Uitspraak
GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Sector strafrecht
Parketnummer: 24-000525-09
Uitspraak d.d.: 29 maart 2012
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 16 februari 2009 in de strafzaak tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1968],
wonende te [woonplaats], [adres].
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 30 november 2010, 9 november 2011 en 15 maart 2012.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot bewezenverklaring van het primair ten laste gelegde feit en veroordeling van de verdachte tot een gevangenisstraf van zeventien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich zal stellen onder het toezicht van de reclassering en zich zal gedragen naar de aanwijzingen van die instelling, ook indien deze inhouden dat de verdachte wordt behandeld bij de Ambulante Forensische Psychiatrie. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,
mr. H.C.L. Crozier, naar voren is gebracht.
Preliminair verweer
De raadsman van de verdachte heeft bij wijze van preliminair verweer een beroep gedaan op de uitspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van 27 november 2008 in de zaak Salduz tegen Turkije en de uitspraak van de Hoge Raad van 30 juni 2009 waarin dat arrest is "vertaald" naar de Nederlandse rechtspraak.
In het kader van dat preliminaire verweer heeft hij zich tevens op het standpunt gesteld dat in deze zaak sprake is van overschrijding van de redelijke termijn voor de berechting.
Het hof heeft geoordeeld dat genoemde verweren niet zijn aan te merken als preliminair verweer en dat de raadsman deze bij gelegenheid van zijn pleidooi kan aanvoeren.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot andere beslissingen komt en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
primair:
hij in of omstreeks de periode van 1 juli 2007 tot en met 1 december 2007, althans in het jaar 2007, te [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente], en/of op de [plek] en/of op de [plek], althans binnen de territoriale wateren van Nederland en/of (elders) in Nederland, meermalen, althans eenmaal, door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer] (geboren op [1992]), te weten zijn, verdachtes, dochter, heeft gedwongen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte (telkens) in voornoemde periode (telkens) - zijn penis en/of tong en/of een of meerdere van verdachte vinger(s) en/of een of meerdere vibrator(s)/dildo('s), althans (een) voorwerp(en), in de vagina van die [slachtoffer] geduwd/gedaan (en/of heen-/en weergaande bewegingen gemaakt met verdachtes penis en/of tong en/of vinger(s) en/of die eenof meerdere vibrator(s)/dildo('s), althans die/dat voorwerp(en), in de vagina van die [slachtoffer]) en/of - de borsten en/of de billen en/of de vagina van die [slachtoffer] betast en/of aangeraakt en/of - zich zogenoemd doen of laten aftrekken door de die [slachtoffer] en/of - die [slachtoffer] zogenoemd getongzoend, en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkheden (telkens)
A. uit het opzettelijk gebruikmaken van een psychisch overwicht welke verdachte, (mede) gelet op
- verdachtes leeftijd en/of
-verdachtes geestelijke ontwikkeling (en/of overwicht) en/of
- verdachtes positie als vader van die [slachtoffer] en/of
- de (mede) gelet op hierboven genoemde omstandigheden voor die [slachtoffer] ontstane afhankelijke situatie en/of
B. uit het opzettelijk gebruikmaken van een fysiek overwicht welke verdachte (telkens) op die [slachtoffer] had en/of
C. hierin dat verdachte (telkens)
- die [slachtoffer] de woorden heeft toegevoegd "Kruip maar in mijn bed" en/of
- de kleding van die [slachtoffer] heeft uitgetrokken en/of
- de hand van die [slachtoffer] heeft vastgepakt en (vervolgens) naar verdachtes penis heeft gebracht en/of (vervolgens) tegen die [slachtoffer] heeft gezegd dat zij er even aan moest zitten, althans (telkens) woorden van gelijke aard of strekking, en/of
in welke fysieke en/of psychische overwicht(situatie) die [slachtoffer] zich (telkens) niet kon en/of durfde verzetten en/of onttrekken tegen/aan de seksuele gemeenschap en/of seks met hem, verdachte en/of (aldus) voor die [slachtoffer] (telkens) een bedreigende situatie heeft doen ontstaan;
subsidiair:
hij in of omstreeks de periode van 1 juli 2007 tot en met 1 december 2007 te [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente], en/of op de [plek] en/of op de [plek], althans binnen de territoriale wateren van Nederland en/of (elders) in Nederland, meermalen, althans eenmaal, met [slachtoffer] (geboren [1992]), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte (telkens) in voornoemde periode (telkens) - zijn penis en/of tong en/of een of meerdere van verdachte vinger(s) en/of een of meerdere vibrator(s)/dildo('s), althans (een) voorwerp(en), in de vagina van die [slachtoffer] geduwd/gedaan (en/of heen-/en weergaande bewegingen gemaakt met verdachtes penis en/of tong en/of vinger(s) en/of die een of meerdere vibrator(s)/dildo('s), althans die/dat voorwerp(en), in de vagina van die [slachtoffer]) en/of - de borsten en/of de billen en/of de vagina van die [slachtoffer] betast en/of aangeraakt en/of - zich zogenoemd doen of laten aftrekken door de die [slachtoffer] en/of - die [slachtoffer] zogenoemd getongzoend;
meer subsidiair:
hij in of omstreeks de periode van 1 juli 2007 tot en met 1 december 2007 te [plaats], (althans) in de gemeente [gemeente], en/of op de [plek] en/of op de [plek], althans binnen de territoriale wateren van Nederland en/of (elders) in Nederland, meermalen, althans eenmaal, ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarige dochter, [slachtoffer], geboren op [1992], bestaande die ontucht hierin dat verdachte (telkens) in voornoemde periode (telkens) - zijn penis en/of tong en/of een of meerdere van verdachte vinger(s) en/of een of meerdere vibrator(s)/dildo('s), althans (een) voorwerp(en), in de vagina van die [slachtoffer] heeft geduwd/gedaan (en/of heen-/en weergaande bewegingen heeft gemaakt met verdachtes penis en/of tong en/of vinger(s) en/of die een of meerdere vibrator(s)/dildo('s), althans die/dat voorwerp(en), in de vagina van die [slachtoffer]) en/of - de borsten en/of de billen en/of de vagina van die [slachtoffer] heeft betast en/of aangeraakt en/of - zich zogenoemd heeft doe gemaakt met verdachtes penis en/of tong en/of vinger(s) en/of die een of meerdere vibrator(s)/dildo('s), althans die/dat voorwerp(en), in de vagina van die [slachtoffer]) en/of - de borsten en/of de billen en/of de vagina van die [slachtoffer] heeft betast en/of aangeraakt en/of - zich zogenoemd heeft doen of laten aftrekken door de die [slachtoffer] en/of - die [slachtoffer] zogenoemd heeft getongzoend.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsoverwegingen
Salduzverweer
De verdediging heeft ter terechtzitting van het hof een beroep gedaan op de uitspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van 27 november 2008 in de zaak Salduz tegen Turkije, welke uitspraak door de Hoge Raad bij arrest van 30 juni 2009 is "vertaald" naar de Nederlandse rechtspraak.
De raadsman heeft in dat verband aangevoerd dat de verdachte bij zijn aanhouding en inverzekeringstelling niet is gewezen op zijn recht om voorafgaande aan het verhoor een advocaat te consulteren, terwijl de verdachte uitdrukkelijk noch stilzwijgend, in ieder geval niet ondubbelzinnig, afstand heeft gedaan van dat recht. De bekennende verklaringen die de verdachte tegenover de politie heeft afgelegd dienen daarom volgens de raadsman te worden uitgesloten van het bewijs.
Het hof overweegt als volgt.
Niet is gebleken dat de verdachte, nadat hij op 12 oktober 2008 was aangehouden en in verzekering gesteld, in de gelegenheid is gesteld om voorafgaand aan het verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, terwijl niet blijkt dat de verdachte van dat recht op enig moment ondubbelzinnig afstand heeft gedaan.
Dit is een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
Gelet op de ernst daarvan zal het hof de verklaringen die de verdachte op 12, 13 en 14 oktober 2008 tegenover de politie heeft afgelegd van het bewijs uitsluiten.
Het primair ten laste gelegde
De advocaat-generaal heeft gerequireerd tot bewezenverklaring van het primair ten laste gelegde en heeft in dat verband gewezen op de vader/dochterverhouding tussen de verdachte en het minderjarige slachtoffer, het leeftijdsverschil, de verbroken ouderrelatie, de omstandigheid dat de verdachte zich als meelijwekkend presenteerde en aan de zorgen van zijn dochter appelleerde, en in het algemeen het loyaliteitsconflict waarin de verdachte het slachtoffer heeft gebracht. Die omstandigheden zijn - aldus de advocaat-generaal - aan te merken als feitelijkheden waardoor gezegd kan worden dat de verdachte het slachtoffer heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van haar lichaam.
Door en namens de verdachte is ter terechtzitting van het hof bestreden dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan verkrachting van zijn dochter. De verdachte heeft erkend dat hij meermalen zijn vingers en tong in de vagina van het slachtoffer heeft gedaan en dat hij haar heeft getongzoend, maar hij heeft ontkend dat hij haar door geweld of een andere feitelijkheid heeft gedwongen tot het ondergaan daarvan.
Op grond van de aangifte van het slachtoffer, de verklaringen van getuigen en de verklaringen van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep gaat het hof uit van de volgende feiten en omstandigheden.
De verdachte is garnalenvisser van beroep waardoor hij wekelijks vanaf zondagavond tot en met donderdagmiddag op zee vertoeft. In juli 2007 zijn de verdachte en zijn echtgenote uit elkaar gegaan. De verdachte bleef in de gezinswoning terwijl de kinderen, onder wie het
15-jarige slachtoffer, met hun moeder elders gingen wonen. De verdachte is begin augustus 2007 een week thuis geweest wegens ernstige rugklachten. Hij was daardoor op hulp aangewezen. Het slachtoffer heeft de verdachte in die week verzorgd, heeft hem een week op zee vergezeld en bezocht hem regelmatig gedurende de weekeinden. De verdachte heeft vanaf de periode van eind juli 2007 tot medio november 2007 seksuele handelingen bij het slachtoffer verricht, aanvankelijk bestaande uit tongzoenen, strelen en manipuleren van de borsten en de vagina. Hij is steeds verder gegaan tot het inbrengen van zijn vingers, een vibrator en een deel van zijn penis in de vagina van het slachtoffer. Het hof leidt uit de stukken af dat de verdachte daarbij steeds het initiatief nam en dat hij het slachtoffer overhaalde die handelingen te ondergaan. Voorts heeft de verdachte het slachtoffer er meerdere malen toe gebracht om zijn penis vast te pakken en hem af te trekken. De verdachte heeft daarbij geen oog gehad voor de beleving van het slachtoffer. Hij heeft geen acht geslagen op signalen van het slachtoffer waardoor zij hem heeft willen laten weten dat zij niet van zijn seksuele handelingen gediend was. De verdachte heeft evenmin opgemerkt of ingezien dat het slachtoffer hem daadwerkelijk in toenemende mate is gaan ontwijken en dat zij de degene is geweest die voortzetting van die seksuele handelingen feitelijk heeft verhinderd.
Op grond van het voorgaande acht het hof bewezen dat de verdachte seksueel is binnengedrongen in het lichaam van het toen 15-jarige slachtoffer.
Het hof leidt echter uit de aard van de handelingen van de verdachte niet af dat zijn opzet erop was gericht om het slachtoffer te dwingen tot het ondergaan van het seksueel binnendringen.
Ook de omstandigheid dat daarbij sprake is geweest van een discrepantie tussen de beleving van de verdachte en het slachtoffer en dat hij haar reacties en gedrag kennelijk op een voor hem gunstige wijze heeft geïnterpreteerd kan die gevolgtrekking niet dragen.
Voorts is de omstandigheid dat dit seksueel binnendringen plaatsvond in een evident ongelijkwaardige verhouding, met fysiek en psychisch overwicht van de verdachte, en dat de verdachte klaarblijkelijk misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen en de zorgzaamheid van zijn dochter, onvoldoende om aan te nemen dat de verdachte het slachtoffer door geweld of een andere feitelijkheid heeft gedwongen tot het ondergaan van die seksuele handelingen. Een dergelijke omstandigheid valt onder het bereik van de strafbaarstellingen van de artikelen 245 en 249 van het Wetboek van Strafrecht
Vrijspraak
Zoals hiervoor uiteengezet heeft het hof uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij in of omstreeks de periode van 1 juli 2007 tot en met 1 december 2007 te [plaats], en op de [plek] meermalen met [slachtoffer] (geboren [1992]), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte in voornoemde periode (telkens)
- zijn penis en tong en een of meerdere van verdachte's vinger(s) en een vibrator in de vagina van die [slachtoffer] gedaan;
- de borsten en de billen en de vagina van die [slachtoffer] betast;
- zich zogenoemd doen aftrekken door die [slachtoffer] en
- die [slachtoffer] zogenoemd getongzoend.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Het hof heeft mede gelet op het de verdachte betreffende uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 19 december 2011 waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder wegens een soortgelijk feit is veroordeeld.
Het hof komt tot een andere straf dan in eerste aanleg is opgelegd en door de advocaat-generaal is gevorderd.
Bij de oplegging van de hierna te melden straf heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het seksueel binnendringen van iemand beneden zestien jaar, te weten zijn toen vijftienjarige dochter. De ernst van dat feit brengt mee dat niet kan worden volstaan met oplegging van een andere straf dan een gevangenisstraf. De verdachte heeft niet alleen misbruik gemaakt van het vertrouwen van zijn dochter en van zijn overwicht als vader, hij heeft zijn dochter ook schade toegebracht doordat hij haar in een positie heeft gebracht waarin zij zijn handelingen ongewild heeft moeten ondergaan.
Hoewel de verdachte besefte dat wat hij deed verkeerd was, is hij er op eigen kracht niet in geslaagd om zichzelf een halt toe te roepen.
Desalniettemin neemt het hof in aanmerking dat het misbruik relatief kort heeft geduurd.
Het hof heeft bij de strafoplegging voorts rekening gehouden met de omstandigheid dat de verdachte als visser zelfstandig ondernemer is en voor zijn inkomen afhankelijk is van de opbrengst van zijn bedrijf. Het hof zal daarom het grootste deel van de na te melden gevangenisstraf in voorwaardelijke vorm opleggen.
De verdachte heeft op advies van de reclassering in 2009 hulp gezocht bij de afdeling Ambulante Forensische Psychiatrie van GGZ Friesland. Het hof heeft kennis genomen van het inmiddels uitgevoerde behandelplan dat gericht was op vermindering van het recidiverisico. Gelet daarop zal het hof afzien van de oplegging van een bijzondere voorwaarde zoals door de advocaat-generaal is gevorderd.
Uit het dossier blijkt dat de redelijke termijn voor de berechting met ruim dertien maanden is overschreden. Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat die overschrijding niet deels aan de verdachte dient te worden toegerekend. Het hof heeft in de strafmaat rekening gehouden met die overschrijding.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 57 en 245 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij;
verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan;
verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;
verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;
veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 (achttien) maanden;
bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 12 (twaalf) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Aldus gewezen door
mr. W.M. van Schuijlenburg, voorzitter,
mr. O. Anjewierden en mr. E. de Witt, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. M.J. Zomer, griffier,
en op 29 maart 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.