Uitspraak
Arrest d.d. 29 mei 2012
Zaaknummer 200.071.293/01
(zaaknummer rechtbank: 90970 / HA ZA 08-670)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
N.S. Vastgoed B.V.,
gevestigd te Utrecht,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: NS Vastgoed,
advocaat: mr. R.M. van Opstal, kantoorhoudende te Utrecht,
die ook heeft gepleit,
tegen
Arriva Beheer N.V.,
gevestigd te Heerenveen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Arriva,
advocaat: mr. A.H. Vermeulen, kantoorhoudende te Rotterdam,
die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 4 februari 2009 en 14 april 2010 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 14 juli 2010 is door NS Vastgoed hoger beroep ingesteld van laatstgenoemd vonnis met dagvaarding van Arriva tegen de zitting van
26 oktober 2010.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt:
"op deze gronden te horen eisen dat het vonnis waarvan beroep door het hof zal worden vernietigd en dat het hof, opnieuw rechtdoende, bij arrest voor rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. De vorderingen zoals door NS geformuleerd in de conclusie van repliek tevens houdende
wijziging van eis alsnog zal toewijzen;
II. Arriva te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door Arriva verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, NS niet-ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde hoger beroep, dan wel het hoger beroep van NS ongegrond te verklaren en het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 14 april 2010, voor zover nodig met verbetering en aanvulling van de gronden, te bekrachtigen voor zover het het gedeelte betreft waartegen NS is opgekomen, een en ander met veroordeling van NS in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen de nakosten ter hoogte van EUR 131 zonder betekening, dan wel EUR 199 in het geval van betekening, alle kosten te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft NS Vastgoed drie producties in het geding gebracht.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
De grieven
NS Vastgoed heeft vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
Vaststaande feiten
1. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.1 (onder a. tot en met m.) van het vonnis van 14 april 2010 de feiten vastgesteld. Ook in appel kan van de door de rechtbank vastgestelde feiten worden uitgegaan, die - met wat verder over de feiten vaststaat - op het volgende neerkomen.
1.1. NS Vastgoed heeft een perceel grond, hierna te noemen het perceel, in eigendom, gelegen aan de Stationsweg te Groningen, ter hoogte van km 80,5 L aan de spoorlijn Harlingen-Nieuweschans (kadastraal bekend gemeente Groningen, sectie C 12629).
1.2. In 1954 is door de gemeente Groningen (destijds eigenaar van een gedeelte van het perceel) en (de rechtsvoorganger van) NS Vastgoed een recht van opstal verleend aan de N.V. Groninger Autobusdienst Onderneming (hierna: GADO), een rechtsvoorganger van Arriva. Dit recht van opstal is vastgelegd in een tripartiete overeenkomst tussen de gemeente Groningen, de rechtsvoorganger van NS Vastgoed, te weten N.V. Nederlandsche Spoorwegen ( hierna: NS) en GADO, met betrekking tot het inrichten van een tijdelijk autobusstation. GADO heeft zich bij die overeenkomst verbonden voor haar rekening een tijdelijk wachtgebouw voor buspassagiers te bouwen en om een gebouw te stichten ten dienste van het personeel van de autobusmaatschappijen, die van het autobusstation gebruik maken. Voor die gebouwen heeft GADO een recht van opstal verkregen.
1.3. Op 30 november 1953 is door de gemeente Groningen aan GADO een bouwvergunning verleend inzake de bouw van “een dienstgebouwtje en een wachtkamer met kiosk”.
1.4. Bij brief van 2 juli 1954 werd aan de door GADO ingeschakelde architect door Burgemeester en Wethouders van Groningen kenbaar gemaakt dat er geen bezwaar bestond tegen het aanbrengen van een olietank ten behoeve van de centrale verwarming bij het dienstgebouw en bij de wachtkamer aan de Stationsweg, bedoeld in het besluit van 30 november 1953.
1.5. Op 28 september 1954 werd de bouw van genoemde opstallen voltooid.
In 1955 verkreeg de rechtsvoorganger van NS Vastgoed de volledige eigendom van het perceel, destijds kadastraal bekend gemeente Groningen, C 10235.
1.6. Het autobusstation had een tijdelijk karakter en in november 1964 sloten genoemde partijen een nieuwe overeenkomst, waarin onder meer is vastgelegd dat GADO het recht van bouw en exploitatie van het (de) autobusstationsgebouw(en) verkrijgt.
1.7. Het busstation is in het najaar van 1985 gesloopt door de gemeente Groningen, in het kader van een herinrichting van het Groningse stationsgebied.
In september 2002 heeft MUG ingenieursbureau, hierna te noemen MUG, een indicatief bodemonderzoek verricht, waaruit is gebleken dat op één boorlocatie (B7) een geval van sterke verontreiniging van bodem en grondwater met minerale oliecomponenten aanwezig was.
1.8. Naar aanleiding van deze constatering is door MUG in de periode januari tot en met maart 2003 aanvullend onderzoek verricht. In het voorjaar van 2003 werd door MUG een nader bodemonderzoek uitgevoerd.
1.9. In 2004 is het perceel in opdracht van de gemeente Groningen gesaneerd, conform het door MUG opgestelde deelplan van aanpak “Zesde fase uitvoering sanering NS Emplacement Groningen (voormalige wachtkamer)”. De Stichting Bodemsanering NS SBNS heeft bijgedragen in de saneringskosten.
1.10. Tussen de Staat der Nederlanden enerzijds en NS en een aantal aan haar gelieerde vennootschappen, waaronder NS Vastgoed, is in het kader van de verzelfstandiging van NS het Convenant Bodemsanering NS-percelen (hierna: het Convenant) gesloten. In artikel 14.2 van het convenant is bepaald:
“Waar mogelijk worden derden, niet zijnde partijen bij het Convenant, tot sanering bewogen of worden kosten op deze derden verhaald. De meest gerede partij bij het Convenant neemt hierin in overleg met de andere partijen bij het Convenant het voortouw. De netto-opbrengst van vorderingen (voor zover deze Kosten van Onderzoek en sanering betreft) die worden geïncasseerd komt ten goede aan het Budget.”
In de “Tweede Herijking Stichting Bodemsanering” is over deze bepaling het volgende vermeld:
“Tijdens de afgelopen jaren is binnen de werkgroep kostenverhaal onduidelijkheid ontstaan over de uitleg van artikel 14.2, meer in het bijzonder waar het vorderingsrecht berust indien na sanering kostenverhaal plaats vindt.
Deze bepaling zegt niet door wie de kosten worden verhaald, met andere woorden, wie de eisende partij in een procedure is. Er wordt slechts aangegeven dat “de meest gerede partij” het voortouw voor kostenverhaal neemt. Zonder de juridische merites al te uitgebreid te willen bespreken lijkt het zinvol dat de Convenantspartijen nog eens duidelijk uitspreken en vastleggen wie de eisende partij is in een kostenverhaalprocedure. Daarbij lijkt het verstandig vast te stellen dat de grondeigenaar in een procedure als eiser optreedt. De bepaling dat de netto-opbrengst ten goede komt van het Budget dient te worden gehandhaafd. De grondeigenaar die in het kader van kostenverhaal een betaling ontvangt zal deze dus, naast de Convenantsbijdrage, aan de SBNS betaalbaar moeten stellen. Daartegenover kan zij de gemaakte kosten bij de SBNS in rekening brengen.
Besluit XIV
De SBNS verzoekt de Convenantspartijen vast te stellen dat in voorkomend geval de betrokken grondeigenaar als eisende partij in een procedure optreedt, dat de daaraan verbonden kosten voor rekening van de SBNS komen en dat de netto opbrengst van een kostenverhaalzaak ten goede van het Budget komt. “
1.11. Op 18 april 2007 heeft het historisch onderzoeksbureau ReGister in opdracht van SBNS historisch onderzoek naar de mogelijke bronnen van de bodemverontreiniging met minerale olie op het stationsplein aan de Stationsweg te Groningen verricht.
1.12. In een brief van 30 januari 2007 van SBNS aan Arriva heeft SBNS onder meer het volgende geschreven:
“Nu de oorzaak van de verontreiniging vaststaat, dienen SBNS en NS Vastgoed u aansprakelijk te stellen voor de door haar geleden schade, bestaande uit intussen gemaakte saneringskosten en de eventueel nog te lijden schade als gevolg van de aanwezigheid van een restverontreiniging.
De sanering is in 2004 door de gemeente Groningen uitgevoerd, als onderdeel van een het meeromvattende project van de herinrichting van het stationsplein. De saneringskosten zijn door SBNS en de gemeente gezamenlijk gedragen, naar rato van verwijderde kuubs.
Totaal hebben de door SBNS gedragen saneringskosten € 377.048,85 bedragen.
Samenvattend dienen SBNS en NS Vastgoed u aansprakelijk te stellen voor de door hen geleden en nog te lijden schade. “
Procedure in eerste aanleg
2. NS Vastgoed heeft Arriva gedagvaard en (na wijziging van eis) een verklaring voor recht gevorderd dat Arriva aansprakelijk is voor de schade die NS Vastgoed heeft geleden in verband met de verontreiniging. Ook heeft NS Vastgoed schadevergoeding op te maken bij staat en betaling door Arriva van een bedrag van € 377.048,85 gevorderd. Aan haar vorderingen heeft zij ten grondslag gelegd dat GADO, één van de rechtsvoorgangsters van Arriva, toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de gebruiksovereenkomst door het terrein niet in onvervuilde staat op te leveren dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door (vanwege het veroorzaken van vervuiling) inbreuk te maken op het eigendomsrecht van NS Vastgoed. Volgens NS Vastgoed is de vervuiling ontstaan door lekkage van de ondergrondse olietank die ten behoeve van de verwarming van de wachtruimte is aangebracht.
3. Arriva heeft met een beroep op een arbitrageclausule uit de gebruiksovereenkomst in een incident de onbevoegdheid van de rechtbank ingeroepen. Arriva heeft ook diverse inhoudelijke verweren gevoerd. Arriva heeft onder meer betoogd dat de vorderingen van NS Vastgoed zijn verjaard, omdat zowel de korte als de lange verjaringstermijn van artikel 3:310 BW Pro zijn verstreken. Ook heeft zij zich beroepen op overschrijding van de klachttermijn van artikel 6:89 BW Pro en op rechtsverwerking. Verder heeft Arriva bestreden dat GADO de olieverontreiniging heeft veroorzaakt. Volgens Arriva is GADO dan ook niet toerekebaar tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de gebruiksovereenkomst en heeft GADO ook niet onrechtmatig gehandeld, nu geen sprake is geweest van schending van een zorgvuldigheidsnorm. Ten slotte heeft Arriva bestreden dat NS Vastgoed schade heeft geleden door de verontreiniging.
4. De rechtbank heeft, na een tussenvonnis, in een vonnis van 15 juli 2009 de incidentele vordering van Arriva afgewezen. In het eindvonnis van 14 april 2010, het bestreden vonnis, heeft de rechtbank de vorderingen van NS Vastgoed afgewezen. Volgens de rechtbank geven de door partijen overgelegde onderzoeksrapporten geen duidelijkheid over de oorzaak en het ontstaan van de aangetroffen verontreiniging. De rechtbank overweegt verder dat niet is komen vast te staan dat daadwerkelijk een ondergrondse olietank is geplaatst. Naar het oordeel van de rechtbank heeft NS Vastgoed haar vorderingen dan ook onvoldoende feitelijk onderbouwd.
Nieuwe grief bij pleidooi
5. Uit het bestreden vonnis volgt dat de vorderingen van NS Vastgoed naar het oordeel van de rechtbank slechts toewijsbaar zijn wanneer vaststaat dat de verontreiniging door GADO is veroorzaakt. De rechtbank verbindt aan het feit dat uit de overgelegde onderzoeksrapporten de oorzaak van de bodemverontreiniging niet kan worden vastgesteld immers de conclusie dat de vorderingen van NS Vastgoed niet toewijsbaar zijn. Daarmee gaat de rechtbank volgens NS Vastgoed voorbij aan haar (primaire) stelling, dat met het enkele feit dat de grond in 1985 niet in onvervuilde staat is opgeleverd GADO is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichting uit de gebruiksovereenkomst om de grond in deugdelijke staat op te leveren. Indien de rechtbank die stelling zou hebben gevolgd, zou zij in het midden hebben kunnen laten wat de oorzaak van de vervuiling is en of een ondergrondse olietank; de vaststelling dat de grond in 1985 vervuild was, zou dan volstaan, aldus NS Vastgoed.
6. In de memorie van grieven heeft NS Vastgoed geen grief gericht tegen het feit dat de rechtbank de vorderingen niet heeft toegewezen op de enkele grond dat GADO niet onvervuild heeft opgeleverd. De drie zelfstandige grieven - grief 4 heeft geen zelfstandig karakter - keren zich tegen de overwegingen van de rechtbank over (de nog bestaande onduidelijkheid betreffende) de oorzaak van de verontreiniging en tegen de overweging dat NS Vastgoed lang heeft gewacht met de aansprakelijkheidsstelling. Pas bij gelegenheid van het pleidooi heeft NS Vastgoed in de appelprocedure aangevoerd dat ook wanneer Arriva (bedoeld zal zijn: GADO) geen olietank geplaatst zou hebben, zij uit hoofde van de gebruiksovereenkomst gehouden was de grond schoon op te leveren. Voor zover in deze stelling een grief moet worden gelezen tegen het door de rechtbank passeren van de hiervoor omschreven grondslag van de vorderingen van NS Vastgoed, is de grief te laat aangevoerd. Nu Arriva er niet uitdrukkelijk mee heeft ingestemd dat NS Vastgoed in dit stadium van de procedure nog een nieuwe grief heeft aangevoerd, blijft de grief buiten beschouwing.
De overige grieven
7. In de memorie van antwoord heeft Arriva het door haar in eerste aanleg al gevoerde verweer herhaald, dat NS Vastgoed geen schade heeft geleden door de vervuiling van de grond. Volgens haar zijn de kosten van vervuiling, als die al zijn gemaakt, niet ten laste gekomen van NS Vastgoed maar van SBNS. Het hof ziet reden eerst dit verweer te bespreken. Wanneer het verweer slaagt, heeft
NS Vastgoed geen belang meer bij bespreking van de grieven. Ook wanneer de grieven zouden slagen, stranden de vorderingen van NS Vastgoed immers op het ontbreken van schade.
8. In de conclusie van repliek in eerste aanleg heeft NS Vastgoed aangevoerd dat de sanering volledig is afgerond en dat duidelijk is welke schade zij heeft geleden. Zij heeft “nu de hoogte van de schade bekend is” haar eis gewijzigd en aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van € 377.048,85, het bedrag van de saneringskosten. Zij heeft niet gesteld dat daarnaast sprake is van andere saneringskosten. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat de kosten van sanering de enige schadepost vormen. NS Vastgoed heeft ter voorbereiding op het pleidooi een kostenoverzicht met onderliggende facturen overgelegd. Het kostenoverzicht sluit op meergenoemd bedrag van € 377.048,85. De onderliggende facturen, die volgens NS Vastgoed betrekking hebben op de sanering van de verontreinigde grond, zijn alle gericht aan SBNS. De (door Arriva opgeworpen) vraag rijst dan ook of NS Vastgoed zelf wel schade heeft geleden.
NS Vastgoed meent dat zij wel schade heeft geleden. Zij heeft gesteld dat SBNS gebruik kan maken van een budget (22,7 miljoen euro per jaar) dat door partijen bij het Convenant ter beschikking wordt gesteld en dat NS - waarbij onduidelijk is of zij daarmee alleen NS Vastgoed of ook de gelieerde vennootschappen die partij zijn bij het Convenant bedoelt - 40% van dit budget bijdraagt, zodat de schade wel degelijk door haar wordt geleden.
9. Het hof volgt NS Vastgoed niet in dit betoog. Het stelt daarbij voorop dat
NS Vastgoed haar vordering tot schadevergoeding niet baseert op de waardevermindering van de grond ten tijde van het ontstaan van de schade (dan wel het opleveren van de grond), maar op de, volgens haar, daadwerkelijk gemaakte kosten van sanering. NS Vastgoed heeft niet gesteld dat ook na de sanering nog sprake is van waardevermindering, die aanvankelijk wel is opgetreden als gevolg van de verontreiniging. In deze situatie kan de schade begroot worden door vast te stellen welke saneringskosten ten laste van
NS Vastgoed zijn gekomen.
NS Vastgoed heeft niet aannemelijk gemaakt dat de gestelde saneringskosten ten laste van haarzelf zijn gekomen. De door NS Vastgoed overgelegde facturen zijn aan SBNS gericht. NS Vastgoed heeft niet gesteld dat zij, NS Vastgoed, de facturen desondanks zelf heeft voldaan. Gesteld noch gebleken is dat NS Vastgoed in verband met de verontreiniging van de grond die bij GADO in gebruik is geweest, meer heeft moeten bijdragen of in de toekomst zal moeten bijdragen aan het jaarlijks aan SBNS beschikbaar gestelde budget. SBNS heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat er een verband bestaat tussen enerzijds de kosten van sanering van dit perceel en anderzijds de door haar aan SBNS ten behoeve van het "Budget" verschuldigde bedragen. In dit verband overweegt het hof dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ook niet duidelijk is dat NS Vastgoed met 40% bijdraagt aan dat budget. NS Vastgoed heeft slechts enkele bladzijden van het Convenant overgelegd. Uit de overgelegde bladzijden kan niet worden afgeleid dat - en, zo ja, met welk percentage - NS Vastgoed dient bij te dragen in het budget. Dat dit percentage voor alleen NS Vastgoed, als één van de zeven partijen bij het Convenant, 40% zou bedragen, ligt bepaald niet zonder meer voor de hand.
10. De slotsom is dat de saneringskosten betreffende de vervuilde grond niet (geheel of gedeeltelijk) ten laste van NS Vastgoed zijn gekomen. Nu de schade in dit geval enkel bestaat uit de kosten van sanering die ten laste van NS Vastgoed zijn gekomen, kan er niet van worden uitgegaan dat NS Vastgoed door de vervuiling schade heeft geleden.
11. NS Vastgoed heeft nog gewezen op artikel 14.2 van het Convenant. Op grond van deze bepaling heeft zij als meest gerede partij het voortouw genomen bij het verhaal van de saneringskosten, stelt zij. Voor zover NS Vastgoed met het beroep op artikel 14.2 van het Convenant wil betogen dat zij wel zelf schade heeft geleden, volgt het hof haar niet in dit betoog. Uit artikel 14.2 van het Convenant, en wat over deze bepaling is vermeld in de Tweede Herijking Stichting Bodemsanering, kan worden afgeleid dat NS Vastgoed, als de grondeigenaar, in de interne verhouding tussen de partijen bij het Convenant de aangewezen partij was om de procedure tegen Arriva aanhangig te maken. Dat betekent echter nog niet dat NS Vastgoed daarmee ook aan één van de materiële vereisten voor de toewijsbaarheid van haar vorderingen, dat zij zelf schade heeft geleden, heeft voldaan. In dit verband is van belang dat noch uit artikel 14.2 noch uit de toelichting op deze bepaling in de Tweede Herijking Stichting Bodemsanering volgt dat de kosten van de bodemsanering slechts voorwaardelijk (voor zover deze niet verhaalbaar zijn op de veroorzaker van de vervuiling) of bij wege van voorschot (welk voorschot verrekend wordt met de van de veroorzaker te ontvangen bedragen) door SBNS zijn voldaan. Voor zover NS Vastgoed wil betogen dat zij de vordering als lasthebber van SBNS heeft ingesteld - waarvoor overigens geen bewijsstukken zijn overgelegd -, ziet zij er aan voorbij dat, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat Arriva toerekenbaar is tekortgeschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld jegens SBNS. Het enkele feit dat SBNS de saneringskosten van een door (de rechtsvoorganger van) Arriva veroorzaakte vervuiling heeft gedragen, betekent niet dat Arriva ook aansprakelijk is jegens SBNS voor deze kosten.
12. De slotsom is dat NS Vastgoed haar stelling dat zij schade heeft geleden door het aan GADO verweten handelen, onvoldoende heeft onderbouwd. Dat betekent dat de vorderingen van NS Vastgoed, die alle strekken tot vergoeding van deze schade, niet toewijsbaar zijn. Dat geldt ook voor de gevorderde verklaring van recht. Niet valt in te zien welk belang NS Vastgoed heeft bij toewijzing van de verklaring voor recht wanneer deze toewijzing niet gevolgd wordt door een veroordeling van Arriva tot betaling van enig bedrag.
13. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat NS Vastgoed geen belang heeft bij de bespreking van de grieven I tot en met III. Ook als deze grieven slagen, leidt dat niet tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank. Omdat de vorderingen van NS Vastgoed niet toewijsbaar zijn, faalt ook grief IV, die zich keert tegen afwijzing van de vorderingen van NS Vastgoed door de rechtbank.
De slotsom
14. Het hof zal het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigen. NS Vastgoed zal worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten tarief VI). De vorderingen van Arriva betreffende de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen als in het dictum omschreven.
De beslissing:
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt NS Vastgoed in de proceskosten van het geding in hoger beroep en stelt deze kosten aan de zijde van Arriva vast op:
- € 7.896,-- voor geliquideerd salaris van de advocaat,
- € 6.190,-- voor verschotten,
- € 131,00 voor nasalaris van de advocaat,
een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen
vanaf 14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele
voldoening.
- € 68,00 voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na
aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft
plaatsgevonden;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, H. de Hek en D.J. Buijs
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 29 mei 2012 in bijzijn van de griffier.