Uitspraak
Arrest d.d. 8 mei 2012
Zaaknummer 200.073.060/01
(zaaknummer rechtbank: 105074/KG ZA 10-162)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Gemeente Boarnsterhim,
zetelende te Grou,
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. M. Bauman, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. Belangenvereniging De Burd,
gevestigd te Leeuwarden,
2. Coöperatieve Vereniging tot Exploitatie van Woningen ten behoeve van het Overzetveer De Burd w.a.,
gevestigd te Grou,
3. Vereniging van Eigenaren Suder Burd,
gevestigd te Bloemendaal,
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: De Burd c.s.,
advocaat: mr. I. van der Meer, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 14 juli 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 10 augustus 2010 is door de gemeente hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van De Burd c.s. tegen de zitting van
7 september 2010.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 14 juli 2010 te vernietigen en, onder verbetering van gronden, opnieuw recht doende geïntimeerden niet-ontvankelijk in hun vorderingen te verklaren, althans deze af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door De Burd c.s. verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"Bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
In het principaal appel:
De gemeente niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, dan wel deze af te wijzen;
In het incidenteel appel, primair:
I. de gemeente te bevelen, dat zij binnen twee weken na betekening van het door u
Edelgrootachtbare te wijzen arrest de veerpont tussen Grou en het eiland De Burd over
het Prinses Margrietkanaal doet varen conform de volgens de overeenkomst van
maart 2006 met De Burd organisaties overeengekomen vaartijden (zie hiervoor sub 32
van de dagvaarding in eerste aanleg, eerste tabel);
II. de gemeente te bevelen, dat zij binnen twee weken na betekening van het door u
Edelgrootachtbare te wijzen arrest voor het overzetten van personen en (motor)voertuigen
het tussen partijen in de overeenkomst van maart 2006 afgesproken tarieven en
tarieven/abonnementenstructuur toe te passen (zie hiervoor sub 33 van de dagvaarding in
eerste aanleg, eerste tarievenlijst);
subsidiair
III. met terugwerkende kracht tot het moment van inwerkingtreding buiten werking te stellen
de navolgende verordeningen en onderdelen van verordeningen:
- Verordening op de heffing en invordering van veergeld 2010, zoals vastgesteld
op 15 december 2009 en in werking getreden op 1 januari 2010.
- Beheerverordening veerpont De Burd, zoals vastgesteld op 15 december 2009 en
in werking getreden op 1 januari 2010.
- Artikel 4 lid 2 en artikel 4 lid 4 van de Verordening op de heffing en invordering
van veergeld 2009, zoals vastgesteld op 26 mei 2009 en in werking getreden op
1 juni 2009.
- Artikel 3 lid 1 onder a. als genoemd onder artikel I van de Verordening tot
wijziging van de Verordening op de heffing en invordering van veergeld in de
gemeente Boarnsterhim, vastgesteld bij raadsbesluit van 13 november 2001,
nummer 3.2, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 13 november 2007, nummer
2.2, zoals vastgesteld op 18 december 2007 en in werking getreden op
1 januari 2008.
Alsmede de gemeente te verplichten vervolgens de overeenkomst na te leven als omschreven in nummers 32, eerste tabel en 33, eerste tarievenlijst van de dagvaarding in eerste aanleg;
meer subsidiair
IV. de gemeente te bevelen, dat zij binnen twee weken na betekening van het door u
Edelgrootachtbare te wijzen arrest de navolgende verordeningen en onderdelen van
verordeningen met terugwerkende kracht tot het moment van inwerkingtreding buiten
toepassing laat:
- Verordening op de heffing en invordering van veergeld 2010, zoals vastgesteld
op 15 december 2009 en in werking getreden op 1 januari 2010.
- Beheerverordening veerpont De Burd, zoals vastgesteld op 15 december 2009 en
in werking getreden op 1 januari 2010.
- Artikel 4 lid 2 en artikel 4 lid 4 van de Verordening op de heffing en invordering
van veergeld 2009, zoals vastgesteld op 26 mei 2009 en in werking getreden op
1 juni 2009.
- Artikel 3 lid 1 onder a. als genoemd onder artikel I van de Verordening tot
wijziging van de Verordening op de heffing en invordering van veergeld in de
gemeente Boarnsterhim, vastgesteld bij raadsbesluit van 13 november 2001,
nummer 3.2, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 13 november 2007, nummer
2.2, zoals vastgesteld op 18 december 2007 en in werking getreden op
1 januari 2008.
Alsmede de gemeente te verplichten vervolgens de overeenkomst na te leven als
omschreven in nummers 32, eerste tabel en 33, eerste tarievenlijst van de dagvaarding in
eerste aanleg;
V. de gemeente te bevelen, binnen acht weken na betekening van het door u
Edelgrootachtbare te wijzen arrest met de Burd organisaties een open en constructief
overleg te starten en voltooien, op een de wijze die alsnog recht doet aan de overeenkomst
voor lange duur die partijen begin 2006 hebben gesloten;
VI. de gemeente te bevelen, binnen acht weken na betekening van het door u
Edelgrootachtbare te wijzen arrest de met de Burd organisaties in 2005 gestarte
onderhandelingen te hervatten en te voltooien, op een wijze die alsnog recht doet aan de
bij de Burd organisaties gewekte verwachting dat een overeenkomst voor lange duur zou
worden gesloten;
VII. een voorziening te treffen die u Edelgrootachtbare dienstig acht.
VIII. alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag ten gunste van de
Burd organisaties voor elke dag dat de gemeente in gebreke blijft aan het door u
Edelgrootachtbare ten deze gewezen arrest te voldoen;
IX. De gemeente te veroordelen in de kosten van zowel de procedure in eerste aanleg als
het principaal en incidenteel appel."
Door de gemeente is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, appellanten in incidenteel appel
niet-ontvankelijk te verklaren in hun hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank te Leeuwarden d.d. 14 juli 2010 (105074/KG ZA
10-162), althans dit hoger beroep af te wijzen, en dit vonnis, onder verbetering van gronden conform de vorderingen van appellante in principaal appel, te bekrachtigen, met veroordeling van appellanten in incidenteel appel in de proceskosten van beide instanties."
Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's en producties.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
De gemeente heeft in het principaal appel dertien grieven opgeworpen.
De Burd c.s. hebben in het incidenteel appel twee benoemde grieven en een verholen grief opgeworpen.
De beoordeling
1. De Burd is een geheel door water omsloten gebied nabij Grou, dat in 1938 bij de aanleg van het Prinses Margrietkanaal een eilandje is geworden. Het eilandje heeft een verbinding met de vaste wal in Grou door middel van een veerpont.
2. De gemeente is eigenares van de veerpont en neemt de bediening en het onderhoud van de pont voor haar rekening.
3. De leden van de Burd c.s. zijn eigenaar, huurder of gebruiker van onroerende zaken op De Burd.
4. Op 21 maart 1998 hebben de gemeente en De Burd c.s. een convenant gesloten. In de considerans van het convenant is de volgende passage opgenomen:
"dat beide partijen uitspreken te streven naar een duurzame regeling, door de verenigingen beschouwd als een periode van minimaal 10 jaar, waarbij beide partijen zich actief zullen inspannen een zo gunstig mogelijke exploitatie van de pont De Burd te realiseren."
De gemeente heeft zich verder in artikel 1 tegenover De Burd c.s. verplicht de bestaande vaartijden van de pont te verlengen en er is een vaartijdenregeling vastgelegd. In artikel 2 van het convenant is een tarievenstelsel opgenomen. Vervolgens is in artikel 4 vermeld dat jaarlijks in december tussen partijen overleg zal plaatsvinden over het verloop van de exploitatie van de pont. Ten slotte is in artikel 5.1. bepaald dat het convenant tot wederopzegging geldt en is in artikel 5.2. neergelegd dat beide partijen het convenant kunnen opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van een jaar.
De gemeenteraad heeft het convenant geaccordeerd.
5. Op 7 november 2003 is in overleg tussen de gemeente en De Burd c.s. de vaartijdenregeling aangepast.
6. Op 18 november 2005 en 3 december 2005 heeft overleg plaatsgevonden tussen de gemeente en De Burd c.s. over wijziging van de vaartijden en de tariefstructuur. In het door de gemeente opgestelde verslag van de bespreking van 3 december 2005 is vermeld:
"De Burdorganisaties hechten eraan dat er een document komt dat de achtergrond en de overwegingen voor de maatregel uit de doeken doet. Er wordt besloten dat de heer [medewerker gemeente] (hof: medewerker gemeente) en de heer [bestuurslid De Burd] (hof: bestuurslid De Burd c.s.) een document opstellen (…)
05. het huidige convenant blijft bestaan. Dit geeft de gemeente de gelegenheid te onderzoeken naar een alternatieve verbinding".
7. In een gezamenlijke notitie van de gemeente en De Burd c.s. getiteld "Startnotitie tarieven De Burd vanaf 1 april 2006" (verder aan te duiden als de Startnotitie) zijn onder meer de volgende passages opgenomen:
"Op 18 november en 3 december 2005 zijn een tweetal overleggen gehouden tussen gemeente en de Burd organisaties. Op basis van deze twee overleggen is consensus bereikt ten aanzien van de tarieven en ten aanzien van de vaaruren. Kortweg komt het hier op neer:
- versimpeling van abonnementen/overzetten
- in stand houden van de huidige vaartijden
- (…)
- het huidige convenant blijft bestaan
- (…)
Afspraak is gemaakt om een startdocument te maken waarmee in januari 2006 de Burd organisaties overleg met hun achterban kunnen voeren en wat de gemeente zal gebruiken om tot een raadsvoorstel te komen. (…)
Vanuit de gemeente (B&W) zal op basis hiervan dan ook een voorstel aan de commissie en de raad worden voorgelegd waarbij nadrukkelijk aangegeven zal worden dat er consensus tussen alle partijen is bereikt, (…) en dat er sprake is van een duurzame regeling.
Indien alle partijen zich hier achter scharen komt de realisatie van de gemaakte afspraken dichterbij. Het woord is dan daarna aan de commissie respectievelijk de raad."
8. Burgemeester en wethouders hebben in een voorstel aan de gemeenteraad ten behoeve van de vergadering van 14 maart 2006 verwezen naar het overleg dat met De Burd c.s. is gevoerd, naar de resultaten daarvan zoals die in de Startnotitie zijn neergelegd en naar de reacties van de leden van De Burd c.s. In de conclusie van het raadsvoorstel is het volgende verwoord:
"Concluderende kan worden gesteld dat alle drie organisaties het gezamenlijke voorstel zoals dat is ontwikkeld door zowel de Burd organisaties als de gemeente onderschrijven. Er is sprake van consensus na een goed en uitgebreid overleg tussen en binnen de diverse groeperingen. Hiermee is de weg vrij om te komen tot een duurzame regeling betreffende de vaartijden en de vaartarieven."
9. De gemeenteraad heeft in zijn vergadering van 14 maart 2006 de tarieven gewijzigd vastgesteld overeenkomstig het door burgemeester en wethouders gepresenteerde voorstel. Artikel 3 van de "Verordening op de heffing en invordering van veergeld in de gemeente Boarnsterhim" is daartoe aangepast.
10. Op 17 november 2006 heeft een regulier overleg plaatsgevonden tussen de gemeente en De Burd c.s., waarbij onder andere door De Burd c.s. aan de orde is gesteld dat onder een duurzame regeling als overeengekomen in 2006 volgens hen een periode van 10 jaar moet worden verstaan.
11. Bij brief van 19 oktober 2007 hebben burgemeester en wethouders aan De Burd c.s. het volgende medegedeeld:
"Op grond van het onderzoek van de rekenkamercommissie heeft de raad
19 juni 2007 besloten bij verordening heffing en invordering van veergeld vast te stellen en niet door middel van een nieuw convenant. (…)
Het voorgaande betekent dat ons College het CONVENANT tussen de Gemeente Boarnsterhim, de Coöperatie de Bird, de Belangenvereniging De Burd en Vereniging van Eigenaren Suder Burd omtrent de bedieningstijden en tarieven van de veerpont De Burd opzegt. Dit betekent dat met in achtneming van de opzegtermijn van één jaar het convenant per 1 januari 2009 haar geldigheid verliest."
12. De brief van burgemeester en wethouders van 19 oktober 2007 heeft geleid tot een briefwisseling tussen partijen. Het regulier overleg tussen de gemeente en De Burd c.s. heeft in 2007 niet plaatsgevonden.
13. De gemeenteraad heeft bij besluit van 18 december 2007 artikel 3 van de "Verordening op de heffing en invordering van veergeld in de gemeente Boarnsterhim" opnieuw gewijzigd en verschillende tarieven per 1 januari 2008 verhoogd.
14. Bij besluit van 26 mei 2009 heeft de gemeenteraad de "Verordening op de heffing en invordering van veergeld in de gemeente Boarnsterhim" per 1 juni 2009 ingetrokken en per die datum de "Verordening op de heffing en invordering van veergeld 2009" vastgesteld. Daarbij is de tarievenstructuur gewijzigd en zijn de tarieven verhoogd.
15. De gemeenteraad heeft op 15 december 2009 de "Beheerverordening veerpont De Burd" vastgesteld, welke verordening op 1 januari 2010 in werking is getreden.
In deze verordening zijn de vaartijden gewijzigd vastgesteld en verminderd.
16. Bij besluit van eveneens 15 december 2009 heeft de gemeente raad de "Verordening op de heffing en invordering van veergeld 2010" vastgesteld, welke verordening met ingang van 1 januari 2010 in werking is getreden. Ten opzichte van de voorafgaande verordening is de regeling voor abonnementshouders aangepast.
Het geschil in eerste aanleg
17. De Burd c.s. hebben de gemeente in kort geding gedagvaard en samengevat gevorderd dat de voorzieningenrechter de gemeente beveelt dat:
I. de gemeente binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis de
pont van Grou naar De Burd doet varen conform de in de nadere overeenkomst
van maart 2006 met De Burd c.s. overeengekomen vaartijden op straffe van
verbeurte van een dwangsom;
II. de gemeente binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis voor
het overzetten van personen en (motor) voertuigen tussen partijen in de nadere
overeenkomst van maart 2006 afgesproken tarieven en
tarieven/abonnementenstructuur toepast op straffen van verbeurte van een
dwangsom.
18. De gemeente heeft verweer gevoerd.
19. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van De Burd c.s. afgewezen en de kosten van de procedure gecompenseerd, in die zin die elke partij zijn eigen kosten draagt. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de gemeente tegenover De Burd c.s. heeft gehandeld in strijd met de door haar in acht te nemen beginselen van zorgvuldigheid, vertrouwen en fair play door het convenant reeds anderhalf jaar na de totstandkoming daarvan op te zeggen. De opzegging van het convenant moet daarom volgens de voorzieningenrechter als onrechtmatig worden gekwalificeerd. Niettemin heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van De Burd c.s. afgewezen, omdat zij niet dan wel onvoldoende hebben gesteld om te kunnen oordelen dat de gemeenteraad bij afweging van de onderscheiden belangen in redelijkheid niet tot vaststelling van de "Beheerverordening veerpont De Burd" en de "Verordening op de heffing en invordering van veergeld 2010" heeft kunnen komen.
De grieven
In het principaal appel
20. De grieven I, II en III zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter in het onderdeel "De feiten". De grieven V en VI hebben betrekking op enkele in het onderdeel "De beoordeling van het geschil" vastgestelde feiten. Aangezien het hof hiervoor de feiten zelfstandig heeft vastgesteld behoeven deze grieven geen bespreking meer.
21. De Burd c.s. hebben zich na 14 juli 2010 nogmaals tot de voorzieningenrechter gewend, die bij vonnis van 18 augustus 2010 de gewijzigde vorderingen van De Burd c.s. (opnieuw) heeft afgewezen.
22. Met grief IV komt de gemeente op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter (r.o. 5.2.) dat De Burd c.s. na 1 januari 2010 niet op zodanige wijze hebben getalmd met het aanhangig maken van het kort geding dat zij geen spoedeisend belang meer hebben bij een voorziening in kort geding. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen dat de Burd c.s. na 1 januari 2010 eerst hebben geprobeerd om buiten rechte met de gemeente tot een oplossing voor het geschil te komen. Daarom heeft de voorzieningenrechter De Burd c.s. ontvangen in hun vorderingen.
23. Het hof stelt vast dat van de zijde van de gemeente niet is betwist dat De Burd c.s. eerst een minnelijke regeling hebben proberen te bereiken, alvorens een kort geding te starten. Daarnaast acht het hof van belang dat ook in juni 2010 de leden van De Burd c.s. nog steeds met de gevolgen van de gewijzigde vaartijden en de verhoogde tarieven werden geconfronteerd. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat De Burd c.s. een voldoende spoedeisend belang hadden om in hun vorderingen te kunnen worden ontvangen.
De verschillende gronden die de gemeente in grief IV naar voren heeft gebracht ter onderbouwing van haar standpunt dat er bij De Burd c.s. onvoldoende spoedeisend belang bestond hebben allemaal betrekking op de vraag of er een voldoende spoedeisend belang is bij De Burd c.s. bij het treffen van de gevorderde voorlopige voorziening. Dat is echter een wezenlijk andere vraag.
24. Grief IV slaagt niet.
25. Grief VII is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het convenant en de eind 2005 gemaakte afspraak in civielrechtelijke zin als één en dezelfde overeenkomst moeten worden beschouwd waaruit voor beide partijen verplichtingen voortvloeien (r.o. 5.3.). Verder heeft de gemeente aangevoerd dat de voorzieningenrechter ten onrechte aan de uitkomsten van het eind 2005 gevoerde overleg de conclusie heeft verbonden dat daarmee de opzegtermijn van één jaar uit het convenant is komen te vervallen, zodat er sindsdien een duurzaam contract zonder opzegtermijn geldt tussen partijen (r.o. 5.5.). De grieven VIII en IX borduren voort op grief VII en zijn gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat partijen hebben bedoeld de vaartijden en tarieven voor langere tijd vast te leggen, waarbij gedacht kan worden aan een periode van tien jaar, zodat de gemeente de regeling met De Burd c.s. alleen tussentijds kan opzeggen op grond van zwaarwegende redenen (r.o. 5.7.). Grief IX keert zich mede tegen het oordeel dat van zodanig zwaarwegende redenen niet is gebleken (r.o. 5.7.). Grief X komt op tegen de tussenconclusie van de voorzieningenrechter dat de gemeente tegen die achtergrond tegenover De Burd c.s. heeft gehandeld in strijd met de door haar in acht te nemen beginselen van zorgvuldigheid, vertrouwen en fair play door het convenant reeds anderhalf jaar na de totstandkoming daarvan op te zeggen. Ten slotte stelt grief XII ter discussie de conclusie van de voorzieningenrechter dat de onrechtmatigheid van de opzegging onder omstandigheden tot toewijzing van de vordering tot nakoming van het convenant zou hebben kunnen leiden (r.o. 5.9).
26. Het hof stelt vast dat in de door partijen gezamenlijk opgestelde Startnotitie een weergave is opgenomen van de uitkomsten van het op 18 november en 3 december 2005 gevoerde overleg. Daarbij zijn als resultaten onder meer vermeld een versimpeling van de abonnementen, het in stand houden van de vaartijden en het laten voortbestaan van het huidige convenant. Verder is als uitgangspunt opgenomen dat er sprake is van een duurzame regeling. De resultaten van de besprekingen zouden door De Burd c.s. worden voorgelegd aan hun leden en burgemeester en wethouders zouden de resultaten voorleggen aan de desbetreffende raadscommissie en de gemeenteraad. Op dat moment was er dus nog geen sprake van een overeenkomst tussen de gemeente en De Burd c.s. Slechts de wederzijdse onderhandelingsdelegaties hadden overeenstemming bereikt over een voorstel voor de tarieven en de vaartijden, dat verder onder meer uitging van het blijven bestaan van het convenant.
Uiteindelijk heeft een en ander, na raadpleging van de leden van De Burd c.s., geleid tot een voorstel van burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad gebaseerd op de hiervoor in de Startnotitie genoemde resultaten en uitgangspunten. Met name acht het hof daarbij van belang dat in de conclusie van het voorstel is benadrukt dat hiermee de weg vrij is voor de totstandkoming van een duurzame regeling. De gemeenteraad heeft bij besluit van 14 maart 2006 overeenkomstig het voorstel van burgemeester en wethouders de tarieven gewijzigd, zonder dat verder het convenant is aangepast of een uitspraak is gedaan over de vraag wat moet worden verstaan onder een duurzame regeling. Dat daarover onduidelijkheid is blijven bestaan blijkt ook wel uit het feit dat De Burd c.s. in het overleg met de gemeente van 17 november 2006 opnieuw de duur van de regeling ter sprake hebben gebracht.
Aldus was de situatie ontstaan dat enerzijds nog onverkort het convenant met inbegrip van de daarin (artikel 5.2.) opgenomen regeling voor het opzeggen van het convenant van kracht was en dat partijen anderzijds afspraken hadden gemaakt over een duurzame regeling van de tarieven en vaartijden zonder nadere invulling te geven aan het begrip duurzaam.
27. De grieven VII, VIII, IX, X en XII slagen derhalve in zoverre de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de opzegtermijn uit het convenant niet meer gold en de gemeente alleen onder zwaarwegende omstandigheden de volgens hem duurzame regeling kon opzeggen.
28. Naar het oordeel van het hof is dat echter maar één kant van de zaak. De gemeente mocht dan weliswaar op grond van artikel 5.2 het convenant opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van een jaar, aan de andere kant diende de gemeente, gelet op het duurzame karakter van de afspraken ten aanzien van de regeling die met De Burd c.s. waren gemaakt en door de gemeenteraad waren bevestigd, wel een bijzondere mate van zorgvuldigheid in acht te nemen bij de gebruikmaking van die bevoegdheid. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake, omdat de gemeente, die vanaf 1998 voortdurend met De Burd c.s. in gesprek was geweest over de tarieven en de vaartijden, zonder vooraankondiging of overleg het convenant bij brief van 19 oktober 2007 per 1 januari 2009 heeft opgezegd. In die zin heeft de gemeente gehandeld in strijd met het algemeen beginsel van behoorlijk bestuur dat een bestuursorgaan zorgvuldig met de belangen van derden dient om te gaan.
29. Grief X faalt in dat opzicht dan ook. Dat wil overigens niet zeggen dat, wanneer de besluitvorming wel zorgvuldig zou zijn verlopen, de gemeente niet tot de in 2010 vastgestelde vaartijden en tarieven zou hebben kunnen besluiten. Die vraag staat in deze procedure, gelet op de wijze waarop partijen hun grieven hebben ingekleed, niet ter beoordeling.
30. Grief XI komt terecht op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat het convenant door een onbevoegd orgaan van de gemeente is opgezegd. Voor de motivering van dit oordeel verwijst het hof naar rechtsoverweging 4.11. van het vonnis van de voorzieningenrechter van 18 augustus 2010. Met de voorzieningenrechter gaat het hof er vanuit dat het desbetreffende besluit van burgemeester en wethouders ook werkelijk bestaat. Dit besluit zal in een eventuele bodemprocedure in het geding moeten worden gebracht.
31. Met grief XIII keert de gemeente zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er aanleiding bestaat om de proceskosten te compenseren in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen.
32. Hoewel het hof het oordeel van de voorzieningenrechter met betrekking tot de mogelijkheden tot het opzeggen van het convenant niet volgt, bestaat er naar het oordeel van het hof niettemin voldoende aanleiding om de kosten van de procedure in eerste aanleg te compenseren, gezien de geconstateerde onzorgvuldigheid in het besluitvormingsproces.
33. Grief XIII treft daarom geen doel.
In het incidenteel appel
34. Met grief A komen De Burd c.s. op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat een overeenkomst met een duurzaam karakter tussentijds opzegbaar is (r.o. 5.7.).
35. Aangezien hiervoor is vastgesteld dat het convenant kan worden opgezegd met een opzegtermijn van een jaar, mits daarbij, gezien onder meer de afspraken die tussen de onderhandelingsdelegaties eind 2005 zijn gemaakt en die door de gemeenteraad in maart 2006 zijn bevestigd, de nodige zorgvuldigheid in acht wordt genomen, moet worden geoordeeld dat grief A faalt.
36. Onder grief B hebben De Burd c.s. het hof verzocht vast te stellen dat de gemeente schadeplichtig als gevolg van haar handelen ten opzichte van De Burd c.s. Een dergelijke vordering gaat echter het kader van een kort geding te buiten. Een dergelijk declaratoir arrest draagt immers geen voorlopig karakter.
37. Grief B slaagt daarom niet.
38. Daarnaast hebben De Burd c.s. onder de punten 35 en 36 van hun memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel een verholen grief naar voren gebracht. Zij kunnen zich niet verenigen met de door de voorzieningenrechter aan hun vordering in eerste aanleg gegeven uitleg (r.o. 5.10.).
39. Het hof is van oordeel dat de strikte formulering van de vorderingen van De Burd c.s. in de dagvaarding in eerste aanleg de voorzieningenrechter geen mogelijkheid bood een andere veroordeling ten laste van de gemeente uit te spreken dan een bevel tot aanpassing van de tarieven en de vaartijden overeenkomstig de volgens De Burd c.s. in maart 2006 tot stand gekomen nadere overeenkomst.
40. Derhalve treft de verholen grief evenmin doel.
41. Nu de grieven van De Burd c.s. alle falen bestaat voor de toewijzing van hun vorderingen geen grond.
Slotsom
42. Het vonnis van de voorzieningenrechter van 14 juli 2010 zal, zij het deels op andere gronden, worden bekrachtigd.
Het hof zal de gemeente als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep in het principaal appel, welke kosten worden begroot op € 314,- aan verschotten en € 2.682,- (3 punten, tarief II, € 894,- per punt, factor 1) aan geliquideerd salaris van de advocaat.
De Burd c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in het incidenteel appel worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep in het incidenteel appel. Deze kosten worden begroot op € 1.341,- (de helft van 3 punten, tarief II, € 894,- per punt, factor 1) aan geliquideerd salaris van de advocaat.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 14 juli 2010,
veroordeelt de gemeente tot betaling aan De Burd c.s. van de kosten van de procedure in hoger beroep in het principaal appel tot op heden begroot op € 314,- aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
veroordeelt De Burd c.s. tot betaling aan de gemeente van de kosten van de procedure in hoger beroep in het incidenteel appel tot op heden begroot op € 1.341,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart de hiervoor omschreven kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, B.J.H. Hofstee en
I.C.J.I.M. van Dorp en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 mei 2012 in bijzijn van de griffier.