vertrek met [kind] naar Neder¬land onvoorwaardelijk toestemming heeft gegeven voor deze verhuizing en voor verblijf van [kind] bij zijn moeder in Nederland althans dat hij nadien heeft berust in deze verhuizing en het niet terugkeren naar Groot-Brittannië en heeft ingestemd met het voortzetten van zijn verblijf in Nederland. Zij stelt ter onderbouwing onder meer dat de vader de woning in Zwolle en de school voor [kind] heeft goedgekeurd, en dat discussies tussen partijen met name de invulling van de contacten tussen vader en zoon betroffen en niet het verblijf van [kind] bij de moeder in Nederland.
34. De vader heeft de door de moeder gestelde (onvoorwaardelijke) toestemming voor een (definitieve) verhuizing naar Nederland en/of de berusting gemotiveerd weersproken. Hij heeft in hoger beroep gesteld dat de moeder met [kind] is vertrokken voor een familie¬bezoek/vakantie en hij heeft erkend dat hij in dat kader beiden naar Nederland heeft gebracht en het appartement van de moeder in Zwolle heeft bekeken en heeft goedbevonden voor dat doel. Uit de mailwisseling van partijen zoals deze blijkt uit stukken die in de procedure zijn gebracht, kan en mag volgens hem niet de vereiste toestemming of berusting worden afgeleid. Begin september 2011 is hem duidelijk geworden dat de moeder hoe dan ook niet wilde terugkeren naar Groot-Brittannië en heeft hij aangedrongen op terugkeer van [kind]. Hij erkent dat hij de door de moeder uitgezochte basisschool voor [kind] heeft bezocht maar stelt dat hij daaraan slechts zijn 'goedkeuring' heeft gehecht, voor de (tijdelijke) duur van [kind] in Nederland.
35. Uit artikel 13 van het Haags Verdrag vloeit voort dat de bewijslast met betrekking tot de vraag of de met gezag belaste persoon (wiens gezagsrecht mogelijk is geschonden) vooraf heeft ingestemd of achteraf heeft berust in de overbrenging of het niet doen terugkeren van het kind -als uitgangspunt- rust op degene die zich tegen teruggeleiding verzet.
36. Voor het onderhavige geval, waarin de vader en de moeder gezamenlijk het gezagsrecht over [kind] uitoefenen, betekent dit dat de bewijslast op de moeder rust, nu zij degene is die weigert om [kind] te laten terugkeren naar zijn gewone verblijfplaats in Groot-Brittannië. Zij zal moeten stellen en, voor zover nodig, bewijzen of, afhankelijk van de al gebleken omstandigheden, voldoende aannemelijk moeten maken dat de vader heeft ingestemd met dan wel heeft berust in een definitief verblijf van [kind] in Nederland, in die zin dat [kind] voortaan zijn gewone verblijfplaats in Nederland zal hebben. Het hof benadrukt dat het hierbij gaat om het stellen en bewijzen van een onvoorwaardelijke instemming/toestemming en/of berusting.
37. Het hof stelt in dat kader voorop dat toestemming voorafgaat aan de overbrenging of achterhouding en dat berusting volgt op de ongeoorloofde overbrenging of achterhouding. Toestemming tot en berusting in kan zowel expliciet als niet expliciet plaatsvinden, met dien verstande dat het niet te snel mag worden afgeleid uit gedragingen of uitlatingen in de crisis van een (dreigende) echtscheiding.
38. Naar het oordeel van het hof mag instemming c.q. toestemming slechts worden aangenomen op grond van verklaringen en/of gedragingen waaruit deze instemming duidelijk en ondubbelzinnig blijkt. Ten aanzien van berusting geldt dat deze slechts onder strenge voorwaarden kan worden aangenomen, nu deze grote gevolgen heeft omdat daardoor de ongeoorloofdheid van de overbrenging of achterhouding wordt opgeheven. Bij de beoordeling of sprake is van berusting is niet zozeer van belang hoe de ontvoerende ouder en anderen het gedrag van de achterblijvende ouder hebben opgevat (subjectief), maar veeleer of het gedrag van de achterblijvende oude -gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder zijn emotionele toestand en onwetendheid over de ongeoorloofdheid van de overbrenging of achterhouding- duidelijk maakt dat hij daadwerkelijk heeft gewild te berusten in de overbrenging of achterhouding (objectief).
39. Het hof stelt voorop dat geen schriftelijk stuk in de procedure is gebracht waarin is vastgelegd dat partijen -voorafgaand aan het vertrek op 10 juni 2011 dan wel op enig moment daarna- overeenstemming hebben bereikt omtrent het hoofd¬verblijf van [kind] bij de moeder in Nederland, althans dat de vader onvoorwaardelijk instemt met een definitief verblijf van [kind] bij de moeder in Neder¬land, in die zin dat [kind] voortaan zijn gewone verblijfplaats in Nederland zal hebben.
40. Ter onderbouwing van het bestaan van de onvoorwaardelijk verleende toestemming van de vader dan wel zijn berusting heeft de moeder gewezen op een groot aantal feiten en omstandigheden waaruit volgens haar, zeker in onderling verband en samenhang beschouwd, deze toestemming dan wel de berusting volgt. Zij heeft in dat kader in het bijzonder gewezen op het feit dat de vader haar en [kind] naar Nederland heeft gebracht en de door haar gehuurde woning in Zwolle heeft bekeken en heeft goedgekeurd. Verder hebben zij [kind] door middel van een tekening op de hoogte gebracht van de verhuizing en de gevolgen daarvan. Ook heeft zij gesteld dat [kind] is uitgeschreven bij de basisschool in Engeland waarvoor hij destijds was aangemeld, vervolgens is ingeschreven bij een basisschool in Nederland en deze school in september 2011 is gaan bezoeken. Een en ander heeft volgens de moeder de instemming van de vader gehad. Tot slot blijkt uit de mailwisseling van partijen dat het verblijf van [kind] bij de moeder in Nederland geen discussiepunt is doch dat uitsluitend is gesproken over de invulling van de contacten tussen de vader en [kind].
41. Wat betreft het feit dat de vader -op het daartoe strekkende verzoek van de moeder en op haar aanwijzingen- de reis van de moeder en [kind] naar Nederland heeft geregeld en hen met zijn auto naar Zwolle heeft gebracht en dat de vader de woning in Zwolle heeft goedgekeurd, stelt het hof vast dat deze feiten niet alleen passen in de stelling van de moeder dat de vader wel toestemming heeft gegeven voor het definitieve vertrek naar en verblijf in Nederland maar evenzeer passen in de stelling van de vader dat er slechts toestemming is gegeven voor een bezoek c.q. tijdelijk verblijf. Het hof acht aannemelijk dat de vader in beide gevallen, in ieder geval vanuit zijn ouderlijke verantwoordelijkheid jegens [kind], heeft willen zorgen voor een goede reis/overgang en acceptabele huisvesting. Enige doorslaggevende betekenis kan hieraan dus niet worden verbonden. Ditzelfde geldt voor het feit dat kleding en speelgoed van [kind] is meegekomen naar Nederland en dat dit mogelijk meer is geweest dan voor een vakantie gebruikelijk zou zijn. Te dien aanzien merkt het hof op dat onduidelijk is gebleven of alle kleding en al het speelgoed van [kind] is overgebracht naar Nederland, zoals de moeder heeft gesteld, aangezien de vader deze stelling van de moeder heeft weersproken en de moeder op dit punt geen nader bewijs heeft bijgebracht. Gesteld noch gebleken is overigens dat op enig moment nadien nog andere zaken uit de woning in Groot-Brittannië zijn overgebracht naar Zwolle.
42. Ook de tekening van twee huizen waarmee partijen begin juni 2011 kennelijk inzichtelijk hebben willen maken aan [kind] dat zijn ouders op korte termijn daadwerkelijk uit elkaar zullen gaan en in gescheiden huizen zullen gaan wonen, draagt niet bij aan het bewijs van de stelling van de moeder dat de vader toestemming heeft gegeven voor een definitief en onvoorwaardelijk verblijf van [kind] in Nederland. Deze tekening en de toelichting van partijen dat zij daarmee aan [kind] kenbaar hebben willen maken dat hij voortaan twee huizen zal hebben, een in Engeland bij de vader en een in Nederland bij de moeder, geeft immers geen uitsluitsel omtrent de onvoorwaardelijke toestemming van de vader voor een definitief verblijf van [kind] in Nederland. Voor zover de tekening al meer zou zijn dan een simpele manier om een kind van die leeftijd duidelijk te maken wat de daadwerkelijke scheiding van zijn ouders voor hem zal betekenen, kan hieruit evenzeer worden afgeleid dat partijen op dat moment nog uitgingen van twee gelijkwaardige huizen en woonplaatsen van [kind].
43. Verder zijn partijen het er over eens dat [kind] voorafgaand aan het vertrek naar Nederland afscheid heeft genomen van de Kindergarten in Groot-Brittannië, maar hieruit kan niet zonder meer worden afgeleid dat dit heeft plaatsgevonden met het oog op een definitief vertrek van [kind] naar Nederland. De vader heeft er immers terecht op gewezen dat dit afscheid slechts enkele weken eerder heeft plaatsgevonden dan normaliter het geval zou zijn geweest omdat [kind], gezien zijn leeftijd, na de zomervakantie in september 2011 de basisschool zou gaan bezoeken waarvoor hij in februari 2011 (door partijen) in Engeland was ingeschreven. Het hof acht verder aannemelijk dat de vader ten tijde van het afscheid en ten tijde van het vertrek van [kind] naar Nederland er van uit ging, en ook heeft mogen gaan, dat [kind] nog immer ingeschreven stond voor deze basisschool. De vader heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij eerst op dat moment kennis heeft genomen van de mededeling van de moeder dat zij [kind] reeds voor het vertrek naar Nederland voor deze basisschool heeft uitgeschreven.
Op de vraag van het hof aan de moeder of deze uitschrijving heeft plaatsgevonden na overleg en met instemming van de vader, heeft de moeder geantwoord dat zij de vader op de hoogte heeft gesteld van de uitschrijving, echter zonder dat zij daarbij heeft aangegeven op welk moment en op welke wijze zij de vader hierover heeft bericht. Een dergelijke berichtgeving strookt echter niet met het overleg en de instemming van de vader dat vereist is op grond van het gezamenlijk gezag van partijen en dat, indien dat wel zou zijn gebleken, zou kunnen bijdragen aan de conclusie dat de vader heeft ingestemd met en/of berust in een definitief verblijf van [kind] in Nederland.
44. Ten aanzien van de basisschool in Nederland is uit de stukken duidelijk geworden dat de moeder [kind] op 22 juli 2011 heeft aangemeld (productie B bij het verweerschrift in hoger beroep) voor deze school en dat [kind] deze school sinds begin september 2011, met de aanvang van het nieuwe schooljaar, is gaan bezoeken. Uit de mailwisseling van partijen voorafgaand aan de aanmelding blijkt voorts dat tussen de ouders overleg heeft plaatsgevonden over de schoolkeuze en dat de ouders gezamenlijk nog een andere school hebben bezocht. Ook staat vast dat de vader kort nadat [kind] naar de betreffende basisschool is gegaan, die school heeft bezocht in het kader van een kennismakingsbezoek (productie 16 uit eerste aanleg). Ook deze gedragingen en handelingen van de vader brengen echter het hof niet tot het oordeel dat de vader (onvoorwaardelijk) toestemming heeft gegeven dan wel heeft berust in een definitief verblijf van [kind] in Nederland.
Nu het tegendeel niet is gebleken houdt het hof het ervoor dat de vader ook ten tijde van het overleg van partijen over en de aanmelding van [kind] voor een basisschool in Nederland er van uit is gegaan, en heeft mogen gaan, dat [kind] nog immer ingeschreven stond voor de basisschool in Groot-Brittannië. Het hof verwijst op dit punt naar hetgeen het hof in voorgaande rechtsoverweging heeft overwogen. Dat de vader voor de duur van het verblijf van [kind] in Nederland -op afstand- heeft willen meebeslissen over deze school, acht het hof in dit licht niet onbegrijpelijk. Partijen hebben immers ook -in februari 2011- gezamenlijk de keuze voor de basisschool in Groot-Brittannië gemaakt.
Het bezoek dat de vader kennelijk in de loop van september 2011 aan die betreffende basisschool heeft gebracht voor een kennismaking met de school, de lesmethode en een gesprek met de directeur en een mogelijk daaruit af te leiden instemming c.q. goedkeuring voor de schoolkeuze en de schoolgang, kan verder niet worden losgezien van het inmiddels bestaande conflict tussen de ouders over de al dan niet terugkeer van [kind] naar Engeland. De vader heeft de moeder immers op 2 september 2011 per mail -na een eerdere mail van 21 juli 2011 van de vader met een aantal voorgestelde opties om alsnog tot afspraken te komen, mails tussen de ouders omtrent het al dan niet doorgaan van een al dan niet eerder afgesproken verblijf van [kind] in Groot-Brittannië voor vakantie en mails over een mogelijk ouderschapsplan betreffende [kind]- laten weten niet akkoord te zijn met een voortgezet verblijf van [kind] bij haar in Nederland. Het feit dat de vader nadien de basisschool heeft bezocht en mogelijk zijn goedkeuring daarover heeft uitgesproken laten zich dan ook eerder verklaren uit de situatie die op dat moment bestond -indachtig het feit dat [kind] op dat moment feitelijk nog immer bij de moeder in Nederland verbleef en gezien de leerplicht een basisschool diende te bezoeken- en niet zozeer uit instemming met het niet terugkeren van [kind] naar Groot-Brittannië.
45. Ook aan het verzoek van de vader in zijn mail van 20 juni 2011 om kopieën van de van belang zijnde papieren die betrekking hebben op [kind] van onder meer school, overheidsinstanties en medische informatie, kan geen bijzondere betekenis worden toegekend ten gunste van de stelling van de moeder dat de vader (onvoorwaardelijk) toestemming heeft gegeven dan wel heeft berust voor het definitieve vertrek naar en verblijf in Nederland. Immers, het verzoek hangt, uit zijn aard, in ieder geval samen met het (mede) gezag en de daaruit voortvloeiende ouderlijke verantwoordelijkheid van vader en van een verderstrekkende betekenis is ook niet anderszins gebleken.
46. Ook uit de mailberichten tussen de ouders omtrent de contacten tussen de vader en [kind] en de brief van 12 augustus 2012 van de advocaat van de vader mag naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat er tussen partijen -voor 10 juni 2011 dan wel daarna- overeenstemming bestond omtrent het definitieve verblijf van [kind] (bij de moeder) in Nederland. Hieruit blijkt wel een geschil tussen partijen ten aanzien van de contacten tussen de vader en [kind], maar daaruit kan niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat er -dus- geen geschil (meer) was ten aanzien van het verblijf van [kind] in Nederland. Juist in een situatie waarin geen eenduidige en duidelijke afspraken omtrent het hoofdverblijf van [kind] zijn gemaakt, ligt het voor de hand dat de vader zich met name in de eerste maanden na het vertrek van [kind] naar Nederland vooral en eerst richt op de contacten tussen hem en [kind]. Het gaat te ver om dan uit de discussie die dan op enig moment ontstaat, te concluderen dat op het punt van de verblijf van [kind] in Nederland toestemming is gegeven dan wel daarin is berust. In dat licht merkt het hof op dat in de overgelegde mailberichten door de moeder, in antwoord op de berichten van de vader, evenmin uitdrukkelijk wordt gewezen op het bestaan van zijn (eerdere) onvoorwaardelijke toestemming voor een definitief verblijf van [kind] bij haar in Nederland. De moeder lijkt in die maanden nog uit te gaan van gedeelde zorg en gedeelde woonplaatsen voor [kind].
47. Verder blijkt uit evenzoveel mailberichten dat de vader zich zorgen maakt over de precaire financiële positie van de moeder en haar (on)mogelijkheden om te zorgen voor een adequate verzorging en opvoeding van [kind], een verzorging en opvoeding naar de maatstaven die [kind] in Groot-Brittannië gewoon was. In antwoord daarop geeft de moeder aan dat deze zorgen niet terecht zijn en dat de vader erop moet vertrouwen dat het goed komt, maar ook in die mailberichten wordt de omstandigheid dat hij (eerder) onvoorwaardelijk toestemming heeft gegeven voor een definitief verblijf van [kind] bij haar in Nederland niet aangedragen als reden dat zij thans, ook in financiële zin, de eerst verantwoordelijke is voor de dagelijkse verzorging en opvoeding van [kind].
48. Ook uit de door partijen overgelegde mailwisseling nadien -die voornamelijk betrekking heeft op de financiële situatie van de moeder en de contacten tussen de vader en [kind]- kan naar het oordeel van het hof dan ook niet worden afgeleid dat de vader voorafgaand aan het vertrek van de moeder met [kind] naar Nederland, zijnde de overbrenging van [kind] naar Nederland in de zin van het verdrag, (onvoorwaardelijk) heeft ingestemd met een definitief verblijf van [kind] bij de moeder in Nederland dan wel daarin nadien heeft berust.
49. Het hof constateert verder dat partijen in maart 2011, voorafgaand aan het vertrek naar Nederland, contact hebben gezocht met een mediator om in onderling overleg tot een afwikkeling van het einde van hun relatie te komen, en in het bijzonder afspraken te maken over [kind]. Hun relatie was weliswaar feitelijk geëindigd medio december 2010, maar ter zitting in hoger beroep is gebleken dat partijen daarna vooralsnog in hetzelfde huis zijn blijven wonen, waar zij ieder hun eigen kamer hadden. Eerst nadien hebben partijen getracht tot een regeling te komen waarbij is gesproken over een eigen woning van de moeder, eigen inkomen en een eigen huishouden waarbij partijen kennelijk de zorg over [kind] zouden delen in de vorm van een soort co-ouderschap. In dat licht is tot in mei 2011 nog gesproken over een mogelijke woonplaats van de moeder in Groot-Brittannië waaronder een plaats dichtbij de toenmalige woonplaats van partijen, en over een uitkering of baan in Groot-Brittannië evenals over een mogelijke woonplaats van de moeder in Nederland. In ieder geval is niet gebleken dat op het moment van vertrek van de moeder en [kind] op 10 juni 2011 naar Nederland die gesprekken reeds waren afgerond.
50. Uit de stukken en de daarop door partijen gegeven toelichtingen, een en ander in onderling verband en samenhang beschouwd, concludeert het hof dat in ieder geval vaststaat dat de vader heeft ingestemd met een tijdelijk vertrek van de moeder (en [kind]) naar Nederland op 10 juni 2011, mogelijk om haar daarmee ook de kans te geven om ter plekke te bekijken of zij een nieuwe start zou kunnen maken in Nederland (met [kind]), waarbij wat hem betreft zou moeten blijken dat een en ander goed zou gaan, qua zaken die hij van essentieel belang achtte voor de verzorging en opvoeding van [kind], zoals woonomgeving, financiën en een goede contactregeling tussen hem en [kind]. Het hof proeft met name de intentie van partijen om steeds uit te gaan van co-ouderschap en gelijkwaardigheid van verblijf en woonplaatsen -in die zin dat wanneer [kind] in Nederland naar school gaat hij zijn vakanties in Engeland zal doorbrengen en, omgekeerd, wanneer hij in Engeland naar school gaat hij zijn vakanties in Nederland zal doorbrengen- maar dat is onvoldoende. Partijen hebben op dat moment kennelijk voldoende vertrouwen (in elkaar), althans de hoop gehad dat zij tot bevredigende afspraken konden komen, hetgeen heeft geleid tot het meewerken door de vader van vertrek van de moeder (met [kind]) naar Nederland terwijl de vader in Engeland zou verblijven.
51. Uit geen van de door de moeder gestelde feiten en omstandigheden, voor zover aannemelijk geworden, blijkt evenwel noodzakelijk dat de vader voorafgaand aan 10 juni 2011 dan wel daarna daadwerkelijk heeft geweten van en heeft ingestemd met en/of heeft berust in een definitief en onvoorwaardelijk verblijf van [kind] met de moeder in Nederland.
52. Gelet op het vorenstaande, ook in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat de moeder niet is geslaagd in het bewijs (c.q. aannemelijk maken) van haar stellingen dat het overbrengen van [kind] van Groot-Brittannië naar Nederland op 10 juni 2011 dan wel het niet doen terugkeren van [kind] naar Groot-Brittannië naderhand -en in het bijzonder in september 2011- niet ongeoorloofd is geweest in de zin van artikel 3 van het verdrag.
53. De moeder heeft verder bewijs aangeboden van haar stellingen dat de vader onvoorwaardelijk zijn toestemming heeft gegeven tot een definitief verblijf van [kind] in Nederland dan wel zijn berusting hierin, en wel door het horen van getuigen. Dit bewijs¬aanbod in het beroepschrift is weliswaar gedaan in algemene bewoordingen, maar zij heeft degenen die zij als getuigen wil laten verklaren met naam en toenaam genoemd. Verder kan uit het beroepschrift en haar toelichting ter zitting afdoende worden afgeleid op en omtrent welke punten zij deze getuigen zou willen laten verklaren. In het licht hiervan acht het hof het bewijsaanbod voldoende gespecificeerd.
54. Een rechter is in beginsel ook in een zaak als de onderhavige, zijnde een ordemaatregel waarbij de voortvarendheid bij de behandeling en beslissing van de procedure van groot belang is, bevoegd om een bewijsopdracht te geven. Daarbij is bewijslevering door middel van getuigen niet uitgesloten. De aard van de onderhavige procedure -het betreft een ordemaatregel- brengt evenwel mee dat de rechter in principe terughoudend dient om te gaan met een aanbod om bewijs door getuigen te leveren. Dit betekent dat de rechter in zijn beslissing om een dergelijke bewijsopdracht al dan niet te geven alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking kan nemen en ook dat het hem vrijstaat om, anders dan in reguliere procedures, rekening te houden met de kans van slagen van de bewijsopdracht.
55. Geconcretiseerd heeft het bewijsaanbod van de moeder betrekking op het horen van de schooldirecteur van de basisschool die [kind] sinds begin september 2011 bezoekt, haar ouders die aanwezig zijn geweest bij het skype gesprek dat heeft plaatsgevonden in mei 2011 en een vriendin die begin juni 2011 bij de vader en [kind] heeft gegeten terwijl de moeder op dat moment in Nederland verbleef.
56. Het hof acht het doen horen van de schooldirecteur geen toegevoegde waarde hebben in het licht van rechtsoverweging 44. Zoals het hof daar heeft overwogen heeft het gesprek met de directeur plaatsgevonden op een moment dat de geschillen tussen partijen waren geëscaleerd en de moeder redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat de vader niet langer instemde met een voortgezet verblijf van [kind] bij haar in Nederland. Het hof heeft geoordeeld dat in een dergelijke situatie het bezoek aan de basisschool en zijn (mogelijke) goedkeuring zich eerder laten verklaren uit de situatie die op dat moment bestond -indachtig het feit dat [kind] op dat moment feitelijk nog immer bij de moeder in Nederland verbleef en gezien de leerplicht een basisschool diende te bezoeken- dan uit instemming met het niet terugkeren van [kind] naar Groot-Brittannië. Het horen van de schooldirecteur omtrent het bezoek en deze goedkeuring acht het hof niet relevant.
57. Wat betreft het aanbod van de moeder om haar ouders te doen horen overweegt het hof dat de moeder in haar verweerschrift -in reactie op de stellingen van de vader betreffende de inhoud van dat gesprek- een schets heeft gegeven van de onderwerpen die in dat gesprek aan de orde zijn gesteld, zijnde de financiën van de moeder in Nederland. De moeder heeft in dit verweerschrift vervolgens aangegeven dat zij en de vader na dat gesprek het besluit hebben genomen dat zij met [kind] naar Nederland kon verhuizen. Eerst ter zitting heeft de moeder verklaard dat de vader reeds in dat gesprek uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk zijn toestemming heeft gegeven voor een definitief vertrek naar Nederland. Het hof acht deze laatste stelling, gezien het late tijdstip daarvan, niet geloofwaardig. Immers, reeds van aanvang van de procedure tot teruggeleiding is duidelijk geweest dat het gaat om de vraag of de vader onvoorwaardelijk toestemming heeft gegeven. Het hof heeft hierbij voorts in aanmerking genomen dat niet is komen vast te staan wanneer het skype gesprek heeft plaatsgevonden. De vader spreekt op dit punt van 10 mei 2011, en in die periode hielden de ouders nog uitdrukkelijk beide opties open en was de moeder nog druk bezig met het verzamelen van informatie over de mogelijkheden van een eigen woning en eigen inkomen in Groot-Brittannië en in Nederland. De moeder heeft het daarentegen over eind mei 2011, kort voordat zij daadwerkelijk naar Nederland is afgereisd om de mogelijkheden voor een verblijf in Nederland na te gaan en dit te concretiseren.
58. De moeder heeft tot slot aangeboden een vriendin te doen horen. Het hof stelt vast dat de moeder reeds bij haar verweerschrift (productie c) een emailbericht van 3 april 2012 van die betreffende vriendin heeft ingebracht. Daarin deelt de vriendin mede dat de vader haar op 1 juni 2011 heeft verteld dat de moeder en [kind] naar Nederland zullen verhuizen. De vader heeft deze mededeling niet weersproken en daarmee staat dat vast. Anders dan de moeder echter ingang wil doen vinden, kan deze enkele mededeling, gericht tot een derde, in objectieve zin niet bijdragen aan het bewijs van de stelling dat de vader duidelijk en ondubbelzinnig toestemming heeft gegeven aan de moeder, zoals vereist in de zin van het Haags Verdrag. Het hof heeft hierbij acht geslagen op de setting waarin de mededeling is gedaan, namelijk tijdens de maaltijd waaraan ook [kind] deelgenomen heeft, en de reden van de mededeling, namelijk als verklaring voor de reden voor de afwezigheid van de moeder.
59. Het vorenstaande betekent dat het hof enerzijds in aanmerking genomen de aard van de procedure, zijnde een ordemaatregel, en de daarmee gepaard gaande noodzakelijke voortvarendheid die moet worden betracht om geen onomkeerbaarheid door verloop van tijd te laten ontstaan en anderzijds de omstandigheid dat het hof geen nieuwe en doorslaggevende informatie verwacht ingeval een getuigenverhoor zal worden bevolen, het bewijsaanbod van de moeder zal passeren.
60. Het hof acht evenmin een andere weigeringsgrond van toepassing. In het bijzonder is niet aannemelijk geworden dat een ernstig risico bestaat dat [kind] bij zijn terugkeer naar Groot-Brittannië zal worden blootgesteld aan lichamelijk of geestelijk gevaar dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht. Deze in artikel 13 lid 1 aanhef en onder b van het Haags Verdrag dient restrictief te worden uitgelegd. De omstandigheid dat door de onmiddellijke teruggeleiding de moeder van [kind] dreigt te worden gescheiden omdat zij (mogelijk) vanwege een (mogelijk) strafrechtelijke vervolging niet met hem zal willen of kunnen terugkeren naar Groot-Brittannië- kan slechts bij het bestaan van bijkomende uitzonderlijke omstandigheden het beroep op de weigeringsgrond dragen. De enkele omstandigheid dat de moeder (bij het kostwinnerschap van de vader) de hoofdverzorgende ouder is geweest, is daarvoor niet toereikend. Ook wanneer het hof voorts -veronderstellenderwijs- uitgaat van de door de moeder genoemde (psychische) gesteldheid van de vader, is gesteld noch gebleken dat voor [kind] het hiervoor genoemde ernstig risico bestaat.
61. Dit leidt het hof tot de conclusie dat het hof thans een beslissing dient te geven omtrent de termijn van terugkeer van [kind] naar Groot-Brittannië. Het verdrag schrijft 'onmiddellijke' terugkeer voor. De duur van het feitelijke verblijf van [kind] in Nederland en zijn leeftijd brengt echter mee dat hij sociale contacten zal hebben opgebouwd. Het hof acht het van belang dat [kind] (en de moeder) enige tijd wordt geboden om op behoorlijke manier afscheid te nemen van leerkrachten en vriendjes van school en begeleiders en vriendjes van sport en andere sociale activiteiten. Het hof acht hiervoor een termijn van drie weken redelijk.
62. Het hof merkt hierbij volledigheidshalve op dat tegen deze beslissing geen gewoon beroep in cassatie openstaat. Dat betekent dat de beslissing na de uitspraak -met inachtneming evenwel van de gegeven termijnen- ten uitvoer kan worden gelegd en dat een beslissing omtrent een uitvoerbaarheid bij voorraad geen toegevoegde waarde heeft.
63. De beslissing tot teruggeleiding zoals door het hof gegeven is een ordemaatregel, uitsluitend gericht op herstel van de status quo voor de ongeoorloofde over¬brenging c.q. achterhouding van [kind] uit Groot-Brittannië naar Nederland en is niet (mede) een beslissing over de vraag bij wie [kind] uiteindelijk zijn hoofdverblijf zal hebben dan wel over de inhoud van de regeling van de zorg- en opvoedingstaken. De beslissingen in dit kader zullen moeten worden genomen, bij voorkeur door partijen zelf en anders door de (familie)rechter in Groot-Brittannië, de rechter van de gewone verblijfplaats van [kind].
* de proceskostenveroordeling
64. Het hof ziet, mede gezien de familierechtelijke aard van de procedure, geen reden om een van partijen te veroordelen in de proceskosten. Het hof zal de kosten compenseren en wel zo dat ieder van de partijen (en belanghebbenden) de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep;
en opnieuw beslissende:
gelast de terugkeer van de minderjarige [kind], geboren [in 2006], naar de plaats van zijn gewone verblijf te [woonplaats], op uiterlijk 18 mei 2012 waarbij de moeder de minderjarige dient te brengen althans -indien de moeder dit nalaat- beveelt de moeder om de minderjarige op 19 mei 2012 af te geven aan de vader met een geldig reis¬document, zodat de vader hem mee terug kan nemen naar Groot-Brittannië.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.P. den Hollander (voorzitter), A.W. Beversluis en J.G. Idsardi, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 26 april 2012 in bijzijn van de griffier.