Uitspraak
Arrest d.d. 21 februari 2012
Zaaknummer 200.098.960/01
Zaaknummer rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen: 326721/VV EXPL 11-84
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
toevoeging,
advocaat: mr. A.A. Kootstra, kantoorhoudende te Assen,
tegen
Personenvervoer Assen B.V.,
gevestigd te Assen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Personenvervoer,
advocaat: mr. J. Werle, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 10 november 2011 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, hierna: de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 7 december 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Personenvervoer tegen de zitting van 20 december 2011.
In de dagvaarding zijn de grieven opgenomen.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
“het vonnis van 10 november 2011 te vernietigen, alsmede bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot veroordeling van Personenvervoer Assen:
I. [appellant] te werk te stellen bij Personenvervoer Assen in de functie van taxichauffeur;
II. Doorbetaling van het salaris ad € 893,- bruto per maand te vermeerderen met
8 % vakantietoeslag vanaf 1 augustus 2011 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zou zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro op alle gevorderde loonbedragen te vermeerderen met de wettelijke rente over de som van voornoemde bedragen vanaf 1 augustus 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
III. Tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 357,- inclusief btw te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betekening van de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
IV. Tot veroordeling van Personenvervoer Assen in de kosten van beide instanties.”
[appellant] heeft van eis geconcludeerd.
Bij memorie van antwoord is door Personenvervoer onder overlegging van één productie verweer gevoerd met als conclusie:
“bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in diens appel, dan wel de vorderingen van [appellant] alle als ongegrond en/of onbewezen af te wijzen, met bevestiging c.q. bekrachtiging, voor zover nodig met verbetering van gronden, van het bestreden vonnis van de Rechtbank Assen, sector Kanton, locatie Assen van
10 november 2011, alles met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.”
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft 9 grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. Tegen de door de kantonrechter in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.9) vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat deze feiten ook in hoger beroep vast staan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1. [appellant], geboren op [geboortedatum], is op 1 juli 2009 als taxichauffeur bij Personenvervoer in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 1 oktober 2009 voor 24 uur per week tegen een brutosalaris van
€ 629,33 exclusief 8 % vakantiegeld en andere emolumenten.
1.2. De arbeidsovereenkomst is verlengd per 1 oktober 2009 tot 1 januari 2010 en vervolgens is deze verlengd tot en met 31 juli 2011.
1.3. In juli 2010 heeft [appellant] met de heer [X] (hierna: [X]), vestigingsmanager bij Personenvervoer, gesproken over hoe het na 31 juli 2011 zou gaan. [X] heeft toen gezegd dat [appellant] door middel van een payroll-constructie aan het werk zou kunnen blijven.
1.4. In de eerste week van augustus 2011 heeft [appellant] 24 uur gewerkt volgens het rooster. Op of enkele dagen voor 8 augustus 2011 heeft [appellant] telefonisch contact gezocht met Personenvervoer en gesproken met mevrouw [Y] (hierna: [Y]), planner bij Personenvervoer, met de vraag hoe het nu verder met zijn arbeidsovereenkomst ging. Omdat hij in dat gesprek aangaf dat hij niet akkoord ging met de payroll-constructie is hij die dag op non-actief gesteld.
1.5. [appellant] heeft in zijn brief van 8 augustus 2011 aan Personenvervoer laten weten dat hij niet akkoord ging met de op non-actief stelling. Hij heeft in die brief gesteld dat hij een vast contract heeft, zijn diensten aangeboden en aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn loon.
1.6. Bij brief van 10 augustus 2011 heeft Personenvervoer hierop gereageerd. Die brief vermeldt, voor zover van belang:
“Ten eerste is uw arbeidsovereenkomst met Personenvervoer Assen op 31 juli 2011 van rechtswege beëindigd en niet verlengd. Dit is reeds in week 27 aan u medegedeeld door uw leidinggevende. Tevens werd u verteld dat wij u op payroll basis vanaf 1 augustus aan het werk wilden houden. U heeft uw leidinggevende, de heer [X], en een aantal dagen later onze planner, mevrouw [Y], in kennis gesteld niet tevreden te zijn met deze payroll oplossing maar te accepteren omdat u op dat moment geen andere keus had. Het einde dienstverband werd door ons op 17 juli jl. bevestigd en u heeft uw eindafrekening gekregen.”
Het geschil en de beoordeling in eerste aanleg
2. [appellant] heeft, kort weergegeven, in eerste aanleg gevorderd Personenvervoer te veroordelen tot wedertewerkstelling van hem, [appellant], en tot doorbetaling van het salaris van € 893,- bruto per maand en 8 % vakantietoeslag vanaf 8 augustus 2011, beide bedragen te vermeerderen met wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro en wettelijke rente. Tevens heeft [appellant] gevorderd Personenvervoer te veroordelen in de kosten van het geding.
Naar de kern genomen heeft [appellant] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat zijn arbeidsovereenkomst met Personenvervoer als gevolg van het bepaalde in
artikel 7: 668a BW is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Personenvervoer heeft de vordering betwist. Daarnaast heeft Personenvervoer, voorwaardelijk, zo blijkt uit het als “verweerschrift” aangeduide stuk van Personenvervoer, ontbinding van de arbeidsovereenkomst gevraagd.
De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen.
Het spoedeisend belang
3. Het spoedeisend belang vloeit in voldoende mate voort uit de aard van de zaak. Vast staat slechts dat [appellant] een gedeeltelijke WAO-uitkering ontvangt. Of hij aanvullend een WW-uitkering krijgt, staat niet vast.
Het bij memorie van antwoord overgelegde stuk
4. Personenvervoer heeft bij memorie van antwoord een productie overgelegd waarop [appellant] niet meer heeft kunnen reageren. Nu het om een spoedappel gaat, zal het hof de zaak niet naar de rol verwijzen teneinde [appellant] in de gelegenheid te stellen op dit stuk te reageren, maar zal het hof op het stuk geen acht slaan en dit niet in de beoordeling van het geschil betrekken. Uit het navolgende zal blijken dat Personenvervoer daardoor niet in haar belangen wordt geschaad.
De wijziging van eis
5. [appellant] heeft zijn vordering in hoger beroep gewijzigd ten opzichte van die in eerste instantie in dier voege dat hij doorbetaling van zijn salaris vordert vanaf
1 augustus 2011, omdat hem het loon over de eerste week van augustus 2011, waarin hij gewoon heeft gewerkt, ook niet is betaald. Personenvervoer heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze wijziging. Het hof ziet ook ambtshalve geen redenen om haar niet toe te staan, zodat de vorderingen van [appellant] met inachtneming van de wijziging van eis beoordeeld zullen worden.
De behandeling van de grieven
6. Met de grieven 1 en 3 tot en met 8 beklaagt [appellant] zich er in diverse bewoordingen, naar de kern genomen, over dat de kantonrechter voor de beoordeling van zijn vordering een onjuist criterium heeft genomen. De kantonrechter heeft volgens [appellant] ten onrechte de vorderingen beoordeeld in het licht van het bepaalde in artikel 7:668 lid 1 BW Pro en geoordeeld dat geen sprake is van stilzwijgende voortzetting van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Volgens [appellant] had de vordering moeten worden beoordeeld op basis van het bepaalde in artikel 7: 668a lid 1 sub b BW, omdat hij na 31 juli 2011 is blijven werken volgens het rooster van Personenvervoer en aldus zijn arbeidsovereenkomst door conversie is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [appellant] meent dan ook onverkort in dienst van Personenvervoer te zijn.
6.1. Naar het oordeel van het hof miskent [appellant] met dit standpunt dat, voordat aan de beantwoording van de vraag of er sprake is van conversie als bedoeld in
artikel 7: 668a, lid 1 sub b BW kan worden toegekomen, allereerst moet worden vastgesteld dat er sprake is van een reeks van meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Is dat het geval dan geldt de vierde arbeidsovereenkomst volgens genoemd artikel als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Vast staat dat tussen partijen achtereenvolgens drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd hebben gegolden, de laatste tot en met 31 juli 2011. Vast staat ook dat de arbeidsovereenkomsten alle van rechtswege eindigden na ommekomst van de tijd waarvoor zij waren aangegaan. Of er tussen partijen sprake is van een vierde arbeidsovereenkomst is dus, zoals de kantonrechter terecht heeft geoordeeld, afhankelijk van het antwoord op de vraag of de laatste arbeidsovereenkomst geacht wordt stilzwijgend te zijn voortgezet, als bedoeld in artikel 7: 668 lid 1 BW, nu gesteld noch gebleken is dat tussen partijen uitdrukkelijk is overeengekomen het dienstverband na 31 juli 2011 voort te zetten.
6.2. In dit verband stelt het hof het volgende voorop. Voor de vraag of sprake is van stilzwijgende voortzetting van een arbeidsovereenkomst komt het erop aan of de werknemer op grond van gedragingen van de werkgever heeft mogen aannemen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de bepaalde tijd stilzwijgend werd voortgezet (HR 19 oktober 2007, LJN: BA6755). Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is en overweegt daartoe als volgt.
6.3. [appellant] heeft aangevoerd dat een werkgever, die door wil gaan met een werknemer op basis van een payroll-constructie, deze werknemer een duidelijk aanbod zal moeten doen. Het hof begrijpt hieruit dat [appellant] meent dat bij gebreke van een dergelijk aanbod, het ervoor moet worden gehouden dat hij in dienst van Personenvervoer is gebleven. Dit is onjuist, omdat de kwestie die [appellant] hiermee aan de orde stelt betrekking heeft op de vraag of tussen [appellant] en het payrollbedrijf De Tax een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Het is dus ook niet van belang of tussen partijen overeenstemming bestond over de payroll-constructie.
6.4. [appellant] heeft er op gewezen dat hij een loonstrook van Personenvervoer heeft gekregen die betrekking heeft op de maand augustus 2011. Ook dit is onjuist. In voldoende mate staat vast dat de loonstrook die [appellant] heeft ontvangen en die betrekking heeft op de maand augustus 2011 de eindafrekening van het dienstverband betreft. Dit stuk, overgelegd door [appellant], vermeldt immers geen “periodesalaris” maar slechts posten die nog met [appellant] moesten worden afgerekend.
6.5. Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat de omstandigheid dat het Personenvervoer bekend was dat [appellant] een aan autisme verwante stoornis heeft, meebrengt dat van Personenvervoer een andere opstelling had mogen worden verwacht, passeert het hof deze stelling. [appellant] heeft ter onderbouwing hiervan slechts aangevoerd dat hij gebaat is bij een gestructureerde werkomgeving en afgebakend takenpakket. In hoeverre en op welke grond deze beperking en de wetenschap daarvan bij Personenvervoer had moeten leiden tot voortzetting van het dienstverband na afloop daarvan, heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd.
6.6. [appellant] heeft aangevoerd dat Personenvervoer niet als goed werkgever heeft gehandeld in de zin van artikel 7: 611 BW door hem voor afloop van zijn arbeidsovereenkomst onvoldoende duidelijkheid te verschaffen over de voortgang daarvan. Nog daargelaten dat Personenvervoer heeft gesteld dat alle werknemers die via de payroll-constructie zouden gaan werken, en dus ook [appellant], een brief gedateerd 17 juli 2011 hebben ontvangen waarin is uitgelegd dat hun dienstverband niet zou worden verlengd – [appellant] heeft de ontvangst van deze brief betwist – gaat het hof aan deze stelling van [appellant] voorbij. De arbeidsovereenkomst zou immers van rechtswege eindigen per 1 augustus 2011 en een beëindigingbrief is daartoe niet noodzakelijk. Tussen partijen staat vast dat [appellant] in de loop van de maand juli 2011 aan [X] heeft gevraagd hoe het verder zou gaan na afloop van zijn arbeidsovereenkomst. [X] heeft bij die gelegenheid gezegd dat [appellant] via een payroll-constructie aan het werk zou kunnen blijven. Geen grief is gericht tegen overweging 4.6 van het vonnis van de kantonrechter, zodat van de juistheid van wat tijdens de zitting bij de kantonrechter is besproken, wordt uitgegaan. Vast staat dan ook dat [appellant] zich hierover vervolgens heeft beklaagd bij collega’s en bij [Y], maar dat hij per 1 augustus 2011 is blijven werken, omdat hij was ingeroosterd. Kort daarna, al in de eerste week van augustus 2011, heeft Personenvervoer vervolgens aan [appellant] laten weten dat van voortzetting van de arbeidsovereenkomst met Personenvervoer geen sprake was. Gelet op dit alles oordeelt het hof voorshands dat het voor [appellant] duidelijk was dat van de zijde van Personenvervoer de bereidheid ontbrak om de dienstbetrekking opnieuw op dezelfde voet aan te gaan.
6.7. Uit het voorgaande volgt, dat er naar voorlopig oordeel van het hof geen sprake was van stilzwijgende voortzetting van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7: 668 lid 1 BW en dat [appellant], daargelaten of hij exact begreep wat het werken op payroll basis voor hem zou betekenen, dit ook begreep. Van een vierde arbeidsovereenkomst in de reeks contracten voor bepaalde tijd is dan ook geen sprake. Artikel 7:668 lid 1 sub b BW Pro mist dus in deze zaak toepassing.
6.8. De grieven 1 en 3 tot en met 8 falen derhalve.
6.9. Met grief 2 maakt [appellant] bezwaar tegen de overweging van de kantonrechter dat het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van Personenvervoer zonder bezwaar van [appellant] ter zitting is ingetrokken. [appellant] meent dat er geen sprake was van een voorwaardelijk verzoek. De grief faalt. Uit de manier waarop het verzoek in het “verweerschrift” van Personenvervoer is geformuleerd, blijkt onmiskenbaar dat Personenvervoer het oog had op een voorwaardelijk verzoek, namelijk indien de kantonrechter zou oordelen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 31 juli 2011 was voortgezet. Een dergelijk verzoek kan niet worden gedaan in een procedure als de onderhavige, hetgeen de kantonrechter kennelijk ter zitting aan de orde heeft gesteld, waarna Personenvervoer het verzoek heeft ingetrokken.
6.10. Grief 9 stelt aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte een bedrag van € 50,- aan reis- en verblijfkosten in de proceskosten aan de zijde van Personenvervoer heeft meegenomen, omdat Personenvervoer zich heeft laten vertegenwoordigen door iemand die in dienst is van Personenvervoer. Ook deze grief faalt. Een – forfaitair – bedrag als dit is, gelet op het feit dat ook de tijd die een personeelslid van Personenvervoer moet besteden aan deze procedure op geld waardeerbaar is, alleszins redelijk te noemen.
Slotsom
6.11. Alle grieven falen en het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep. Het geliquideerd salaris van de advocaat zal worden begroot op 1 punt naar tarief II.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Personenvervoer tot aan deze uitspraak op € 649,- aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, R.A. Zuidema en E.C. Smits, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 februari 2012 in bijzijn van de griffier.