Uitspraak
Arrest d.d. 22 mei 2012
Zaaknummer 200.098.477/01
(zaaknummer rechtbank: 178459/HA ZA 10-1590)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in het incident tot voeging en tot schorsing van de tenuitvoerlegging in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant, eiser in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. E.A.M. Claassen, kantoorhoudende te Zwolle,
tegen
[geïntimeerde],
wonende op een geheim adres,
geïntimeerde, tevens verweerster in het incident,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. Ph. van Kampen, kantoorhoudende te Middelburg.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 16 februari 2011 en 3 augustus 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 19 september 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 3 augustus 2011 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 10 januari 2012.
De conclusie van de memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering tot voeging en schorsing van de executie luidt:
"bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het door de rechtbank Zwolle-Lelystad op 3 augustus 2011 gewezen vonnis te vernietigen, en opnieuw rechtdoende in naam der Koningin in hoger beroep [geïntimeerde] niet-ontvankelijk te verklaren in de door haar in prima ingestelde vorderingen, althans die vorderingen in alle onderdelen af te wijzen, met vervallenverklaring van de beslagen en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties."
In het lichaam van die memorie is opgenomen:
"Het is dan ook daarom dat [appellant] uw hof verzoekt in een incident te bepalen dat beide procedures in hoger beroep op grond van de artt. 353 jo 217 Rv worden gevoegd.
(…)
[appellant] verzoekt uw hof dan ook in dit incident om op grond van art. 351 Rv Pro de executie te schorsen voor de duur van het hoger beroep."
Bij antwoordmemorie in het incident tot voeging en schorsing van de executie tevens houdende incidentele vordering tot voeging is door [geïntimeerde] geconcludeerd:
"A. de behandeling van de onderhavige procedure te voegen met de procedure tussen appellant en [kind 2] primair op grond van artikel 222 Rv Pro en subsidiair op grond van artikel 217 Rv Pro;
B. af te wijzen het verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 3 augustus 2011 gewezen tussen partijen met uitvoerbaarverklaring bij voorraad."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft twaalf grieven opgeworpen.
De beoordeling
In de incidenten
De feiten
1. Over de weergave van de volgende vaststaande feiten in het bestreden vonnis bestaat in de incidenten geen geschil, zodat in die incidenten van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met enkele andere feiten die als onweersproken vast staan in hoger beroep:
1.1. [appellant] is de vader van [geïntimeerde].
1.2. [appellant] is gehuwd geweest met mevrouw [moeder van geïntimeerde]. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren, te weten [geïntimeerde] en haar zuster, [dochter 2].
1.3. Nadat het huwelijk tussen [appellant] en mevrouw [moeder van geïntimeerde] voornoemd was ontbonden door echtscheiding is mevrouw [moeder van geïntimeerde] benoemd tot voogd over de dochters, woonden de dochters bij haar, en is [appellant] aangewezen als toeziend voogd.
1.4. Op 27 maart 1977 heeft op Tenerife een vliegramp plaatsgevonden waarbij mevrouw [moeder van geïntimeerde] om het leven is gekomen. De dochters zijn haar erfgenamen.
1.5. Na het overlijden van mevrouw [moeder van geïntimeerde] is [appellant] bij beschikking van de kantonrechter van 10 juni 1977 benoemd tot voogd over de dochters en zijn de dochters bij hem komen wonen.
1.6. Op 1 september 1977 heeft de kantonrechter te Hoorn een akte van scheiding en deling (ontworpen door notaris [notaris] te Hoorn) goedgekeurd waarbij [appellant], handelend als voogd over de dochters en als lasthebber van de toeziend voogd, [voogd], is overgegaan tot scheiding en deling van de nalatenschap van mevrouw [moeder van geïntimeerde] onder aanneming van 20 augustus 1977 als dag van scheiding. Volgens deze akte bedraagt het zuiver erfdeel van [geïntimeerde] ƒ 40.041,64.
1.7. [appellant] heeft in verband met het overlijden van mevrouw [moeder van geïntimeerde] als gevolg van de vliegramp met o.a. de KLM en luchtvaartmaatschappij PanAm namens de dochters een schikking getroffen voor een bedrag van US $ 210.000,00. Op 4 juli 1978 heeft [appellant] in dit kader een akte van finale kwijting ondertekend. Bij beschikking van 28 juli 1978 heeft de kantonrechter te Hoorn voor deze rechtshandeling een machtiging verleend "onder voorwaarde, dat de voor de minderjarigen vrij komende gelden op de bij de Wet voorgeschreven wijze op een beleggingsrekening zullen worden belegd".
1.8. [appellant] heeft in 1977 en 1978 in totaal een bedrag van ƒ 15.000,- geleend van elk van zijn dochters.
1.9. Bij dagvaarding van 11 november 2010 heeft [geïntimeerde] - samengevat weergegeven - gevorderd dat de rechtbank [appellant] zal veroordelen tot betaling van € 14.993,65 uit hoofde van haar aandeel in de nalatenschap van mevrouw [moeder van geïntimeerde], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 september 1977, tot betaling van € 6.806,70 uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 28 januari 1987, en tot betaling van € 104.198,46 uit hoofde van het door KLM c.s. betaalde schikkingsbedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 28 augustus 1978.
1.10. Bij het bestreden vonnis van 3 augustus 2011 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde].
1.11. Bij het bestreden vonnis van 7 september 2011 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad [appellant] veroordeeld tot betaling aan [dochter 2] van een bedrag van € 18.442,37 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 augustus 1977 tot aan de dag der algehele voldoening, en van een bedrag van € 105.132,93 te vermeerderen met een gemiddeld rendement van 8,5% per jaar vanaf 28 juli 1978 tot aan de dag der algehele voldoening, en hem veroordeeld in de beslagkosten en proceskosten van [dochter 2].
In de beide incidenten
2. Het hof overweegt dat hoewel de incidentele vorderingen niet zijn opgenomen in de conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende incidentele vordering tot voeging en schorsing van de executie, deze voldoende duidelijk worden uit het lichaam van die memorie.
3. Uit de antwoordmemorie volgt dat [geïntimeerde] deze incidentele vorderingen heeft onderkend, nu zij op die vorderingen is ingegaan. Het hof zal dan ook in het onderstaande beoordelen in hoeverre deze incidentele vorderingen toewijsbaar zijn.
In het incident tot voeging
4. Bij dit hof is tevens aanhangig onder zaaknummer 200.098.438/01 het door [appellant] op 10 oktober 2011 ingestelde hoger beroep tegen voormeld vonnis van 7 september 2011 in de procedure tussen [appellant] en [dochter 2].
5. [appellant] heeft in zijn memorie van grieven, tevens houdende incidentele vordering tot voeging en schorsing van de executie, gevorderd dat beide procedures in hoger beroep op grond van artikel 353 Rv Pro in samenhang met artikel 217 Rv Pro worden gevoegd. Uit zijn stellingen tezamen genomen met het feit dat hij in beide zaken partij is, maakt het hof op dat met deze vordering wordt bedoeld dat de beide procedures met toepassing van artikel 222 Rv Pro gevoegd worden behandeld. Het hof zal op deze vordering tot voeging ex artikel 222 Rv Pro beslissen.
6. [geïntimeerde] heeft in haar antwoordmemorie verklaard dat ook zij wenst dat de onderhavige zaak wordt gevoegd met de zaak tussen [appellant] en [dochter 2]. De door [geïntimeerde] eveneens ingestelde vordering tot voeging ex artikel 222 Rv Pro behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking. Voor zover [geïntimeerde] subsidiair een vordering tot voeging ex artikel 217 Rv Pro heeft ingesteld en deze vordering blijkens haar antwoordmemorie is ingegeven door de vordering van [appellant], verwijst het hof naar hetgeen daarover in de vorige rechtsoverweging is overwogen. Voor het overige kan [geïntimeerde] hier niet in deze incidentele vordering worden ontvangen, nu zij deze dient in te stellen in de procedure tussen [appellant] en [dochter 2].
8. Op grond van artikel 222 Rv Pro kan voeging worden gevorderd van (onder meer) verknochte zaken die tegelijk voor dezelfde rechter aanhangig zijn. In dit incident dient te worden beoordeeld of de onderhavige procedure kan worden gevoegd met de tevens bij het hof aanhangige procedure tussen [appellant] en [dochter 2], alle belangen over en weer, waaronder die van de proceseconomie, in aanmerking nemend.
9. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] en [dochter 2] uiteenlopende vorderingen hebben ingesteld.
10. De onderhavige procedure en de procedure met nummer 200.098.438/01 zijn reeds op de rol gevoegd. Deze rolvoeging heeft tot gevolg dat het procesverloop in beide zaken op elkaar wordt afgestemd, ook met de bedoeling om - met inachtneming van de grenzen van het in elke procedure afzonderlijk gevoerde partijdebat - waar mogelijk uiteenlopende beslissingen te vermijden. Het hof oordeelt dat in dit geval daarmee reeds afdoende aan het door [appellant] gestelde belang bij de voeging ex artikel 222 Rv Pro wordt tegemoet gekomen.
11. Voor de volledigheid merkt het hof nog op dat bij rolvoeging de vorderingen in genoemde procedures hun zelfstandigheid behouden en de partij in de ene zaak niet automatisch partij wordt in de andere zaak.
13. Aangezien geen der partijen kan worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij, zullen de kosten van het incident worden gecompenseerd, in die zien dat iedere partij de eigen kosten draagt.
In het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging
14. [appellant] heeft gevorderd dat het hof de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis zal schorsen voor de duur van het hoger beroep. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] beslag gelegd op de echtelijke woning van hem en zijn echtgenote. Een executie zou verstrekkende gevolgen hebben die onomkeerbaar zijn. [geïntimeerde] heeft naar zijn mening geen belang bij een spoedige tenuitvoerlegging van het vonnis. Het bedrijf van [appellant] en zijn echtgenote is stabiel en er is geen financiële nood te voorzien aan de zijde van [appellant] waardoor er reeds nu geëxecuteerd moet worden. Met een schorsing wordt slechts de executieveiling voorkomen, het executoriaal beslag blijft gedurende het hoger beroep gehandhaafd, waardoor [geïntimeerde] altijd zekerheid zal behouden. De verwachting is dat bij een executoriale veiling van het woonhuis een veel lagere opbrengst zal worden gerealiseerd dan bij reguliere verkoop. Deze opbrengst zal in ieder geval voor het grootste gedeelte naar de hypotheekverstrekker van [appellant] gaan.
15. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan het hof, bij afweging van alle betrokken belangen tussen partijen, tot het oordeel zou dienen te komen dat de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis dient te worden geschorst. Dat de verkoop van de woning niet zou kunnen worden teruggedraaid heeft niet te gelden als een zodanige omstandigheid of belang. Bij gebrek aan wetenschap betwist [geïntimeerde] dat de hypotheek op de woning dermate hoog is dat executie van de woning niets zou opleveren. Onomkeerbaarheid van de gevolgen van de executie is niet gesteld ten aanzien van het bedrijf van [appellant] en ten aanzien van zijn AOW-uitkering. [geïntimeerde] is niet perse uit op een veiling van de woning. Zij geeft er de voorkeur aan dat [appellant] betaalt of dat een redelijke oplossing wordt gevonden. Van [appellant] had verwacht mogen worden dat hij hierin op zijn minst initiatief zou hebben getoond, wat hij heeft nagelaten.
16. Voorts heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat [appellant] daags nadat het voorafgaand aan deze bodemprocedure in haar opdracht gelegde conservatoir beslag op de aandelen van [appellant] in Trippenmaker B.V. door de voorzieningenrechter werd opgeheven, al zijn aandelen heeft overgedragen aan de kinderen uit het eerste huwelijk van zijn echtgenote. Onbekend is of hiervoor een koopprijs is betaald en wat er met de gelden die uit deze aandelenoverdracht zijn vrijgekomen is gebeurd. Deze actie toont volgens [geïntimeerde] in elk geval aan dat het hoogst onwenselijk is dat het bestreden vonnis tijdens het hoger beroep niet ten uitvoer kan worden gelegd.
17. De vraag waar het hier om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 Rv Pro.
18. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008, LJN: BC5012, voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt:
(a) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie,
(b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en
(c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven.
19. Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust.
20. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van dergelijke feiten en omstandigheden die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan. Evenmin is gesteld of gebleken dat het bestreden vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust.
21. [geïntimeerde] heeft aannemelijk gemaakt dat zij een gerechtvaardigd belang heeft bij de spoedige tenuitvoerlegging van het door haar verkregen vonnis ten laste van [appellant].
22. Het hof overweegt dat het bestreden vonnis ten uitvoer kan worden gelegd op het gehele vermogen van [appellant], en daarmee niet uitsluitend op de echtelijke woning van [appellant]. [appellant] heeft over de omvang van zijn overige vermogen, waaronder het aan hem in eigendom toebehorende ondernemingsvermogen, niets gesteld. Niet voldoende gesteld of gebleken is dat het voor [appellant] niet mogelijk is de executoriale verkoop van de woning af te wenden door op enigerlei (andere) wijze tegemoet te komen aan het belang van [geïntimeerde] bij executie.
23. Afgezien daarvan heeft [appellant] niet inzichtelijk gemaakt dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij de executoriale verkoop van de woning.
24. Ook voor het overige heeft [appellant] niet voldoende gesteld dat en waarom zijn belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging zwaarder dient te wegen dan het belang van [geïntimeerde] bij tenuitvoerlegging. De omstandigheid dat de gevolgen van tenuitvoerlegging naderhand mogelijk moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt is op zichzelf genomen onvoldoende grond voor schorsing. Ook tezamen genomen met de omstandigheid dat executoriale verkoop van de woning mogelijk tot een lagere verkoopopbrengst zal leiden, dat [appellant] en zijn echtgenote daardoor hun thuis kwijtraken, en dat het bedrijf van [appellant] op dit moment stabiel is, oordeelt het hof dit ontoereikend voor schorsing.
25. Het hof acht dan ook geen grond aanwezig om de gestelde belangen van [appellant] bij schorsing van de tenuitvoerlegging te laten prevaleren boven de belangen van [geïntimeerde] bij executie van het beroepen vonnis.
26. De incidentele vordering zal daarom worden afgewezen.
27. De beslissing omtrent de kosten van dit incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak.
In de hoofdzaak
28. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het incident tot voeging:
wijst de incidentele vordering(en) tot voeging ex artikel 222 Rv Pro af;
verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in haar vordering tot voeging ex artikel 217 Rv Pro;
compenseert de kosten van het incident in die zin dat iedere partij de eigen kosten
draagt;
in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging:
wijst de incidentele vordering van [appellant] af;
bepaalt dat omtrent de kosten van dit incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 3 juli 2012 voor memorie van antwoord (mva).
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, W. Breemhaar en
K.M. Makkinga, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 mei 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.