Uitspraak
Arrest d.d. 28 februari 2012
Zaaknummer 200.086.398/01
(Zaaknr. kanton Heerenveen: 332275 / CV EXPL 10-5385)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
toevoeging,
advocaat: mr. drs. M.R. van der Pol, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. [geïntimeerde 1],
gevestigd te Wolvega,
2. [geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats],
3. [geïntimeerde 3],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. S.W. Polak, kantoorhoudende te Utrecht.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 22 september 2010 door de rechtbank Leeuwarden en (na verwijzing) op 20 oktober 2010 en 9 maart 2011 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 20 april 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 10 mei 2011.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd, luidt:
"bij arrest voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: tot persistit!!!"
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
"de vorderingen van appellante als ongegrond af te wijzen, althans het vonnis dat de Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen op 9 maart 2011 heeft gewezen onder rolnummer 332275 / CV EXPL 10-5385, zo nodig onder verbetering van de (rechts)gronden, te bekrachtigen met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van appellante in de proceskosten waaronder uitdrukkelijk mede begrepen de na de uitspraak vallende kosten (het nasalaris) voor wat betreft het advocaatsalaris ad € 131,= zonder betekening en verhoogd met € 68,= in geval van betekening, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf datum arrest tot aan de dag der algehele betaling."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft zes grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ontvankelijkheid
1. [appellante] heeft geen grieven gericht tegen de genoemde vonnissen van 22 september 2010 en 20 oktober 2010, zodat zij reeds om die reden niet-ontvankelijk is in haar appel tegen die vonnissen. Tegen een verwijzing staat bovendien op grond van artikel 71 lid 5 Rv. geen hoger beroep open, zodat voor zover het appel zich ook zou richten tegen de verwijzingsbeslissing van [appellante] in zoverre niet-ontvankelijk is in haar appel.
Vaststaande feiten
2. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.5 enkele feiten vastgesteld. Tegen de vaststelling van deze feiten zijn geen grieven gericht, zodat daar in appel van kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, met wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neer.
2.1 [geïntimeerden] exploiteren een trainingstal voor paarden die klaargemaakt worden om te koersen. Daarnaast exploiteren zij een stoeterij (fokkerij) waar ook trainingen met jockeys voor koersen plaatsvinden. Bij [geïntimeerden] staan naast eigen paarden ook paarden van derden gestald.
2.2 [appellante] is sinds 12 maart 2008 in dienst bij [geïntimeerden] Zij heeft een fulltime dienstverband. De taken van [appellante] bestonden onder andere uit het uitmesten van paardenboxen, het van en naar het land brengen en halen van paarden, paarden van en naar de stapmolen halen en brengen, paarden in- en uitspannen, paarden verzorgen, stalling, het terrein vegen, tuigage verzorgen, uitrijden, longeren en assisteren bij de gebitsverzorging van paarden.
2.3 [geïntimeerden] organiseren vanaf 2005 jaarlijks met de heer [betrokkene 1] van Boko Stables Nederland een veiling van jaarlingen, de zogenoemde "2 Companions Sale". Deze veiling biedt paardenfokkers uit binnen- en buitenland de mogelijkheid om hun (jonge) paarden aan te bieden. Partijen die geïnteresseerd zijn in de veiling krijgen vooraf een catalogus en een DVD toegestuurd. De jaarlingen die voor de veiling worden aangemeld, worden ten behoeve van deze DVD ruim voorafgaand aan de veiling gefilmd door een filmbedrijf. Het filmen van de jaarlingen wordt verdeeld over twee dagen. In deze twee dagen worden ongeveer 40 paarden gefilmd.
2.4 Op 15 juli 2008 heeft er een filmsessie plaatsgevonden op het terrein van [geïntimeerden] [appellante] werkte die dag op het bedrijf van [geïntimeerden]
2.5 Op 16 juli 2008 heeft [appellante] zich tot haar huisarts gewend. In het journaal van deze huisarts is ten aanzien van 16 juli 2008 het volgende vermeld:
“RFE: ca: ongelukje gehad, kan nu niets met de re pols.
FB: Gisteren een 300 kilo paard tegen hand gekregen. Dorsoflexie beweging gemaakt.
Veel pijn en zwelling re pols.
Dubieuze asdrukpijn dist deel ulna rechts. Ante- en dorsoflexie zijn passief mogelijk.
pijn re hand pols
uitsluiten ?pols/hand”
2.6 De huisarts heeft [appellante] doorverwezen naar het ziekenhuis. Bij onderzoek bleek de pols niet gebroken te zijn.
2.7 [appellante] heeft zich ziek gemeld. Zij ontvangt vanaf 13 juli 2010 een WIA-uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%.
2.8 In verband met aanhoudende klachten aan de pols heeft [appellante] zich opnieuw onder behandeling van haar huisarts gesteld. Zij heeft fysiotherapie gehad en is, na doorverwijzing, behandeld door een orthopedisch chirurg en een revalidatiearts, verbonden aan het ziekenhuis te Heerenveen.
2.9 [appellante] heeft op 30 augustus 2009 op marktplaats.nl een advertentie gezet met de tekst:
“(…) Hallo, ik ben een jonge vrouw met veel ervaring in de paardenwereld zowel privé als werk. zoek een uitdaging als bedrijfsleidster bij een klein tot middengrote manege. Zo'n 27 jaar geleden kwam ik in aanraking met het "paarden virus". Ik kom er niet van af. Ik heb de lagere en middelbare landbouw school gevolgd, hier door veel ervaring opgedaan in onderhoud van stallen, gebouwen, terrein, weiden en verzorging van meerdere diersoorten
(…)
Zelf heb ik al 14 jaar dekhengsten in eigendom. Ik verzorg ze zelf, en deze dekken een aantal merries per jaar. Ik kan bij dekkingen begeleiden en van helpen afveulen, tot wedstrijd/keuringsklaar maken. Samen met een collega heb ik een aantal jaren een draverdependance gedraaid met alles er op en er aan, van paarden verzorging tot fourage bijhouden/bestellen,beleren trainen, veearts/hoefsmid/tandars bestellen/helpen. (…)”
2.10 In een brief van 1 december 2009 heeft de raadsman van [appellante] [geïntimeerden] aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het letsel aan de pols van [appellante].
2.11 Naar aanleiding van de aansprakelijkheidsstelling heeft de verzekeraar van [geïntimeerden] aan To The Point Expertise B.V. de opdracht gegeven een onderzoek in te stellen. Het onderzoek is verricht door de heer [onderzoeker] (hierna: [onderzoek]), die op 3 mei 2010 schriftelijk heeft gerapporteerd. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:
“Verklaring van de heer [geïntimeerde 2] en mevrouw [geïntimeerde 3]
(…)
Jaarlijks wordt, in samenwerking met de heer [betrokkene 2] van Boko Stables Holland, de zogenoemde “2 Companions Sale” georganiseerd, meestal in september. (…) De voorbereiding op deze veiling vindt doorgaans plaats in de maanden mei, juni of juli. De jaarlingen die voor de veiling aangemeld zijn worden dan op 1 dag of op 2 dagen gefilmd door een filmbedrijf. (…) Gedurende deze dagen wordt een veertigtal paarden gefilmd. Een gedeelte van de paarden staan op stal van het entrainement van [geïntimeerden]. Paarden van andere eigenaren, die van buitenaf komen, worden meestal met een trailer of vrachtwagen aangevoerd.(…)
Paarden van andere eigenaren, die van buitenaf komen, worden meestal begeleid door eigen trainers en verzorgers. Deze dragen ook zorg voor het afladen van de paarden. Eventueel geschiedt dit ook door de eigenaren zelf. Als dit niet het geval is dan is het logisch dat het personeel van [geïntimeerden] de helpende hand biedt. Wederpartij mevrouw [appellante] had regelmatig, meerdere keren per week, paarden in de auto geladen en afgeladen als deze naar de koers gingen of daarvan terugkwamen. Het afladen van paarden dient te geschieden met meerdere mensen tegelijk. Het gaat hier namelijk om paarden met weinig ervaring qua transport, het zijn immers jaarlingen. De paarden dienen overigens handmak te zijn. Handmak houdt in dat je met de paarden kunt wandelen en dat je ze kunt laden en afladen van een trailer of een vrachtauto. Dit is een voorwaarde om aan de “2 Companion Sale”en de dag dat de jaarlingen worden gefilmd mee te kunnen doen.
Indien de paarden worden afgeladen van een vrachtauto, dient dit te geschieden met minimaal twee, maar in de praktijk vaak met drie personen. Het is beslist niet toegestaan en ook niet mogelijk om dit alleen te doen. (…) Er dient minimaal één persoon bij het hoofd van het paard te staan, doch meestal twee, die het paard vasthoudt aan een touw dat is vastgemaakt aan het halster. Vervolgens staat er meestal iemand aan de achterzijde van het paard om het soms even aan te sporen om de vrachtauto te verlaten.
Bij het laden en afladen van de paarden tijdens de filmdag op 15 juli 2008 waren, naast wederpartij, voldoende mensen aanwezig. (…) Omdat er voldoende mensen waren die assisteerden was er geen sprake van een enorme druk op deze mensen, maar op specifieke momenten kan het best even druk zijn.
(…)
Het paard waarover mevrouw [appellante] rept was gebracht met een vrachtauto. Er stonden vier tot zes paarden in de vrachtauto van de heer [betrokkene 1], die zelf trainer is. Deze paarden zijn volgens de heer en mevrouw [geïntimeerden] van verschillende eigenaren en hebben voorafgaande aan de filmdag circa vier weken bij de heer [betrokkene 1] op stal gestaan om ze handmak te maken. De heer [betrokkene 1] is niet de eigenaar van deze paarden. Wel is het in feite zo dat de heer [betrokkene 1] deze paarden onder zijn hoede had. De heer [betrokkene 1] heeft voor het afladen van de paarden gezorgd en heeft daarbij mogelijk hulp gehad van mevrouw [appellante] en mevrouw [betrok[betrokkene 3].
(…)
De dag volgend op de filmdag heeft mevrouw [appellante] aan de heer [geïntimeerden] kenbaar gemaakt dat zij haar pols had verstuikt. Volgens de heer [geïntimeerden] heeft zij aangegeven dat één en ander is ontstaan aan het eind van de middag dat er werd gefilmd.
(…)
Verklaring mevrouw [betrokkene 3]
(…) Bij het afladen van de paarden van [betrokkene 1], vanaf de vrachtauto, werd dit telkens door drie personen gedaan. Dit ging om [betrokkene 1] zelf, [appellante] en zijzelf. Twee mensen ([betrokkene 1] en zijzelf) hadden het paard aan een touw vast, dat was vastgemaakt aan het halster, bij het hoofd van het paard en [appellante] stond aan de achterzijde om het paard aan te sporen als het de vrachtauto niet wilde verlaten. Tijdens het afladen heeft mevrouw [betrokkene 3] niets aan [appellante] gemerkt. Later op die dag, rond 17.00 uur, toen het filmen al klaar was, zei ze dat ze wat pijn had aan haar pols. Volgens [appellante] zou zij met haar hand bekneld zijn geraakt tussen het paard en een stenen muur die dient als bescherming van een mestbult, waarnaast de vrachtauto stond opgesteld. Ze zei wel dat ze wat last had van haar pols, maar gaf geen extreme pijn aan.
(…)
Om een hand of pols te verrekken of te verstuiken onder de staartwortel van een paard lijkt mevrouw [betrokkene 3] onmogelijk en nogal vreemd.
(…)
Verklaring van [betrokkene 4]
(…)
Mevrouw [betrokkene 4] heeft eerst enkele dagen na de filmdag gehoord dat mevrouw [appellante] zich ziek had gemeld. Ze heeft haar in elk geval de bewuste dag niet vernomen dat zij last had van haar pols.
(…)
Mevrouw [betrokkene 4] liet verder weten dat het haar bekend is dat mevrouw [appellante] altijd al wel last had van haar pols. Dit heeft ze zelf op stal verteld.
(…)
Verklaring van de heer [betrokkene 1]
(…)
Hij kan zich niet herinneren dat er een voorval is geweest tijdens de filmdag op 15 juli 2008, waarbij één van de door hem getrainde paarden betrokken was. (…) Op 12 juli 2008 is de heer [betrokkene 1] in de middag met vier tot zes paarden bij [geïntimeerden] geweest om deze te laten filmen voor de “2 Companions Sale”. Het afladen van de paarden heeft hij verzorgd en heeft daarbij hulp gehad van [betrokkene 3] en mogelijkerwijs ook van een andere medewerker van [geïntimeerden], maar dat weet hij zich niet meer te herinneren. De paarden die hij had meegebracht waren allen handmak. De heer [betrokkene 1] bevestigt dat er op een filmdag altijd voldoende medewerkers van [geïntimeerden] aanwezig zijn om de paarden te begeleiden en te verzorgen.”
2.12 In een brief van 7 juli 2010 aan UWV WERKbedrijf hebben [geïntimeerden] vergunning gevraagd de arbeidsovereenkomst met [appellante] op te zeggen. [geïntimeerden] hebben aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat [appellante] langdurig arbeidsongeschikt is - in de brief wordt 15 juli 2008 als eerste ziektedag vermeld - en dat [appellante] een WIA-uitkering ontvangt.
Geschil in eerste aanleg
3. [appellante] heeft [geïntimeerden] gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerden] - hoofdelijk - aansprakelijk zijn voor de schade ten gevolge van het ongeval en dat zij veroordeeld worden de schade op te maken bij staat. Aan deze vorderingen heeft zij ten grondslag gelegd dat zij op 15 juli 2008 geprobeerd heeft een paard uit een vrachtwagen te duwen en dat, terwijl zij in de vrachtwagen stond, haar rechterhand/pols klem kwam te zitten onder het staartbeen van het paard toen het paard plotseling terugliep en door zijn hoeven ging. Volgens [appellante] zijn [geïntimeerden] c.s. als eigenaren (bedoeld zal zijn: bezitters) van het paard aansprakelijk op grond van artikel 6:179 BW, dan wel als bedrijfsmatige gebruikers op grond van artikel 6:181 BW. Subsidiair meent [appellante] dat [geïntimeerden] als werkgever, op grond van artikel 7:685 BW, aansprakelijk zijn voor het haar op het werk overkomen ongeval. Meer subsidiair beroept [appellante] zich op artikel 7:611 BW.
4. [geïntimeerden] hebben inhoudelijk verweer gevoerd. Zij hebben ook aangevoerd dat de dagvaarding nietig is en dat de rechtbank onbevoegd is kennis te nemen van de vordering, voor zover deze is gebaseerd op artikel 7:658 BW. De rechtbank heeft in haar vonnis van 22 september 2010 het beroep op de nietigheid van de dagvaarding ongegrond verklaard, maar de zaak verwezen naar de kantonrechter.
5. In zijn vonnis van 20 oktober 2010 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bevolen. De comparitie heeft op 8 december 2010 plaatsgevonden. Uit het proces-verbaal van de comparitie blijkt dat toen onder meer het volgende is verklaard:
“[appellante]:
Op 15 juli 2008 gebeurde het volgende. Ik had die dag de algemene instructie gekregen om te helpen bij het in- en uitladen van de paarden. Het was de bedoeling dat iedereen mee zou helpen. Ik had net een nieuwe draad gespannen rondom een weiland en de isolator vervangen. Om ongeveer tien uur zag ik dat een chauffeur moeite had met het uitladen van een paard. Hij vroeg mij of ik even kon helpen. Ik wist dat hij de chauffeur was, omdat ik hem eerst uit de bestuurderskant van de vrachtwagen had zien komen. Ik kende de chauffeur niet en had hem nog nooit eerder gezien. Hij was een oudere man van tussen de 60 en 70 jaar oud. Ik heb mij niet voorgesteld. De vrachtwagen was van [geïntimeerden]. Dit wist ik doordat er [geïntimeerden] Entrainement op stond. De vrachtwagen van [betrokkene 1] stond schuin achter de vrachtwagen van [geïntimeerden].
Ik heb mijn emmer met materiaal voor het pand neergezet en ik heb een gil de gang in gegeven. Ik zag geen collega's en er reageerde niemand op mijn gil. Het ging op dat moment allemaal heel snel. Ik zag dat de chauffeur hulp nodig had en ik vond dat dit niet lang kon wachten omdat die dag veel paarden in- en uitgeladen moesten worden. Ik ben de chauffeur toen gaan helpen. Ik zag geen bijzondere risico's in wat ik ging doen. Ik ben via de laadklep de trailer in gelopen. Pas toen ik de trailer in liep, zag ik dat er nog twee paarden in stonden. Het paard stond met zijn hoofd richting de uitgang. Ik ben ruim langs het paard gegaan. Ik heb geprobeerd met stemgeluid het paard vooruit te jagen. Dit lukte niet. Ik heb toen met twee handen achter het dier geprobeerd het paard met dwang de trailer uit te laten lopen door te duwen. Ik stond vlak achter het paard. Het is niet erg gevaarlijk om dicht achter een paard te staan. Het is in de paardenwereld niet ongewoon om een paard uit de trailer te duwen. Hoe verder je van een paard af staat hoe gevaarlijker het wordt. Er zat ongeveer één meter tussen mij en het schot. De chauffeur begon harder te trekken. Het paard ging daardoor achteruit en zwiepte met zijn staart. Mijn hand schoot onder het staartbeen van het paard. Het paard ging iets door zijn achterbenen waardoor er een paar seconden druk op mijn handpalm kwam. Ik heb met mijn voet een trap tegen het been van het paard gegeven waarna hij wel vooruit ging en de trailer uit liep. Ik heb tegen de chauffeur gezegd dat mijn pols niet goed voelde en ik deze ging koelen met water. De chauffeur heeft het ongeval niet zien gebeuren doordat hij aan de voorkant van het paard stond. De chauffeur moest daarna direct weg om andere paarden op te halen. Ik heb hem die dag nog wel vaker gezien, maar ik heb hem verder geen assistentie meer verleend.
Toen ik mijn pols onder de kraan hield, heb ik tegen mijn collega’s [betrokkene 3], [betrokkene 5] en [betrokkene 6] gezegd dat ik mijn pols had geblesseerd bij het uitladen van de paarden. Ik heb toen niet gezegd hoe dat precies is gebeurd. Aan het eind van de ochtend toen de paarden weer ingeladen moesten worden heb ik [geïntimeerden] geïnformeerd dat ik mijn hand onder het staartbeen van een paard had gehad.
Ik wist welk paard het was. Bij het inladen van het paard hebben ze met vijf man geprobeerd het paard weer in de trailer te krijgen. [betrokkene 3] wist wie de eigenaar van het paard was. Ik ben helaas de naam vergeten. Het paard was niet bekend met druk. Ik ging er van uit dat het paard hand- en halstermak was.
Normaal gesproken werd het in- en uitladen door andere collega's gedaan. Ik was nooit eerder met de paarden in de trailer geweest. Ik weet niet wat ik anders had kunnen doen dan in mijn eentje te helpen door het paard aan de achterkant te duwen. Het was mijn eigen inschatting het zo te doen.
(…)
[geïntimeerde 2]:
Ik hoorde van [appellante] dat ze een probleem met haar pols had. Verder wist ik niets. Zij heeft mij die dag niet concreet verteld wat er is gebeurd. Van collega’s heb ik ook niets gehoord. Ik heb twee chauffeurs die werk voor mij verrichten. Een oudere man, [chauffeur 1], en [chauffeur 2]. [chauffeur 1] komt 2 à 3 keer per week op stal. [appellante] moet hem gekend hebben. [chauffeur 1] laadt geen paarden uit. Ik weet niet wie de oudere man is die [appellante] bedoelt.
Ik herinner mij niets van een voorval van een paard dat met vijf mensen in de trailer moest worden geholpen. Ik herinner me dit paard niet. De chauffeur heeft niets verteld over dit voorval. Ik heb nooit meegemaakt dat iemand de hand onder het staartbeen heeft gekregen. Als een paard angstig is knijpt hij zijn staart tegen zijn kont. Hoe kun je daar tussen komen?
Ik stuur alle eigenaren een brief dat de paarden halstermak en in goede conditie dienen te zijn. Het waren allemaal jonge paarden. Het is gevaarlijk om achter een jong paard te staan.
(…)
[appellante] stond niet voor het eerst in de vrachtauto. Dat gebeurde wel vaker.
[appellante] zei eerst dat het ongeval in de vrachtauto van [betrokkene 1] was gebeurd. Daarom is daarnaar een onderzoek verricht.
(…)”
6. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Hij heeft allereerst overwogen dat, gelet op het door [geïntimeerden] gevoerde verweer, niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de door [appellante] gestelde feiten, maar dat hij om proceseconomische redenen uitgaande van de juistheid van de aangevoerde feitelijke grondslag zal beoordelen of de vorderingen van [appellante] toewijsbaar zijn. Omdat het paard niet de eigendom van [geïntimeerden] was, kunnen de vorderingen niet op grond van artikel 6:179 BW worden toegewezen. Volgens de kantonrechter heeft [appellante] onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat [geïntimeerden] het paard bedrijfsmatig gebruikten. De kantonrechter is verder van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerden] aan hun zorgplicht op grond van artikel 7:658 lid 2 BW hebben voldaan. Nu dat het geval is, zijn zij in beginsel ook niet op grond van artikel 7:611 BW aansprakelijk, terwijl [appellante] onvoldoende heeft gesteld om het bestaan te kunnen aannemen van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.
Bespreking van de grieven
7. Met grief 1 betoogt [appellante] dat de kantonrechter haar vordering ten onrechte heeft afgewezen. De grief noch de toelichting op de grief bevat een concrete klacht tegen een onderdeel van het vonnis van de kantonrechter. Het hof zal de grief dan ook als onvoldoende onderbouwd passeren.
8. Grief 2 komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door [appellante] aangevoerde feiten niet vaststaan. Volgens [appellante] heeft zij haar stellingen voldoende onderbouwd, maar zijn [geïntimeerden] juist tekortgeschoten in hun stelplicht, waardoor van de juistheid van de door [appellante] aangevoerde feiten kan worden uitgegaan. In dat verband heeft [appellante] er op gewezen dat [geïntimeerden] ten onrechte geen melding hebben gemaakt van het ongeval bij de arbeidsinspectie. [appellante] voert verder, subsidiair, aan dat op [geïntimeerden] de bewijslast, dan wel een verzwaarde stelplicht rust.
9. [appellante] heeft bij afzonderlijke bespreking van deze grief geen belang. Het hof zal bij de bespreking van de andere grieven, die opkomen tegen de oordelen van de kantonrechter over de verschillende juridische grondslagen van de vordering van [appellante], nagaan welke voor die grondslagen relevante feiten vaststaan. Voor de beoordeling van een op artikel 6:179 en/of 6:181 BW gebaseerde vordering zijn andere feiten van belang dan voor een op artikel 7:685 BW gebaseerde vordering. Bovendien is sprake van een verschillende regeling betreffende stelplicht en bewijslast.
10. Grief 3 betreft het oordeel van de kantonrechter over de op artikel 6:181 BW gebaseerde primaire grondslag van de vordering. Volgens [appellante] hebben [geïntimeerden] het paard wel degelijk bedrijfsmatig gebruikt. Zij wijst er op dat het paard met een vrachtauto van [geïntimeerden], bestuurd door een chauffeur van [geïntimeerden], is aangevoerd, dat de vrachtauto op het erf van [geïntimeerden] stond en dat dit erf de bestemming van de vrachtauto was en dat de werkzaamheden met betrekking tot het paard bedrijfsmatige aangelegenheden van [geïntimeerden] waren, waarmee [geïntimeerden] inkomsten genereerden.
11. Vastgesteld kan worden dat [appellante] niet opkomt tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering van [appellante] niet toewijsbaar is op de grondslag van (alleen) artikel 6:179 BW. In appel staat dit oordeel dan ook niet ter discussie. Het gaat er bij de primaire grondslag van de vordering van [appellante] nog slechts om of [geïntimeerden] als de bedrijfsmatige gebruikers van het paard op grond van artikel 6:181 BW juncto 6:179 BW aansprakelijk zijn te achten.
12. Wanneer een dier wordt gebruikt in de uitoefening van het bedrijf van een ander dan de bezitter van het dier rust de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:179 BW ingevolge artikel 6:181 BW op degene die het bedrijf uitoefent. In het arrest van 1 april 2011 (LJN: BP1475, NJ 2011, 405) heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis overwogen, kort samengevat, dat artikel 6:181 BW enerzijds berust op de overweging dat de benadeelde niet behoort te worden belast met de moeilijkheden die inherent zijn aan het onderzoek naar en de bewijslevering betreffende de identiteit van de schuldenaar, en anderzijds op de eenheid van onderneming in het kader waarvan het dier wordt gebruikt, het feit dat bedrijfsmatig verrichte activiteiten in beginsel zijn gericht op het verkrijgen van profijt, en het feit dat van een ondernemer kan worden gevergd dat hij zijn bedrijfsrisico als één risico verzekert. De Hoge Raad overwoog ook dat bij de beantwoording van de vraag of de aansprakelijkheid van artikel 6:179 BW rust op de bezitter of op degene die het bedrijf uitoefent waarin het dier wordt gebruikt, niet van belang is of degene die het bedrijf uitoefent bezitter dan wel houder van het dier is, en ook niet of het doel waartoe het dier aldus wordt gebruikt inmiddels bijna is bereikt. Ten slotte overwoog de Hoge Raad dat aan de toepasselijkheid van artikel 6:181 BW niet de eis mag worden gesteld dat het dier duurzaam en ten eigen nutte wordt gebruikt.
13. Met dit arrest heeft de Hoge Raad een ruime uitleg gegeven aan artikel 6:181 BW. Bij het antwoord op de vraag of een bedrijfsmatige gebruiker valt aan te wijzen, komt het aan op de feitelijke situatie. Bij de waardering van de feitelijke situatie kunnen de door de Hoge Raad genoemde gezichtspunten betreffende de bedoeling van artikel 6:181 BW richting geven.
14. Tegen deze achtergrond acht het hof bij het antwoord op de vraag of [geïntimeerden] in dit geval als de bedrijfsmatige gebruikers kunnen worden aangemerkt van het paard dat volgens [appellante] het letsel heeft veroorzaakt, de volgende feiten en omstandigheden van belang:
a. [geïntimeerden] exploiteren een bedrijf op het gebied van de paardensport. In
het kader van de bedrijfsvoering wordt gewerkt met eigen paarden en
paarden van derden. De activiteiten betreffende de door [geïntimeerden] en
een ander bedrijf georganiseerde “2 Companions Sale”, de veiling van
jaarlingen, maken onderdeel uit van de bedrijfsactiviteiten van [geïntimeerden]
c.s. Er kan dan ook, nu [geïntimeerden] niet anders hebben gesteld, van
worden uitgegaan dat [geïntimeerden] een commercieel belang hebben bij
deze veiling;
b. Het bewuste paard is op het bedrijf van [geïntimeerden] aangevoerd ten
behoeve van de veiling. Het moest op het bedrijf van [geïntimeerden] worden
gefilmd voor de DVD ten behoeve van de veiling;
c. [appellante] heeft gesteld, hetgeen niet is bestreden door [geïntimeerden],
dat het paard is aangevoerd in een vrachtwagen van [geïntimeerden], bestuurd
door een chauffeur van [geïntimeerden], de heer [chauffeur 1];
d. Het incident heeft plaatsgevonden op het bedrijf van [geïntimeerden], toen het
paard uit de wagen moest worden gehaald om te worden gefilmd.
15. Gelet op deze omstandigheden zijn [geïntimeerden] als de bedrijfsmatige gebruikers van het paard aan te merken toen het paard op de “filmdag” ten behoeve van de veiling werd aangevoerd op het bedrijf van [geïntimeerden] Het paard werd aangevoerd in het kader van een bedrijfsactiviteit van [geïntimeerden], de veiling. Het werd bovendien aangevoerd in een vrachtauto van [geïntimeerden], die werd bestuurd door een medewerker van [geïntimeerden] Bij het afladen van het paard uit de vrachtauto dienden medewerkers van [geïntimeerden] te assisteren. De aanvoer, het afladen en het filmen van het paard maakten naar het oordeel van het hof daarmee deel uit van de bedrijfsvoering van [geïntimeerden], waardoor het paard in de uitoefening van het bedrijf werd gebruikt. Dat het paard maar kort op het bedrijf van [geïntimeerden] aanwezig is geweest, doet daaraan niet af. Uit het arrest van de Hoge Raad volgt immers dat niet de eis mag worden gesteld dat het dier duurzaam wordt gebruikt.
16. [geïntimeerden] hebben gewezen op de parlementaire geschiedenis, waaruit volgens hen volgt dat het vervoeren en bewaren van een zaak geen bedrijfsmatig gebruik is in de zin van artikel 6:181 BW. Volgens hen is om die reden ook in dit geval van bedrijfsmatig gebruik geen sprake. Het hof volgt [geïntimeerden] niet in dit betoog. In de parlementaire geschiedenis (MvA II, Parl. Gesch. 6, blz. 746) wordt opgemerkt dat geen sprake is van bedrijfsmatig gebruik ten aanzien van zaken die voor een ander enkel worden bewaard of vervoerd. In dit geval is het paard niet enkel bewaard en gevoerd, maar ook gefilmd met het oog op een door (onder meer) [geïntimeerden] georganiseerde veiling. Het bewaren en vervoeren van het paard gebeurde ten behoeve van het filmen en (uiteindelijk) het veilen.
17. De slotsom is dat de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:179 BW niet op de bezitter van het paard maar op [geïntimeerden] rust. In zoverre slaagt grief 3. Of dat ook betekent dat [geïntimeerden] op grond van artikel 6:179 juncto 6:181 BW aansprakelijk zijn, zal het hof nu beoordelen. Het stelt daarbij voorop dat op [appellante] de stelplicht en bewijslast rusten ten aanzien van de feiten die tot aansprakelijkheid op grond van artikel 6:179 BW leiden. [appellante] dient dan ook te stellen en, indien nodig, te bewijzen dat zij op 15 juli 2008 letsel heeft opgelopen door een gedraging van het bewuste paard.
18. [appellante] heeft gesteld dat haar hand op 15 juli 2008 bekneld is geraakt onder het staartbeen van het paard toen zij dat paard samen met [chauffeur 1] uit de vrachtauto van [geïntimeerden] haalde en het paard onverhoeds naar achteren stapte. Wanneer vaststaat dat de hand van [appellante] op deze wijze bekneld is geraakt, zijn [geïntimeerden] in beginsel (al dan niet gedeeltelijk, gelet op het door [geïntimeerden] in eerste aanleg gevoerde eigen schuld verweer) aansprakelijk voor de door [appellante] geleden en nog te lijden schade. In dat geval is schade ontstaan door “de eigen energie” van het paard. Het paard heeft in dat geval niet gehandeld overeenkomstig wat van het paard verlangd werd, maar stapte in plaats van naar voren juist naar achteren. Het is dan ook van belang na te gaan of (en in hoeverre) de door [appellante] gestelde toedracht vaststaat.
19. [geïntimeerden] hebben niet betwist dat [appellante] die dag heeft geholpen bij het afladen van een door [chauffeur 1] met de vrachtwagen van [geïntimeerden] aangevoerd paard. De hiervoor aangehaalde gedetailleerde verklaring van [appellante] op dit punt bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg hebben zij onweersproken gelaten. Zij hebben ook geen schriftelijke verklaring van [chauffeur 1] overgelegd, waarin deze de lezing van [chauffeur 1] (geheel of gedeeltelijk) weerspreekt.
20. [geïntimeerden] hebben evenmin gemotiveerd betwist dat [appellante] op 15 juli 2008 een blessure aan de hand heeft opgelopen. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [geïntimeerde 2] juist verklaard dat [appellante] hem die dag heeft verteld dat ze een probleem met haar pols had. Dat [appellante] een polsblessure heeft opgelopen, volgt ook uit de verklaring van mevrouw [betrokkene 3] en uit de informatie van de huisarts. Mevrouw [betrokkene 3], een collega van [geïntimeerden], heeft verklaard dat [appellante] haar heeft verteld dat haar hand bekneld is geraakt (vgl. haar verklaring in het door [onderzoek] opgestelde rapport, aangehaald in rechtsoverweging 2.11). Uit het in rechtsoverweging 2.5 aangehaalde journaal van de huisarts volgt dat [appellante] zich op 16 juli 2008 tot hem heeft gewend in verband met een “ongelukje” met een paard dat de vorige dag, op 15 juli 2008, had plaatsgevonden. [geïntimeerden] hebben in hun verzoek om een ontslagvergunning, ten slotte, aangegeven dat [appellante] sinds 15 juli 2008 arbeidsongeschikt is. Aan wat hiervoor is overwogen doet niet af dat mevrouw [betrokkene 4] heeft verklaard dat [appellante] altijd al last had van haar pols. Daargelaten dat [appellante] dat gemotiveerd heeft betwist, betekent het enkele feit dat [appellante] al last had van haar pols niet dat zij haar pols op 15 juli 2005 niet heeft geblesseerd.
21. De vraag die resteert is hoe de polsblessure is ontstaan, meer in het bijzonder of deze inderdaad, zoals [appellante] heeft gesteld, is ontstaan doordat de hand van [appellante] bij het afladen van het paard is bekneld geraakt onder het staartbeen van het paard. Dat de hand van [appellante] bekneld is geraakt bij een onverhoedse beweging van een paard, volgt uit de eigen verklaring van [appellante]. Uit de hiervoor aangehaalde verklaring van [betrokkene 3] kan worden afgeleid dat [betrokkene 3] op 15 juli 2008 heeft begrepen dat de hand van [appellante] bij het afladen van een paard bekneld is geraakt. Daarmee wordt de stelling van [appellante] over het incident gedeeltelijk ondersteund. Gedeeltelijk, omdat de stelling van [appellante] over de precieze toedracht van het incident niet door de verklaring van [betrokkene 3] wordt ondersteund. [betrokkene 3] verklaart immers begrepen te hebben dat de hand van [appellante] bekneld is geraakt tussen het paard en een muurtje.
22. [appellante] heeft ook haar stellingen over het ontstaan van het letsel, ondanks het ontbreken van een bevestiging op het punt van de beknelling onder het staartbeen van het paard voldoende onderbouwd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de andere onderdelen van de stellingen van [appellante] over de toedracht van het incident vaststaan. Wat [appellante] heeft aangevoerd over de plaats van de beknelling is coherent met haar andere stellingen. [geïntimeerden] hebben de stelling van [appellante] betreffende de beklemming onder het staartbeen van het paard echter gemotiveerd betwist. Zij hebben allereerst gewezen op de door [betrokkene 3] afgelegde verklaring. Ook hebben zij aangevoerd dat de door [appellante] gestelde wijze van beknelling vrijwel onmogelijk zou zijn, gelet op het gebruikelijke gedrag en de anatomie van een paard.
23. Dat [geïntimeerden] zich niet kunnen beroepen op een rapport van de Arbeidsinspectie betekent, anders dan [appellante] meent, nog niet dat zij hun verweer onvoldoende hebben gemotiveerd. [geïntimeerden] hebben er terecht op gewezen dat de werkgever op grond van artikel 9 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet alleen verplicht is een (bedrijfs)ongeval te melden wanneer sprake is van een ongeval dat tot de dood van of blijvend letsel dan wel een ziekenhuisopname bij de werknemer leidt. Gelet op wat [appellante] zelf heeft gesteld over het letsel hoefde [geïntimeerden] er de eerste tijd na het incident niet van uit te gaan dat zij verplicht waren het ongeval te melden.
24. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient [appellante] te bewijzen dat haar hand bij het uitladen van het paard bekneld is geraakt onder het staartbeen van het paard toen het paard naar achteren stapte. [appellante] heeft getuigenbewijs aangeboden. Haar bewijsaanbod is voldoende gespecificeerd, zodat zij tot bewijslevering zou kunnen worden toegelaten. Eventueel zou nog een onderzoek door deskundigen op zijn plaats zijn naar de vraag of het mogelijk is dat een hand bekneld raakt onder het staartbeen van een paard.
25. Bewijslevering kan echter achterwege blijven wanneer de vordering van [appellante] zonder bewijslevering toewijsbaar is op de subsidiaire grondslag, de werkgeversaansprakelijkheid. Het hof zal om die reden eerst de grieven 4 tot en met 6 bespreken, die zich keren tegen de afwijzing van de vordering op deze grondslag. Daarbij geldt als uitgangspunt dat, gelet op hetgeen hiervoor (in rechtsoverwegingen 18 tot en met 20) is overwogen, vaststaat dat [appellante] tijdens haar werkzaamheden voor [geïntimeerden] schade heeft geleden. [geïntimeerden] zijn bij deze stand van zaken voor deze schade aansprakelijk, tenzij zij hun zorgplicht zijn nagekomen, zoals zij hebben betoogd, dan wel het causaal verband tussen schending van de zorgplicht en de schade ontbreekt. Op [geïntimeerden] rusten de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de nakoming van deze zorgplicht en het ontbreken van causaal verband (vgl. Hoge Raad 5 juni 1998, LJN ZC2662, NJ 1998, 817). Dat de precieze toedracht van het ongeval (nog) niet vaststaat, leidt niet tot een andere verdeling van stelplicht en bewijslast. Op een werknemer rust bij een vordering op grond van artikel 7:658 BW niet de verplichting de precieze toedracht van het ongeval te stellen en te bewijzen. Wanneer de precieze toedracht van het ongeval onduidelijk blijft, komt dat niet voor risico van de werknemer, maar van de werkgever (vgl. Hoge Raad 10-12-1999, LJN AA3837, NJ 2000, 211, 29 juni 2001, LJN AB2432 ,NJ 2001, 476 en 4 mei 2001, LJN AB1430, NJ 2001, 377).
26. Artikel 7:658 lid 1 BW legt op de werkgever de verplichting de maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Het hangt van de omstandigheden van het geval af welke veiligheidsmaatregelen van de werkgever in redelijkheid mogen worden gevergd (vgl. HR 16 mei 2003, LJN AF7000, NJ 2004, 176). De bepaling strekt er niet toe een absolute waarborg voor de werknemer te scheppen voor bescherming tegen gevaren (vgl. HR 4 oktober 2002, LJN AE4090, JAR 2002, 259, 12 september 2003, LJN AF8254, JAR 2003, 242 en 11 november 2005, LJN AU3313, JAR 2005, 287).
27. Bij het antwoord op de vraag of de werkgever in een concreet geval is tekortgeschoten in deze zorgverplichting - waarbij de werkgever dient te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan - is allereerst van belang of de werkgever concrete (technische) maatregelen had behoren te (laten) nemen die het ongeval hadden kunnen voorkomen. Of dat het geval is, is onder meer afhankelijk van de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid door de werknemer mag worden verwacht, van de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, van de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en uiteraard van de mogelijkheid en de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van veiligheidsmaatregelen. Ook is van belang in hoeverre het treffen van dergelijke veiligheidsmaatregelen reeds voordat het ongeval zich had voorgedaan voor de werkgever voor de hand lag (vgl. HR 11 november 2005, LJN AU3313, JAR 2005, 287) en of sprake is van specifieke veiligheidsvoorschriften terzake van het gevaar.
28. Wanneer het niet goed mogelijk of niet opportuun is het gevaar door het treffen van aanpassingen weg te nemen, is vervolgens van belang of en in hoeverre op de werkgever een waarschuwings- en instructieplicht rust en of hij daaraan heeft voldaan. Of dat het geval is, is afhankelijk van de grootte en voorzienbaarheid van het gevaar. Ook dient rekening te worden gehouden met de kennis en ervaring van de betrokken werknemer, ofschoon de werkgever er wel mee dient te rekenen dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten
(HR 13 juli 2007, LJN BA7355, JAR 2007, 230). Bovendien dient de werkgever er zoveel mogelijk voor te zorgen dat de gegeven instructies daadwerkelijk worden nageleefd (vgl. HR 2 oktober 1998, LJN ZC2721, NJ 1999, 683).
29. [geïntimeerden] hebben de vraag of zij aan hun zorgplicht hebben voldaan bevestigend beantwoord. Zij hebben in dat verband het volgende aangevoerd:
- [appellante] had veel ervaring in de omgang met en de verzorging van
paarden. Dat volgt ook uit de door haar op marktplaats.nl geplaatste
advertentie. Zij heeft dan ook de nodige ervaring met het uitladen van
paarden, een regelmatig voorkomende bezigheid in het werken met
paarden;
- gelet op de ervaring van [appellante] valt niet in te zien welke
instructies [geïntimeerden] haar hadden moeten geven. [geïntimeerden] mochten
ervan uitgaan dat [appellante] de risico’s van het in- en uitladen
voldoende kon inschatten en hulp zou inroepen wanneer dat nodig was;
- voor het lossen van paarden is geen speciale opleiding vereist. Daaraan
doet niet af dat er wel een speciale opleiding voor het lossen van paarden
uit een trailer bestaat. In dit geval ging het ook niet om het lossen van een
paard uit een trailer, maar uit een vrachtauto;
- ten tijde van het incident bestond de Arbo Catalogus Paardenhouderij,
waarop [appellante] zich beroept, nog niet. [geïntimeerden] hebben alleen
om die reden al niet in strijd met bestaande regelgeving gehandeld;
- van [geïntimeerden] kon niet meer verwacht worden dat zij zouden
controleren of de paarden inderdaad halstermak waren. [geïntimeerden] heeft
van de eigenaren van de aangevoerde paarden verlangd dat de paarden
halstermak zouden zijn. [geïntimeerden] betwisten overigens dat het
onderhavige paard halstermak was;
- [geïntimeerden] konden niet verwachten dat [appellante] met haar hand
klem zou komen te zitten onder het staartbeen van een paard. Van dat
gevaar hoefden zij zich niet bewust te zijn en van hen kan ook niet
gevergd worden dat zij maatregelen treffen tegen dat gevaar, nog
daargelaten dat specifieke veiligheidsmaatregelen tegen dat gevaar niet
bestaan.
30. Het hof acht, met de kantonrechter en met [geïntimeerden], voldoende aannemelijk dat [appellante] voor het incident op 15 juli 2008 geregeld heeft geholpen bij het uitladen van paarden. Vaststaat dat [appellante] ten tijde van het incident veel ervaring in de paardenwereld had, zowel privé als zakelijk. Uit de advertentie op marktplaats.nl, aangehaald in rechtsoverweging 2.9, waarvan de inhoud niet door [appellante] is weersproken, volgt dat deze ervaring veel facetten van de “paardenwereld” betrof. Gelet op het feit dat [appellante], naar blijkt uit die advertentie, al geruime tijd eigenaar is van dekhengsten en bekend is met de begeleiding van dekkingen en dat zij met een collega alle voorkomende werkzaamheden op een draverdependance heeft verricht, kan ervan worden uitgegaan dat zij ook betrokken is geweest bij het lossen van paarden die in verband met dekkingen of met de exploitatie van de draverdependance werden aangevoerd. Grief 4, die zich keert tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] geregeld heeft geholpen met het lossen van paarden, faalt dan ook.
31. Aan [geïntimeerden] kan worden toegegeven dat de Arbocatalogus ten tijde van het incident niet van toepassing was, zelfs nog niet was gepubliceerd. Dat betekent echter, anders dan [geïntimeerden] lijken te veronderstellen, niet dat aan de catalogus geen betekenis toekomt bij het antwoord op de vraag of [geïntimeerden] hun zorgplicht hebben geschonden. Gesteld noch gebleken is dat de normen en maatregelen in de catalogus volkomen nieuw zijn of een trendbreuk vormden ten aanzien van de “best practices” in de paardenbranche van (enkele jaren) voor de invoering van de catalogus. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat de in de catalogus vermelde normen en maatregelen de weerslag vormen van de toen bekende risico’s en de toen bekende mogelijkheden en maatregelen om die risico’s te beheersen en daarmee schade te voorkomen. De catalogus biedt dan ook relevante informatie voor het antwoord op de vraag of [geïntimeerden] hun zorgplicht hebben geschonden.
32. [appellante] heeft betoogd dat het lossen van paarden uit een trailer of vrachtwagen niet gemakkelijk is en risico’s met zich brengt. Zij heeft dat betoog behoorlijk onderbouwd met een verwijzing naar informatie van een website met over paarden en naar de paragraaf over veiligheid in de omgang met paarden in de Arbocatalogus. In die paragraaf wordt onder meer opgemerkt (pag. 33):
“Begeleiders/verzorgers zijn bekend met de risico’s tijdens verzorgen (…), het begeleiden van het paard aan een halster, het in- en uitladen in trailers/vrachtauto’s, bekneld raken in boxen, kans op trappen (…)”
Ook het feit dat een speciale cursus wordt aangeboden voor het laden en lossen van (eigen) paarden, wijst daarop. [appellante] heeft er ook op gewezen dat het lossen van onbekende paarden nog problematischer is. [geïntimeerden] hebben deze stellingen van [appellante] niet (gemotiveerd) weersproken. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat lossen van (onbekende) paarden uit een trailer of vrachtauto niet eenvoudig is en risico’s met zich brengt.
33. [appellante] heeft gesteld dat zij bij het lossen van het paard op 15 juli 2008 achter het paard heeft gestaan. [geïntimeerden] hebben dat niet betwist. Uit de door [betrokkene 3] tegenover [onderzoek] afgelegde verklaring volgt ook dat [appellante] bij het afladen van de paarden van [betrokkene 1] aan de achterzijde van de paarden stond. [geïntimeerden] hebben tegenover [onderzoek] verklaard dat er bij het lossen van paarden meestal iemand aan de achterzijde van het paard staat om het aan te sporen de vrachtauto te verlaten. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat [appellante] door bij het lossen van het paard aan de achterzijde van het paard te staan heeft gehandeld overeenkomstig wat bij [geïntimeerden] gebruikelijk was.
34. In de Arbocatalogus wordt benadrukt dat het van belang is om paarden in principe niet van achteren te benaderen - “zorg ervoor dat u in het gezichtsveld van het paard blijft”(pag35) - en dat (onbekende) paarden met het hoofdstel moeten worden begeleid. Over een paard dat in een trailer staat wordt opgemerkt
(pag. 33):“Altijd eerst de stang achter het paard plaatsen en borgen (denk om uw veiligheid, het paard kan achteruit komen of slaan)”.
De heer [geïntimeerden] heeft bij gelegenheid van de comparitie verklaard dat het gevaarlijk is om achter een jong paard te staan. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de binnen het bedrijf van [geïntimeerden] (in elk geval op 15 juli 2008) toegepaste werkwijze bij het lossen van paarden, inhoudende dat een medewerker zich bij het lossen van een paard aan de achterzijde van het paard bevond, risicovol was. Het paard kon immers naar achteren komen of slaan. Degene die zich achter het paard bevond, kon bovendien bekneld raken in de trailer of vrachtauto, wanneer de ruimte tussen de achterzijde van het paard en de trailer of auto beperkt was.
35. [appellante] heeft gewezen op het bestaan van diverse alternatieve losmethoden die minder gevaarlijk zijn, zoals het gebruik van een longeerlijn die aan de achterzijde van het paard wordt gespannen. [geïntimeerden] zijn niet inhoudelijk op deze alternatieven ingegaan. Zij hebben dan ook niet gesteld dat deze alternatieven niet kunnen worden toegepast, dan wel dat aan deze alternatieven zodanige bezwaren kleven dat toepassing ervan in redelijkheid niet gevergd kan worden.
36. Het was, zoals hiervoor is overwogen, op het bedrijf van [geïntimeerden] niet ongebruikelijk dat een medewerker zich bij het lossen van een paard aan de achterzijde van het paard bevond. [geïntimeerden] c.s behoorden bekend te zijn met het gevaar dat aan deze werkwijze verbonden was. Uit de al aangehaalde verklaring van de heer [geïntimeerden] ter comparitie volgt ook dat de heer [geïntimeerden] wist dat het gevaarlijk is om achter een jong paard te staan. Nu [geïntimeerden] bekend waren, en in elk geval behoorden te zijn, met het gevaar dat verbonden was aan de op hun bedrijf toegepaste methode van lossen van paarden en zij niet gesteld hebben dat alternatieve, minder gevaarlijke methoden konden worden toegepast, brengt de op hen rustende zorgplicht met zich dat zij gehouden waren om te bevorderen dat hun werknemers die alternatieve methoden zouden gebruiken, door hun medewerkers op dit punt te instrueren. [geïntimeerden] hebben niets gesteld waaruit volgt dat zij aan deze verplichting hebben voldaan. Gesteld noch gebleken is dat zij hun werknemers, waaronder [appellante], hebben geïnstrueerd om (indien mogelijk) andere methoden te gebruiken. [geïntimeerden] zijn op dit punt dan ook in deze instructieverplichting tekortgeschoten. De instructieverplichting heeft betrekking op een binnen het gehele bedrijf toe te passen werkproces en heeft dan ook een algemeen karakter. Reeds om die reden staat het feit dat [geïntimeerden] ervan mochten uitgaan dat [appellante] ervaring had met het lossen van paarden, niet in de weg aan hun verplichting (ook) [appellante] te instrueren over het toepassen van alternatieve losmethoden.
37. Het staat vast dat [geïntimeerden] [appellante] in het geheel niet hebben geïnstrueerd over het lossen van paarden. [geïntimeerden] hebben [appellante] er dus ook niet op gewezen op het bijzondere gevaar - naar achteren gaan of slaan door het paard - dat verbonden is aan het innemen van een positie aan de achterzijde van een paard bij het lossen van dat paard uit een vrachtauto. Dat had, naar het oordeel van het hof, wel op de weg van [geïntimeerden] gelegen. Dat [appellante] ervaring had met het lossen van (haar onbekende) paarden, betekent niet dat zij zich ook bewust was van het bijzondere risico dat verbonden is aan het zich aan de achterzijde van het paard bevinden bij het lossen van het paard. En als [appellante] zich daarvan al bewust zou zijn geweest, dienden [geïntimeerden] zich te realiseren dat werknemers die bekend zijn met aan het werk verbonden gevaren door de geregelde omgang met die gevaren niet altijd de nodige voorzichtigheid zullen betrachten. Het had dan ook op de weg van [geïntimeerden] gelegen om hun werknemers, waaronder van [appellante], in elk geval vóór 15 juli 2008, toen een substantieel aantal (nog jonge) paarden moest worden gelost, te wijzen op de specifieke gevaren die verbonden zijn aan het lossen van paarden.
38. Grief 5, die zich keert tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerden] aan hun zorgplicht hebben voldaan, slaagt. Of het slagen van de grief [appellante] kan baten, zal het hof nu nagaan door de nog niet besproken verweren van [geïntimeerden] betreffende de subsidiaire grondslag van de vordering van [appellante] te behandelen. In dat verband zal het hof ook ingaan op de in eerste aanleg gevoerde verweren, die zijn verworpen of onbehandeld zijn gebleven.
39. [geïntimeerden] hebben betoogd dat causaal verband ontbreekt tussen een eventuele schending van hun zorgplicht en de schade. Het hof verwerpt dit verweer van [geïntimeerden], op wie in deze stelplicht en bewijslast rusten. [geïntimeerden] hebben slechts aangevoerd dat de door [appellante] genoemde instructies niet zien op het voorkomen van het ongeval zoals dit zich volgens [appellante] heeft voorgedaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat wanneer [appellante] wel was geïnstrueerd om niet achter het paard te gaan staan bij het lossen van het paard, zij ook met haar hand onder het staartbeen van het paard terecht zou zijn gekomen. Er kan immers niet van worden uitgegaan dat [appellante] de instructie niet zou hebben opgevolgd. Het hof laat nog daar dat [geïntimeerden] de stellingen van [appellante] over de toedracht hebben betwist en dat deze stellingen nog niet vaststaan. Nu de exacte toedracht nog niet vaststaat, kan ook niet worden vastgesteld dat van causaal verband tussen schending van de zorgplicht en de schade geen sprake is. Om het (al dan niet) bestaan van causaal verband te kunnen vaststellen, dient de precieze toedracht vast te staan.
40. Het hof ziet geen reden om [geïntimeerden] betreffende het causaal verband toe te laten tot het leveren van bewijs. Allereerst hebben [geïntimeerden] niet aan hun stelplicht voldaan. Bovendien is het (in eerste aanleg geformuleerde en in appel gehandhaafde) bewijsaanbod niet gericht op het ontbreken van causaal verband, zodat het onvoldoende is gespecificeerd .
41. Op grond van de devolutieve werking van het appel dient het hof het in eerste aanleg gedane, en door de rechtbank in haar vonnis van 22 september 2010 verworpen, beroep op nietigheid van de (herstel)dagvaarding te beoordelen. Het hof is van oordeel dat de rechtbank dit beroep terecht heeft verworpen en verenigt zich met wat de rechtbank heeft overwogen. Het voegt daaraan toe dat ook wanneer wel van nietigheid sprake zou zijn geweest de nietigheid zou zijn gedekt, nu [geïntimeerden] zijn verschenen en zij, gelet op het door hen gevoerde verweer, niet onredelijk in hun belangen zijn geschaad (vgl. artikel 122 lid 1 Rv).
Slotsom
42. De vordering van [appellante] om voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] hoofdelijk jegens haar aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het ongeval is op de subsidiaire grondslag toewijsbaar. Bij deze stand van zaken heeft [appellante] geen belang meer bij afzonderlijke bespreking van grief 6, die gericht is tegen het oordeel van de kantonrechter over het werken onder tijdsdruk, en kan de bewijslevering die nodig was voor het eindoordeel over grief 3 achterwege blijven.
43. Ook de vordering tot veroordeling van [geïntimeerden] tot schadevergoeding op te maken bij staat, is toewijsbaar. Het hof acht, gelet op de overgelegde medische gegevens, de mogelijkheid van schade door het incident op 15 juli 2008 voldoende aannemelijk.
44. Het hof zal [appellante] niet-ontvankelijk verklaren in het appel tegen de vonnissen van 22 september 2010 en 20 oktober 2010, het vonnis van 9 maart 2011 vernietigen en de vorderingen van [appellante] alsnog toewijzen.
45. [geïntimeerden] zijn in het ongelijk gesteld. Zij zullen dan ook worden veroordeeld in de proceskosten (voor wat betreft de procedure in appel: geliquideerd salaris van de advocaat 1 punt, tarief II). Bij de begroting van de kosten zal het hof geen rekening houden met de kosten van het herstelexploot.
De beslissing:
Het gerechtshof:
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in het appel tegen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 22 september 2010 en van de kantonrechter van 20 oktober 2010;
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 9 maart 2011,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- verklaart voor recht dat [geïntimeerden] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens
[appellante] voor schade van [appellante] tengevolge van het
ongeval van 15 juli 2008;
- veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt
de anderen zullen zijn bevrijd, om aan [appellante] te betalen de schade
tengevolge van genoemd ongeval, nader op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet;
- veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de een betaalt
de anderen zullen zijn bevrijd, in de proceskosten in beide instanties en
begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van
[appellante] gevallen, op € 350,93 aan verschotten en € 450,00 voor
geliquideerd salaris van de
gemachtigde voor de procedure in eerste aanleg, en op € 360,31 aan
verschotten en € 894,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de
procedure in hoger beroep;
- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en A.M. Koene
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 februari 2012 in bijzijn van de griffier.