Uitspraak
Arrest d.d. 29 mei 2012
Zaaknummer 200.084.910/01
(zaaknummer rechtbank: 312821 CV EXPL 10-2803)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Varde Investments (Ireland) Limited,
gevestigd te Dublin (Ierland),
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Varde,
advocaat: mr. J.M.K.P. Cornegoor, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
toevoeging aangevraagd,
advocaat: mr. M.E. Scholten, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 24 augustus 2010 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 23 november 2010 is door Varde hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 7 juni 2011.
Bij exploot van anticipatie van 29 maart 2011 heeft [geïntimeerde] Varde aangezegd dat de zaak bij vervroeging zal worden aangebracht op de zitting van het hof van 5 april 2011 en heeft Varde opgeroepen alsdan te verschijnen.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het vonnis waarval appèl te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellant van EUR 10.503,61, te vermeerderen met wettelijke rente over EUR 5.871,76 sedert 3 april 2005, over EUR 3.257,38 sinds 1 september 2006 en over EUR 1.374,47 sedert 9 maart 2010, telkens tot en met de dag der algehele voldoening en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"I. Te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep;
II. Varde te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep.
Een en ander uitvoerbaar bij voorraad."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Varde heeft één grief opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. Tussen partijen staan, als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde producties, de volgende feiten vast.
1.1 [geïntimeerde] heeft op of omstreeks 3 maart 2000 een viertal effectenleaseovereenkomsten gesloten met Bank Labouchere N.V.
Deze overeenkomsten met de naam "Korting Kado" en de contractnummers [nummer], [nummer], [nummer] en [nummer] hadden alle een looptijd van 120 maanden, te rekenen vanaf de aankoopdatum van de effecten.
Voorts heeft [geïntimeerde] op of omstreeks 21 februari 2001 een tweetal effectenleaseovereenkomsten gesloten met Bank Labouchere N.V.
Deze overeenkomsten met de naam "WinstVerDriedubbelaar" en de contractnummers [nummer] en [nummer] hadden een looptijd van 36 maanden, te rekenen vanaf de eerste aankoopdatum van de effecten.
1.2 Dexia Bank Nederland N.V. (hierna: Dexia) is rechtsopvolgster onder algemene titel van Bank Labouchere N.V.
1.3 Op 6 april 2003 heeft [geïntimeerde] het "Aanmeldingsformulier Dexia Aanbod" ondertekend, waarin zij te kennen gaf in te gaan op het zogenoemde Dexia Aanbod.
1.4 De Overeenkomst Dexia Aanbod houdt onder meer de volgende bepalingen in:
Artikel 1.1 Definities (...)
Afloopdatum: de dag waarop de reguliere looptijd van de DA-Effectenlease-overeenkomst verstrijkt, of, indien die dag geen Beursdag is, de eerstvolgende Beursdag na die dag;
(…)
DA-Effectenlease-
Overeenkomst: Dexia Aanbod Effectenlease-overeenkomst: de effectenlease-overeenkomst(en) tussen Deelnemer en Dexia waarvoor het Dexia Aanbod geldt omdat daaruit op de Afloopdatum een Restschuld van Deelnemer aan Dexia kan voortvloeien en die is/zijn vermeld op het Aanmeldingsformulier Dexia Aanbod onder I;
(…)
Restschuld: de verkoopwaarde van de Effecten op de Afloopdatum verminderd met de Hoofdsom, indien dit een negatief bedrag oplevert.
(…)
Artikel 1.2 Dexia Aanbod
(…)
1.2.2 De DA-Effectenlease-overeenkomst die afloopt op of na 1 april 2003
Indien de DA-Effectenlease-overeenkomst is aangegaan vóór 1 januari 2003 en op of na 1 april 2003 na voltooiing van de reguliere looptijd afloopt met een (Fictieve) Restschuld, dan kan Deelnemer op de wijze en binnen de termijn als omschreven in artikel 1.3.3, voor één van de volgende mogelijkheden van het Dexia Aanbod kiezen:
Verkoopmogelijkheid
Ia indien de Effecten worden verkocht en Deelnemer een Restschuld overhoudt, dan wordt aan Deelnemen een Renteloze Lening verstrekt die in de plaats komt van de Restschuld plus eventuele Resterende Posten, een en ander overeenkomstig artikel 3;
(…)
Overnamemogelijkheid (…)
Verlengingsmogelijkheid (…)
1.2.4 Deelnemer komt slechts in aanmerking voor één van de mogelijkheden van
het Dexia Aanbod genoemd in artikel 1.2.2 (..) indien Deelnemer op de Afloopdatum geen achterstand heeft terzake van verplichtingen jegens Dexia tot:
I betaling van maandtermijnen (…)
II betaling van opeisbare verplichtingen die ouder zijn dan drie maanden uit hoofde van enige andere Effectenlease-overeenkomst (…)
1.2.6 Indien Deelnemer een DA-Effectenlease-overeenkomst voor de Afloopdatum
heeft beëindigd, komt Deelnemer terzake van deze DA-Effectenlease-
overeenkomst niet voor één van de mogelijkheden van het Dexia Aanbod genoemd
in artikel 1.2.2 (…) in aanmerking .
(…)
Artikel 3.5 Voorwaarden voor de Renteloze Lening (…)
3.5.6 Dexia is gerechtigd het totaal van alle nog niet verschenen Maandelijkse Aflossingen uit hoofde van de Renteloze Lening in zijn geheel en per direct op te eisen indien:
(a) Deelnemer na schriftelijke ingebrekestelling gedurende ten minste twee maanden nalatig blijft met het betalen van de Maandelijkse Aflossingen;
(…)
Artikel 5 Verklaringen Pro van Deelnemer en afstand van recht (…)
5.1.1 Deelnemer verklaart dat hij een eventueel door of namens hem tegen Dexia en/of enige tussenpersoon die betrokken is geweest bij de totstandkoming van de DA-Effectenlease-overeenkomst(en)(…) gerichte klacht die betrekking heeft op, of verband houdt met, die effectenlease-overeenkomst(en) intrekt of doet intrekken.
1.5 De twee effectenleaseovereenkomsten met de naam WinstVerDriedubbelaar zijn in februari 2005 afgelopen door het voltooien van de reguliere looptijd. [geïntimeerde] heeft op grond van artikel 1.2.2 van de Overeenkomst Dexia Aanbod gekozen voor de mogelijkheid om een renteloze lening aan te gaan ter betaling van de uit deze effectenleaseovereenkomsten voortvloeiende restschulden. Deze renteloze leningen kregen de contractnummers [nummer] [nummer].
1.6 In maart 2005 heeft Dexia [geïntimeerde] ten aanzien van alle vier effectenleaseovereenkomsten met de naam Korting Kado bericht:
Meerdere malen hebben wij u geattendeerd op een betalingsachterstand op bovengenoemde overeenkomst. Het totale openstaande bedrag is helaas nog niet in ons bezit. Hierdoor waren wij genoodzaakt uw overeenkomst, conform de contractvoorwaarden, te beëindigen. Bijgaand ontvangt u de eindafrekening van de overeenkomst. Wij verzoeken u het openstaande bedrag(…) binnen tien dagen na dagtekening over te maken naar (…)Wanneer wij uw betaling niet binnen de gestelde termijn hebben ontvangen, dan stellen wij u nogmaals voor alsdan formeel in gebreke (…)
Uit de eindafrekeningen blijkt dat na verkoop van de effecten in alle gevallen een restschuld resteerde. Dexia heeft [geïntimeerde] terzake van deze vier effectenleaseovereenkomsten geen gelegenheid gegeven te kiezen uit de mogelijkheden waarin de Overeenkomst Dexia Aanbod voorzag.
1.7 In augustus 2006 heeft Dexia [geïntimeerde] ten aanzien van beide renteloze leningen als volgt bericht:
Betreft: gedwongen beëindiging betalingsregeling (…)
Meerdere malen hebben wij u geattendeerd op een betalingsachterstand op bovengenoemde overeenkomst. Het totale openstaande bedrag is helaas nog niet in ons bezit. Hierdoor waren wij genoodzaakt uw overeenkomst, conform de contractvoorwaarden te beëindigen. Bijgaand ontvangt u de eindafrekening van de overeenkomst. Wij verzoeken u het openstaande bedrag (…) binnen tien dagen na dagtekening over te maken naar (…)
Wanneer wij uw betaling niet binnen de gestelde termijn hebben ontvangen, dan stellen wij u nogmaals voor alsdan formeel in gebreke (…)
Het geschil en de beslissing van de kantonrechter
2. Varde heeft in eerste aanleg - na vermindering van eis bij conclusie van repliek - betaling gevorderd van een bedrag van € 9.163,17 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 22 februari 2007 alsmede vermeerderd met een bedrag van € 1.374,47 aan buitengerechtelijke incassokosten. Varde heeft daartoe aangevoerd dat [geïntimeerde] een zestal effectenleaseovereenkomsten is aangegaan met de rechtsvoorgangster van Dexia en dat zij haar verplichtingen uit hoofde van die overeenkomsten niet is nagekomen. Voorts heeft Varde aangevoerd dat tussen [geïntimeerde] en Dexia een vaststellingsovereenkomst (Overeenkomst Dexia Aanbod) tot stand is gekomen en dat tijdige betaling van hetgeen [geïntimeerde] op grond van die overeenkomst verschuldigd is evenmin heeft plaatsgehad. Dexia heeft haar vorderingen op [geïntimeerde] in januari 2008 aan Varde gecedeerd.
3. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Zij heeft erkend (conclusie van antwoord in eerste aanleg sub 4) dat zij de effectenleaseovereenkomsten heeft gesloten en dat zij met betrekking tot die overeenkomsten met Dexia de Overeenkomst Dexia Aanbod is aangegaan, maar zij heeft betoogd dat Dexia geen vordering op haar heeft omdat Dexia niet voor alle genoemde contracten één van de afwikkelingsmogelijkheden uit de Overeenkomst Dexia Aanbod met haar is overeengekomen. Dientengevolge heeft Dexia ook geen vordering op Varde kunnen overdragen, aldus [geïntimeerde].
4. De kantonrechter heeft de vordering van Varde afgewezen en heeft daartoe overwogen:
4.2 Varde heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat er tussen Dexia en [geïntimeerde] een minnelijke regeling is getroffen, doordat [geïntimeerde] het Dexia-aanbod heeft geaccepteerd. Dexia zou vervolgens [geïntimeerde] schriftelijk hebben geïnformeerd over hetgeen hij (het hof leest: zij) nog verschuldigd is aan Dexia.
Uit de stukken blijkt inderdaad dat [geïntimeerde] het Dexia Aanbod heeft aanvaard. [geïntimeerde] heeft echter aangevoerd dat Dexia geen uitvoering heeft gegeven aan de daaruit voortvloeiende verplichtingen. Dit is door Varde niet weersproken. Ook uit de stukken kan niet opgemaakt worden of en op welke wijze uivoering is gegeven aan de Dexia Aanbod-overeenkomsten. Aldus kan niet vastgesteld worden wat [geïntimeerde] om welke reden verschuldigd is.
4.3 De vorderingen van Varde zullen dan ook afgewezen worden. Varde zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
Wijziging van eis
5. Varde heeft haar eis bij memorie van grieven gewijzigd. Tegen deze eiswijziging is door [geïntimeerde] geen bezwaar aangevoerd, terwijl het hof ook ambtshalve geen strijd met een goede procesorde ziet. Het hof zal derhalve recht doen op de gewijzigde eis.
Bespreking van de grief
6. De grief van Varde richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3.
Varde heeft betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de grondslag van de vordering niet duidelijk zou zijn en tevens dat Dexia tekort zou zijn geschoten in de uitvoering van de Overeenkomst Dexia Aanbod. Door enkel de Overeenkomst Dexia Aanbod als grondslag van de vordering gaan te merken, heeft de kantonrechter de grondslag te beperkt weergegeven, nu de vordering tevens is gebaseerd op de effectenleaseovereenkomsten, aldus Varde.
7. Het hof overweegt als volgt.
Varde heeft bij inleidende dagvaarding uiteengezet dat haar vordering bestaat uit een zestal deelvorderingen, waarvan vier verband houden met de effectenleaseovereenkomsten Korting Kado - met een looptijd van 10 jaar - en twee met de effectenleaseovereenkomsten WinstVerDriedubbelaar - met een looptijd van 3 jaar -. Met betrekking tot al deze overeenkomsten heeft Dexia de Overeenkomst Dexia Aanbod met [geïntimeerde] gesloten, aldus Varde.
8. [geïntimeerde] heeft erkend dat zij genoemde effectenleaseovereenkomsten heeft gesloten en ook dat zij ten aanzien van al deze overeenkomsten de Overeenkomst Dexia Aanbod is aangegaan, maar zij heeft betoogd dat Dexia geen uitvoering aan laatstgenoemde overeenkomst heeft gegeven door haar, [geïntimeerde], niet de keuze voor één van de in die overeenkomst voorziene mogelijkheden te laten maken.
Zij stelt zich op het standpunt dat dit meebrengt dat Dexia geen vordering op haar heeft en Varde daardoor evenmin.
Het hof verwerpt dat verweer en overweegt daartoe het volgende.
9. Varde heeft bij memorie van grieven uiteengezet dat vier van haar deelvorderingen voortvloeien uit de effectenleaseovereenkomsten Korting Kado. Door alleen de Overeenkomst Dexia Aanbod als grondslag van de vordering aan te merken heeft de kantonrechter die grondslag naar 's hofs oordeel inderdaad te beperkt weergegeven. Uit de effectenleaseovereenkomsten kon een restantschuld voortvloeien. De Overeenkomst Dexia Aanbod bood onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid om te kiezen uit een aantal alternatieven wanneer er na afloop van de reguliere looptijd van de effectenleaseovereenkomst een restantschuld resteerde. Een van de alternatieven was het aangaan van een renteloze lening ter aflossing van de uit de effectenleaseovereenkomst voortgevloeide schuld.
10. Varde heeft er naar 's hofs oordeel terecht op gewezen dat de deelnemer volgens artikel 1.2.4 van de Overeenkomst Dexia Aanbod enkel voor de in artikel 1.2.2 geboden mogelijkheden in aanmerking komt indien hij op de (reguliere) afloopdatum geen betalingsachterstand heeft.
[geïntimeerde] heeft het Dexia Aanbod in april 2003 aanvaard. De vier effectenleaseovereenkomsten Korting Kado die zij in 2000 had gesloten, hadden een looptijd van 10 jaar, zodat deze pas in 2010 zouden aflopen. Eerst dan zou [geïntimeerde] de keuze kunnen maken als bedoeld in artikel 1.2.2 van de Overeenkomst Dexia Aanbod.
Dexia heeft deze vier overeenkomsten evenwel voortijdig beëindigd in 2005 omdat [geïntimeerde] haar maandelijkse betalingsverplichtingen niet nakwam.
Uit het bepaalde in art 1.2.4 vloeit voort dat [geïntimeerde] onder die omstandigheden niet het recht heeft om een keuze als bedoeld in art 1.2.2. te maken.
11. [geïntimeerde] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat er in 2005 sprake was van betalingsachterstanden bij de effectenleaseovereenkomsten Korting Kado. Zij stelt met een beroep op artikel 3.5.6 van de Overeenkomst Dexia Aanbod dat voor beëindiging vereist is dat de deelnemer schriftelijk in gebreke wordt gesteld nadat deze tenminste twee maanden nalatig is en dat er geen correcte ingebrekestelling op genoemde gronden heeft plaatsgevonden.
12. [geïntimeerde] miskent evenwel dat genoemde bepaling ziet op de beëindiging van een in het kader van de Overeenkomst Dexia Aanbod gesloten renteloze lening. Een dergelijke lening is ten aanzien van de effectenleaseovereenkomsten Korting Kado niet gesloten, zodat genoemde bepaling hier geen toepassing vindt.
13. [geïntimeerde] heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist dat Dexia op grond van het bepaalde in artikel 6 van Pro de op de effectenleaseovereenkomsten Korting Kado van toepassing zijnde Bijzondere Voorwaarden gerechtigd was de effectenleaseovereenkomsten voortijdig te beëindigen. Hierdoor werd de retantschuld ineens opeisbaar en had [geïntimeerde] niet het rechte een keuze als bedoeld in art 1.2.2. van de Overeenkomst Dexia Aanbod te maken.
14. De twee effectenleaseovereenkomsten met de naam WinstVerDriedubbelaar zijn aan het einde van hun reguliere looptijd - in dat geval 36 maanden - beëindigd.
Varde heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] ten aanzien van die twee overeenkomsten heeft gekozen voor de uit de Overeenkomst Dexia Aanbod voortvloeiende mogelijkheid om een renteloze lening aan te gaan ter aflossing van de restantschuld.
Varde heeft (bij conclusie van repliek in eerste aanleg) twee brieven in het geding gebracht. In die brieven bevestigt Dexia dat [geïntimeerde] ten aanzien van de overeenkomsten WinstVerDriedubbelaar door middel van het keuzeformulier te kennen heeft gegeven dat zij gebruik wil maken van de geboden mogelijkheid om de effecten te verkopen en het eventuele tekort op de hoofdsom van haar effectenleaseovereenkomst gespreid af te betalen door middel van een renteloze lening.
[geïntimeerde] heeft de ontvangst van deze brieven niet betwist. Evenmin is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] tegen de inhoud van die brieven heeft geprotesteerd.
[geïntimeerde] heeft - voor het eerst - bij memorie van antwoord in hoger beroep (sub 9) betwist dat zij ten aanzien van de overeenkomsten WinstVerDriedubbelaar een keuze in de zin van de Overeenkomst Dexia Aanbod heeft gemaakt. Het hof acht die kale betwisting in het licht van het vorenstaande onvoldoende gemotiveerd en gaat daaraan dan ook voorbij.
15. Uit artikel 3.5.6 van de Overeenkomst Dexia Aanbod volgt dat Dexia gerechtigd is het totaal van alle nog niet verschenen maandelijkse aflossingen uit hoofde van de renteloze lening in zijn geheel en per direct op te eisen indien de deelnemer na schriftelijke ingebrekestelling gedurende ten minste twee maanden nalatig blijft met het betalen van de maandelijkse aflossingen.
[geïntimeerde] heeft de stelling van Varde dat zij de maandelijkse aflossingen uit hoofde van de renteloze leningen niet tijdig heeft voldaan, niet weersproken. Evenmin heeft zij de hoogte van de restantvordering die Varde terzake op haar stelt te hebben inhoudelijk betwist.
Voor zover [geïntimeerde] heeft beoogd zich ook in dit verband te beroepen op het ontbreken van een correcte ingebrekestelling, verwerpt het hof dat verweer.
Varde heeft [geïntimeerde] in ieder geval gebreke gesteld bij haar brieven van augustus 2006 (hiervoor geciteerd in r.o. 1.7). Nu [geïntimeerde] niet heeft gesteld - en ook anderszins niet is gebleken - dat er toentertijd geen sprake was van een betalingsachterstand in de zin van artikel 3.5.6 van de Overeenkomst Dexia Aanbod, terwijl zij evenmin heeft gesteld dat zij die achterstand vervolgens alsnog heeft voldaan, staat vast dat Dexia - en daarmee thans Varde - gerechtigd was de restantschuld uit hoofde van de renteloze leningen ineens en in hun geheel op te eisen.
16. De grief slaagt.
17. Varde heeft haar gewijzigde vordering gespecificeerd in de memorie van grieven sub 22. In het daar weergegeven overzicht ontbreekt de vierde effectenleaseovereenkomst "Korting Kado". Nu gesteld noch gebleken is dat de uit die overeenkomst voortgevloeide restantschuld inmiddels is afgelost en [geïntimeerde] de hoogte van het door Varde in de conclusie van de memorie van grieven in hoofdsom gevorderde bedrag niet heeft betwist, houdt het hof het ervoor dat in de memorie van grieven sub 22 sprake is van een weggevallen tekstregel. Het hof zal het door Varde in hoofdsom gevorderde bedrag (€ 5.871,76 + € 3.257,38 =
€ 9.129,14) toewijzen, te vermeerderen met rente.
Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord in eerste aanleg aangevoerd dat Varde deze post in het geheel niet heeft onderbouwd.
Varde heeft vervolgens geen (uren)specificatie van haar werkzaamheden gegeven, maar heeft gesteld dat het terzake gevorderde bedrag is gebaseerd op het tarief van de Nederlandse Orde van Advocaten. Gesteld noch gebleken is evenwel dat een advocaat bemoeienissen heeft gehad met het door het incassobureau EDR behandelde incassotraject. Nu uit de overgelegde stukken bovendien niet is gebleken dat de buitengerechtelijke werkzaamheden veel meer hebben omvat dan het verzenden van enkele sommatiebrieven, zal het hof dit onderdeel van de vordering afwijzen.
Slotsom
18. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] veroordelen tot betaling aan Varde van een bedrag van
€ 9.129,14 in hoofdsom, te vermeerderen met wettelijke rente als in het dictum vermeld. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. Deze kosten worden aan de zijde van Varde aan salaris voor de gemachtigde in eerste aanleg begroot op
€ 500,- (2 pt à 250,-) en aan geliquideerd salaris voor de advocaat in hoger beroep op € 632,- (1 punt, tarief I).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 24 augustus 2010
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om aan Varde te betalen een bedrag van € 9.129,14 te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 5.871,76 vanaf 3 april 2005 en over een bedrag van € 3.257,38 vanaf 1 september 2006, één en ander tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep en begroot die kosten voor zover gevallen aan de zijde van Varde tot aan deze uitspraak in eerste aanleg op € 386,27 aan verschotten en op € 500,- aan salaris voor de gemachtigde en in hoger beroep op € 722,89 aan verschotten en op € 632,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.M.A. Wind en I. Tubben, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 29 mei 2012 in bijzijn van de griffier.