Uitspraak
Arrest d.d. 22 mei 2012
Zaaknummer 200.080.893/01
(zaaknummer rechtbank: 459912 / CV EXPL 10-10856)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M.A.M. Euverman, kantoorhoudende te Amsterdam,
voor wie gepleit heeft mr. J.C. Daniëls, advocaat te Amsterdam,
tegen
SRC-Cultuurvakanties B.V.,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: SRC,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. R.I.A. Paul, advocaat te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 9 september 2010 en 16 december 2010 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 12 januari 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 16 december 2010 met dagvaarding van SRC tegen de zitting van 25 januari 2011.
De conclusie van de memorie van grieven tevens akte wijziging eis, waarbij producties zijn overgelegd, luidt:
"(…) te vernietigen het vonnis op 16 december 2010 (…) tussen partijen gewezen en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
a. gedaagde te veroordelen te betalen aan eiser tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen 7 dagen na dagtekening van het ten deze te wijzen vonnis de terzake verschuldigde som van € 12.990,50 bruto als overwerkvergoeding van 15 uur per dag over 48 dagen Spanje met daarbij inbegrepen de toeslag bijzondere uren, alsmede de terzake verschuldigde som van € 3.914,70 bruto als overwerkvergoeding van 15 uur per dag over 12 dagen Tenerife met daarbij inbegrepen de toeslag bijzondere uren, althans een door U in redelijkheid te bepalen bedrag;
b. gedaagde te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen 7 dagen na dagtekening van het ten deze te wijzen vonnis aan eiser te betalen de terzake verschuldigde som van € 611,50 bruto aan achterstallig salaris Spanje, alsmede de terzake verschuldigde som van € 164,70 bruto aan achterstallig salaris Tenerife;
c. tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over de onder sub a en b gevorderde bedragen steeds vanaf de te onderscheiden momenten van opeisbaarheid van de vorderingen tot aan de dag der algehele voldoening;
d. tot betaling van de wettelijke rente over het onder sub a, b en c gevorderde steeds vanaf de te onderscheiden momenten van opeisbaarheid van de vorderingen tot aan de dag der algehele voldoening.
Subsidiair
a. gedaagde te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen 7 dagen na dagtekening van het ten deze te wijzen vonnis aan eiser te betalen de terzake verschuldigde som van € 6.129,-- bruto als overwerkvergoeding van 7 uur per dag over 48 dagen Spanje met daarbij inbegrepen de toeslag bijzondere uren, alsmede de terzake verschuldigde som van € 1.845,50 bruto als overwerkvergoeding van 7 uur per dag over 12 dagen Tenerife met daarbij inbegrepen de toeslag bijzondere uren, althans een door U in redelijkheid te bepalen bedrag;
b. gedaagde te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen 7 dagen na dagtekening van het ten deze te wijzen vonnis aan eiser te betalen de terzake verschuldigde som van € 611,50 bruto aan achterstallig salaris Spanje, alsmede de terzake verschuldigde som van € 164,70 bruto aan achterstallig salaris Tenerife;
c. tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over de onder sub a en b gevorderde bedragen steeds vanaf de te onderscheiden momenten van opeisbaarheid van de vorderingen tot aan de dag der algehele voldoening;
d. tot betaling van de wettelijke rente over het onder sub a, b en c gevorderde steeds vanaf de te onderscheiden momenten van opeisbaarheid van de vorderingen tot aan de dag der algehele voldoening.
Zowel primair als subsidiair
SRC Cultuurvakanties B.V. te veroordelen in de proceskosten zowel in eerste instantie als in hoger beroep."
Bij memorie van antwoord is door SRC verweer gevoerd met als conclusie:
"(…) bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te Groningen van
16 december 2010, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, te bekrachtigen en [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
De grieven
[appellant] heeft twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
ten aanzien van de eiswijziging
1 Tegen de eiswijziging van [appellant] is door SRC geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ambtshalve geen aanleiding om de eiswijzing in strijd te achten met de goede procesorde, zodat recht gedaan zal worden op de gewijzigde eis.
de feiten
2.1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.3 van het vonnis waarvan beroep is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Samen met wat voorts tussen partijen is komen vast te staan, gelet op hetgeen is gesteld en onvoldoende gemotiveerd is weersproken en gelet op de niet weersproken inhoud van de overgelegde producties, komen deze feiten - voor zover thans van belang - neer op het volgende.
2.2 [appellant] is op 8 mei 2009 op basis van een (schriftelijk vastgelegde) arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht voor bepaalde tijd bij SRC in dienst getreden in de functie van reisleider tegen een salaris van € 1.690,93 bruto per maand (schaal 5, trede 4). Deze overeenkomst liep tot en met
31 oktober 2009. Op de overeenkomst is de CAO voor de Reisbranche (hierna: de CAO) van toepassing verklaard.
2.3 In de periode 8 mei tot en met 31 oktober 2009 heeft [appellant] een viertal reizen naar Spanje begeleid.
2.4 Art. 7d van de arbeidsovereenkomst luidt:
"Per dag waarop de werknemer is ingezet, wordt hij/zij geacht 8 uur te hebben gewerkt. De werknemer ontvangt noch loon, noch enige andere vergoeding voor uren dat hij/zij meer dan 8 uur heeft gewerkt."
2.5 Artikel 10 van Pro de CAO luidt:
"Werknemers die een functie uitoefenen, van een niveau als is aangegeven in de in artikel 7 genoemde Pro functiegroepen althans voor zover deze functie valt in 2 tot en met 5, hebben recht een overwerkvergoeding."
2.6 Volgens de bij de CAO gevoegde loonschalen zoals deze door SRC worden toegepast, worden reisleiders ingeschaald in functiegroep 6, schaal 5,6,7.
ten aanzien van de grieven
3.1 De eerste grief strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] in functiegroep 6 van de CAO valt en dus op grond van artikel 10 lid 1 van Pro de CAO geen recht heeft op een overwerkvergoeding.
3.2 SRC heeft onweersproken naar voren gebracht dat zij ervoor heeft gekozen reisleiders onder de CAO te laten vallen, hoewel de functieomschrijvingen in de CAO niet op reisleiders zijn toegesneden. Naar het oordeel van het hof sluit dit een rechtstreeks beroep op de CAO uit. Partijen hebben ervoor gekozen de CAO van toepassing te verklaren in de vorm die zij aan de invulling ervan hebben gegeven.
3.3 SRC heeft haar reisleiders ingedeeld in functiegroep 6, waardoor de bepalingen met betrekking tot overwerk en bijzondere uren niet op reisleiders van toepassing zijn. Onder deze omstandigheden kan de door [appellant] getroffen vergelijking tussen zijn functie en de functies als beschreven in de CAO per definitie geen doel treffen. [appellant] betoogt - door te stellen dat hij in functiegroep 5 ingedeeld had behoren te worden - kennelijk dat zijn werkzaamheden van minder gewicht zijn dan strookt met het salaris dat SRC hem heeft geboden en dat hij heeft aanvaard.
3.5 Aan [appellant] kan worden toegegeven dat de arbeidsovereenkomst niet expliciet melding maakt van functiegroep 6, maar dit kan hem niet baten, nu uit de vermelding van het salaris en de trede in de salarisschaal waarin hij werd ingedeeld, afgeleid moet worden dat hij conform de toepassing van SRC als reisleider in functiegroep 6 werd ingedeeld, waarvoor de schalen 5, 6 en 7 bedoeld zijn. Voor het geval [appellant] mocht menen dat schaal 5 correspondeert met functiegroep 5, berust dit op een misverstand; tussen een en ander bestaat geen rechtstreekse relatie. Het is het hof overigens opgevallen dat SRC voor functiegroep 5 loonschaal 5 niet hanteert.
3.6 SRC heeft aangevoerd dat [appellant] voor het sluiten van de overeenkomst de functieomschrijving van reisleider heeft ontvangen waarin de functiegroep 6 expliciet is benoemd. [appellant] heeft dit betwist; hem zou pas na ondertekening van de arbeidsovereenkomst zijn meegedeeld in welke functiegroep hij thuis hoorde. Het hof laat in het midden of [appellant] nu voor of na ondertekening te horen heeft gekregen dat hij in functiegroep 6 was ingedeeld. Partijen zijn het erover eens dat zij de toepasselijkheid van de CAO zijn overeengekomen, alsmede dat [appellant] per dag waarop hij zou werken acht uren uitbetaald zou krijgen, ongeacht of hij meer of minder uren feitelijk zou werken. De achtergrond van die afspraak was het belang van [appellant] dat - zo is ten pleidooie door hem naar voren gebracht - in het bijzonder daarin was gelegen dat hij per dag acht uur betaald zou krijgen en niet –zoals hij eerder had ervaren, toen hij voor andere reisorganisatoren werkte – slechts vier uren. Dat in die eerdere dienstbetrekkingen en in de te sluiten arbeidsrelatie sprake was of zou zijn van overuren, is door [appellant] kennelijk niet ter sprake gebracht en staat ook haaks op zijn instemming met artikel 7d van arbeidsovereenkomst.
3.8 De stelling van [appellant] dat artikel 7d van de arbeidsovereenkomst strijdig is met artikel 10 van Pro de CAO, miskent dat artikel 10 juist Pro voor werknemers in functiegroep 6 in een uitzonderingssituatie voorziet. In zoverre is art. 7d van de arbeidsovereenkomst niets meer en niets minder dan een bevestiging van hetgeen uit de CAO voortvloeit.
3.9 De stelling van [appellant] dat artikel 10 van Pro de CAO analoog zou moeten worden toegepast, snijdt geen hout, omdat partijen zijn overeengekomen de CAO toe te passen en de beoogde analoge toepassing feitelijk zou leiden tot buiten toepassing laten van hetgeen is overeengekomen.
3.10 Voor zover in de stellingen van [appellant] een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid zou moeten worden gelezen, moet het hof daaraan voorbijgaan, nu [appellant] het hof geen inzicht heeft gegeven - anders dan hetgeen hiervoor is genoemd - in hetgeen in de reisbranche met betrekking tot reisleiders gebruikelijk is.
3.11 Voor zover [appellant] aanvoert dat hij feitelijk minder salaris betaald heeft gekregen dan in de arbeidsovereenkomst staat, kan dit – anders dan hij beoogt – niet leiden tot de conclusie dat hij feitelijk in functiegroep 5 werkzaam is geweest. Dit zou slechts kunnen leiden tot een nabetaling van salaris, waarop [appellant] evenwel geen aanspraak heeft gemaakt.
3.12 Indien en voor zover [appellant] - zoals hij thans ingang wil doen vinden - zich op het standpunt stelt dat het werken als reisleider een loonaanspraak van 24 uur per etmaal met zich brengt, had het op zijn weg gelegen dit standpunt aanstonds - in de onderhandelingen tot het aangaan van een arbeidsrelatie en niet achteraf - aan SRC kenbaar te maken. De onhoudbaarheid van dit standpunt had hij overigens met zijn langjarige ervaring in de reisbranche zelf kunnen onderkennen. Ook het Hof van Justitie kan dit niet hebben beoogd als rechtsgevolg van de uitspraken waarnaar [appellant] verwijst.
3.13 [appellant] heeft naar voren gebracht dat hij geconfronteerd werd met groepen oudere reizigers die kennelijk meer aandacht van hem vroegen dan waarop hij met zijn langjarige ervaring als reisleider had gerekend. Dit moet evenwel geacht worden te zijn verdisconteerd in de loonafspraak zoals partijen die hebben gemaakt. Hoogstens zou [appellant] wellicht aanspraak kunnen maken op een vergoeding voor uren die hij buiten de normale gang van zaken extra aan deelnemers aan de door hem begeleide reizen heeft moeten besteden, maar [appellant] heeft dit onvoldoende geconcretiseerd in een daarop gerichte vordering.
3.14 Anders dan [appellant] in de memorie van grieven onder 34 aanvoert, is art. 7d van de arbeidsovereenkomst niet in strijd met artikel 9 van Pro de CAO en bestaat ook geen aanspraak op een uur extra salaris per gewerkte dag. Artikel 9 van Pro de CAO beoogt slechts het onderscheid vast te leggen tussen ‘normale arbeidsduur’ en ‘overwerk’ en doet niets toe of af aan de afspraak tussen partijen dat [appellant] per gewerkte dag 8 uren uitbetaald krijgt.
3.15 Uit het vorenstaande vloeit voort dat aan [appellant] geen overwerkvergoeding toekomt als door hem gevorderd; dit geldt uiteraard ook voor de vordering voor zover deze betrekking heeft op de Tenerife-reis.
3.16 De tweede grief bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat in het geval van [appellant] geen sprake is van aanwezigheidsdienst zoals bedoeld in de aangehaalde uitspraken van het Hof van Justitie, nu [appellant] geenszins aannemelijk gemaakt heeft dat hij in de uitoefening van zijn functie ter plaatse (volledig en 24 uur per dag) ter beschikking van SRC moest staan.
3.17 Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter en maakt dit tot het zijne. Het enkele feit dat [appellant] tijdens de reis op kosten van SRC in het hotel verbleef waar ook de deelnemers aan de reis werden ondergebracht, impliceert niet dat [appellant] daartoe door SRC werd verplicht. Hij diende slechts telefonisch bereikbaar te zijn en niets stond eraan in de weg dat hij ’s nachts elders verbleef. De inzet van [appellant] is prijzenswaardig, maar leidt niet tot een verplichting zijdens SRC.
3.18 Het hof stelt vast dat [appellant] geen beroep heeft gedaan op art. 12 van Pro CAO met betrekking tot bereikbaarheidsdiensten, wat overigens ook zij van de kans van slagen van een dergelijk beroep, nu dat ook ondervangen lijkt te worden door art. 7d van de arbeidsovereenkomst.
3.19 De grieven falen.
slotsom
4 Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten naar tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van SRC gevallen, vast op € 1.769,-aan verschotten en op € 2.682,- voor geliquideerd salaris van de advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen door mrs. J.M. Rowel-van der Linde, voorzitter, H. de Hek, en D.J. Buijs en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 mei 2012 in bijzijn van de griffier.