Uitspraak
Arrest d.d. 21 februari 2012
Zaaknummer 200.098.469/01
(Zaaknummer rechtbank Groningen: 129012 / KG ZA 11-282)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
toevoeging aangevraagd,
advocaat: mr. P.R van den Elst , kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
Ecostar B.V.,
gevestigd te Enschede,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Ecostar,
advocaat: mr. R.J. Lindeboom, kantoorhoudende te Goor.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de kort geding, uitgesproken op 14 oktober 2011 en 4 november 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen (hierna: de voorzieningenrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 30 november 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van laatstgenoemd vonnis met dagvaarding van Ecostar tegen de zitting van 13 december 2011.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven bevat en waarbij producties zijn overgelegd, luidt:
"te vernietigen het vonnis in kort geding door de Rechtbank Groningen d.d. 4 november 2011, tussen partijen onder zaak-/rolnummer 129012/ KG ZA 11-282 gewezen, en opnieuw recht doende alsnog moge behagen bij arrest:
I.
Primair:
Ecostar B.V. te veroordelen om de executie van de dwangsommen naar aanleiding van de vonnissen van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten d.d. 1 juni 2011 en 14 juni 2011 te staken en gestaakt te houden, tot in een bodemprocedure door de rechter een eindvonnis is gewezen, althans tot enig moment, als U in goede justitie zal vermenen te behoren, zulks op straffe van een direct opeisbare boete aan Ecostar B.V. van € 5000,00 voor elke dag, een deel van een dag daaronder te begrepen, dat Ecostar B.V. na betekening van dit vonnis in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen;
Subsidiair:
Ecostar B.V. te veroordelen de aangekondigde executiemaatregelen uit hoofde van de vonnissen d.d. 1 juni 2011 en 14 juni 2011 per direct geheel (of gedeeltelijk) te schorsen en geschorst te houden, tot in een bodemprocedure door de rechter een eindvonnis is gewezen, althans tot enig moment, als U in goede justitie zal vermenen te behoren, zulks op straffe van verbeurte van betaling van een dwangsom aan [X] van € 5.000,00 voor elke dag, een deel van de dag daaronder begrepen, dat Ecostar B.V. na betekening van dit vonnis in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen;
II.
alsmede/ althans zodanige voorzieningen te treffen als het Gerechtshof in goede justitie vermeent te behoren;
III.
Ecostar te veroordelen in de kosten vallende op beide instanties, alsmede in de nakosten ad € 131,00 zonder en € 199,00 ingeval van betekening, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente ex 6:119 BW indien betaling binnen veertien na betekening van het arrest uitblijft tot de dag der algehele voldoening;
IV.
het arrest in al diens onderdelen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren."
[appellant] heeft van eis geconcludeerd.
Bij memorie van antwoord, met één productie, is door Ecostar verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad;
- [appellant] niet-ontvankelijk in het appel, dan wel de vorderingen van [appellant] als geformuleerd in de appelprocedure af te wijzen;
- het vonnis van de Rechtbank Groningen van 4 november 2011, gewezen onder zaaknummer 129013 / KG ZA 11-292, te bekrachtigen, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden;
- [appellant] te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
Nieuwe productie
1. Ecostar heeft bij memorie van antwoord een nieuwe productie in het geding gebracht. [appellant] heeft nog niet op deze productie kunnen reageren. Gelet op wat het hof hierna zal overwegen over de betekenis van deze productie, is [appellant] daardoor niet in enig (proces)belang geschaad.
Vaststaande feiten
2. Tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van het vonnis van 14 oktober 2011 zijn geen grieven gericht. In appel kan dan ook van deze feiten worden uitgegaan. Deze feiten komen, aangevuld met wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neer.
2.1. Bij uitvoerbaar verklaard vonnis in kort geding van 1 juni 2011 tussen Ecostar als eiseres en [appellant] als gedaagde heeft de kantonrechter te Winschoten (hierna: de kantonrechter) onder andere het volgende beslist:
"- verbiedt [appellant] om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis tot 1 januari 2012 werkzaamheden te verrichten voor zover dit in strijd is met het tussen [appellant] en Ecostar, rechtsgeldig en contractueel, tot stand gekomen non-concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom te betalen aan Ecostar van € 500,00 voor iedere dag dat hij dit verbod na betekening van dit vonnis overtreedt, met dien verstande dat het maximum van de te verbeuren dwangsommen wordt vastgesteld op € 50.000,00;
- verbiedt [appellant] om gebruik te maken op welke wijze dan ook in de ruimste zin ten behoeve van zichzelf of derden van bedrijfsgegevens van Ecostar, die [appellant] bekend zijn geworden door of vanwege de samenwerking met Ecostar, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom te betalen aan Ecostar van € 500,00 voor iedere dag dat hij niet aan dit bevel voldoet, met dien verstande dat het maximum van de te verbeuren dwangsommen wordt vastgesteld op € 50.000,00;
- beveelt [appellant] binnen één week na betekening van dit vonnis een lijst aan Ecostar af te geven met namen van alle (potentiële) klanten van Ecostar die door [appellant] en/of [X] zijn bezocht alsook een overzicht van alle offertes en facturen zoals die aan (potentiële) klanten van Ecostar door [appellant] en/of [X], al dan niet op naam van Biocom, zijn verstrekt, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom te betalen aan Ecostar van € 500,00 voor iedere dag dat hij niet aan dit bevel voldoet, met dien verstande dat het maximum van de te verbeuren dwangsommen wordt vastgesteld op
€ 50.000,00; "
2.2. Op diezelfde dag is een vergelijkbaar vonnis gewezen tussen Ecostar als eiseres en [X] (hierna: [X]), een voormalige collega van [appellant]. Dit vonnis is hersteld op 14 juni 2011.
2.3. In een brief van 6 juni 2011 aan de raadsman van Ecostar heeft de advocaat van [appellant] meegedeeld dat [appellant] en [X] vrijwillig aan het vonnis zullen voldoen.
2.4. Met een brief van 10 juni 2011 aan de raadsman van Ecostar heeft de advocaat van [appellant] en [X] onder meer een lijst meegestuurd van de klanten die door [appellant] en [X] zijn bezocht en van de offertes en facturen die aan klanten van Ecostar zijn verstrekt.
2.5. Nadat de raadsman van Ecostar de advocaat van [appellant] en [X] had laten weten dat de lijst met klanten en het overzicht van transacties en offertes onvolledig waren, heeft de advocaat van [appellant] en [X] op 15 juni 2011 het volgende geschreven:
"Met verwijzing naar mijn e-mail aan u d.d. 10 juni 2011 waarin ik u verzocht cliënten nog enige tijd te gunnen om de lijst met bedrijven die zij op enig moment hebben bezocht, maar wat niet geleid heeft tot enig resultaat, zend ik u bijgaand de namen van die bedrijven.
Ik vertrouw erop u hiermee voldoende te hebben ingelicht en dat cliënten met overlegging van deze lijst volledig hebben voldaan aan de verplichtingen zoals genoemd in het vonnis d.d. 1 juni 2011."
2.6. Ecostar heeft het vonnis op 24 juni 2011 aan [appellant] laten betekenen.
2.7. [appellant] is bij appelexploot van 27 juni 2011 in beroep gekomen tegen het vonnis van 1 juni 2011. Ook [X] is op 27 juni 2011 in appel gekomen.
2.8. In een e-mail van 28 juni 2011 aan de advocaat van [appellant] en [X] heeft de raadsman van Ecostar laten weten dat [appellant] en [X] niet aan de veroordeling hebben voldaan en dat zij om die reden "vanaf heden" dwangsommen van
€ 500,00 per dag verbeuren.
2.9. In een e-mail van 2 augustus 2011 aan de advocaat van [appellant] en [X] heeft de raadsman van Ecostar onder meer het volgende geschreven:
"Wat het verstrekken van de lijsten betreft het volgende. Op de tot op heden door u namens uw cliënten verstrekte lijsten ontbreken in ieder geval (maar niet uitputtend) de namen van Autotaalglas te Meppel, de firma [firma] te Sneek en Mobacc te Veendam. Hiermee staat vast dat de door uw cliënten verstrekte lijsten onvolledig zijn en uw cliënten vanaf 21 juni respectievelijk 24 juni jl. boetes verbeuren. Deze zijn tot heden inmiddels opgelopen tot EUR 20.000,00 (40 dagen * EUR 500,00) voor [appellant] en tot EUR 18.500,00 (37 dagen * EUR 500,00) voor [X]. Daarnaast dienen zij de proceskosten nog altijd te voldoen en verbeuren zij dwangsommen (ter hoogte van dezelfde bedragen, ergo € 20.000,00 voor [appellant] en EUR 18.500,00 voor [X]) in verband met de aanhoudende overtreding van het non-concurrentiebeding. Zo hebben uw cliënten, nota bene na het vonnis in kort geding, voor de tweede maal contact gezocht met Mobacc, klant van cliënte. Uw cliënten trekken zich, kort gezegd, niets van de vonnissen aan en gaan onverminderd door met hun onrechtmatig handelen, hetgeen nu toch echt moet stoppen.
Uw cliënt [appellant] is, ten slotte, ook nog verbeurd een bedrag van EUR 1.750,00 (50 dagen * EUR 50,00) aan dwangsommen gezien het feit dat de wervingsadvertentie pas vanaf 26 juli 2011 op de site www.werk.nl is verwijderd."
2.10. Op 18 augustus 2011 heeft kandidaat-deurwaarder Mager in opdracht van Ecostar bevel gedaan aan [appellant] om binnen twee dagen een bedrag van € 48.500,00 wegens verbeurde dwangsommen, te vermeerderen met explootkosten, te voldoen.
2.11. Bij brief van 5 september 2011 heeft de deurwaarder [appellant] gesommeerd ter voorkoming van het leggen van beslag uiterlijk op 11 september 2011 een bedrag van € 49.615,87 te betalen.
2.12. Bij arrest van 11 oktober 2011 in het hoger beroep van het vonnis van 1 juni 2011 heeft dit hof onder meer het volgende beslist:
" - vernietigt het vonnis van de kantonrechter in conventie en in reconventie gewezen:
a. voor zover het [appellant] voor de periode vanaf 1 september 2011 is verboden om werkzaamheden te verrichten in strijd met het tussen hem en Ecostar tot stand gekomen non-concurrentie- en geheimhoudingsbeding;
b. voor zover [appellant] is veroordeeld om ook opgave te doen van door [X] bezochte (potentiële) klanten van Ecostar, van door [appellant] zelf na 1 september 2011 bezochte (potentiële) klanten van Ecostar en om een overzicht te verstrekken van na 1 september 2011 aan die klanten verstrekte offertes en facturen;
c. voor zover [appellant] is verboden alle wervingsactiviteiten voor aan te trekken personeel voor Biocom te staken en gestaakt te houden;
d. voor zover het relatie-, concurrentie- en geheimhoudingsbeding zijn geschorst vanaf 1 januari 2012;
- en in zoverre opnieuw rechtdoende:
ad a. wijst deze vordering van Ecostar af voor zover deze betrekking heeft op de periode vanaf 1 september 2011;
ad b. wijst deze vordering van Ecostar af, voor zover [appellant] meer gegevens dient te verstrekken dan de namen van door hem voor 1 september 2011 bezochte (potentiële) klanten van Ecostar en een overzicht van de aan (potentiële) klanten van Ecostar voor 1 september 2011 verstrekte offertes en facturen;
ad c. wijst deze vordering van Ecostar af;
ad d. wijst deze vordering van [appellant] af;
- bekrachtigt het vonnis in conventie en in reconventie gewezen voor het overige;"
2.13. In het geschil tussen [X] en Ecostar is een vergelijkbare beslissing genomen, met dien verstande dat het hof heeft bepaald dat [X] zich tot 1 april 2011 van concurrerende activiteiten diende te onthouden en [X] opgave dient te doen van de door hem tot 1 april 2011 afgelegde bezoeken.
Het geschil in eerste aanleg
3. [appellant] heeft Ecostar in kort geding gedagvaard en gevorderd dat Ecostar, op straffe van verbeurte van een dwangsom, wordt veroordeeld de executie van de dwangsommen (primair) te staken en gestaakt te houden en (subsidiair) te schorsen en geschorst te houden tot in de bodemprocedure door de rechter eindvonnis is gewezen. Aan deze vordering heeft hij onder meer ten grondslag gelegd dat hij aan de veroordeling heeft voldaan en dat hij door voortzetting van de executie in een noodtoestand zou geraken.
4. Nadat Ecostar verweer had gevoerd en beide partijen zich schriftelijk hadden uitgelaten over het, na de mondelinge behandeling van het kort geding, gewezen arrest van dit hof heeft de voorzieningenrechter de vordering van [appellant] afgewezen. Volgens de voorzieningenrechter heeft [appellant] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij het vonnis van de kantonrechter van 1 juni 2011 is nagekomen door opgave te doen van alle door hem vóór 1 september 2011 bezochte klanten van Ecostar. Van een kennelijke vergissing of misslag in genoemd vonnis is volgens de voorzieningenrechter geen sprake, terwijl onvoldoende is gebleken dat door tenuitvoerlegging van het vonnis voor [appellant] een noodtoestand zal ontstaan.
Bespreking van de grieven
5. Met de grieven komt [appellant] op tegen alle dragende overwegingen van het oordeel van de voorzieningenrechter en legt hij het geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven dan ook tezamen behandelen.
6. Ecostar maakt aanspraak op een bedrag van ongeveer € 50.000,00 aan dwangsommen. De door haar aangekondigde executiemaatregelen strekken tot inning van dit bedrag. Gelet op wat [appellant], onweersproken, heeft gesteld over zijn financiële situatie, kan er van worden uitgegaan dat het voortzetten van de executie ingrijpende gevolgen voor [appellant] heeft. Onder die omstandigheden heeft hij ook nu nog spoedeisend belang bij zijn vordering tot staking dan wel schorsing van de executie.
7. Een vonnis waarbij een veroordeling op straffe van verbeurte van een dwangsom is uitgesproken, geeft de bevoegdheid dwangsommen te executeren. Voor de executie van de dwangsommen is geen nieuwe titel vereist; het enkele feit van de niet-voldoening aan de veroordelingen waaraan de dwangsommen zijn verbonden, volstaat. Voor de executie is dus wel vereist dat de partij die is veroordeeld niet aan de veroordelingen heeft voldaan. Op de partij die aanspraak maakt op de verbeurde dwangsommen rusten de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het niet voldoen door de andere partij aan de veroordelingen.
8. De rechter kan slechts de staking of schorsing van de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis bevelen wanneer de executant, mede gelet op de belangen van de geëxecuteerde die door de tenuitvoerlegging worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (vgl. Hoge Raad 22 april 1983, LJN AG4575, NJ 1984, 145). De ratio van deze - terughoudende - norm is dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen met zich brengt dat in een executiegeschil geen inhoudelijke bezwaren tegen een uitspraak kunnen worden aangevoerd. Die ratio geldt ten aanzien van de vraag of in het vonnis terecht een veroordeling onder de last van een dwangsom is uitgesproken, maar niet ten aanzien van de vraag of na het vonnis (volledig) aan deze veroordeling is voldaan. De rechter die de dwangsomveroordeling heeft uitgesproken, heeft zich in dat vonnis niet kunnen uitlaten over de vraag of na het vonnis aan die veroordeling is voldaan. Die vraag kan dan ook in een executiegeschil in volle omvang worden voorgelegd aan de rechter die over dat geschil heeft te oordelen. In een dergelijk geschil dient, gelet op wat het hof hiervoor heeft overwogen, de partij die aanspraak maakt op de dwangsommen te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de veroordeelde partij niet aan de veroordeling heeft voldaan. Wanneer hij niet aan deze stelplicht of bewijslast voldoet, ligt de vordering tot staking van de executie voor toewijzing gereed. De tenuitvoerlegging van het vonnis levert in dat geval misbruik van recht op.
9. De vraag rijst wat dit betekent voor de situatie dat de geëxecuteerde, zoals hier, in kort geding staking of schorsing van de executie vordert. De rechter in kort geding dient dan, naar het oordeel van het hof, te beoordelen of de bodemrechter, indien in het executiegeschil een bodemprocedure wordt gevoerd, tot het oordeel zal komen dat de dwangsommen zijn verbeurd. Dat betekent dat de voorzieningenrechter een inschatting zal moeten maken van de kans dat de executant in een eventuele bodemprocedure er in zal slagen te bewijzen dat de geëxecuteerde niet (volledig) aan de veroordeling heeft voldaan. Gelet op het feit dat de bewijslast op de executant rust, is een vordering tot schorsing van de executie in beginsel toewijsbaar wanneer niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de geëxecuteerde inderdaad niet (volledig) aan de veroordeling heeft voldaan.
10. Met inachtneming van wat hiervoor is overwogen, zal het hof beoordelen of de vordering van [appellant] toewijsbaar is.
11. [appellant] heeft allereerst aangevoerd dat het vonnis van de kantonrechter van 1 juni 2011 een kennelijke misslag bevat. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Het enkele feit dat het hof in zijn arrest het vonnis op enkele onderdelen heeft vernietigd, betekent nog niet dat het vonnis een of meer kennelijke misslagen bevat. Bovendien heeft het hof de dwangsomveroordelingen (geheel of gedeeltelijk) in stand gelaten en worden de aanspraken van Ecostar op dwangsommen op grond van het vonnis van 1 juni 2011 niet door de gedeeltelijke vernietiging aangetast. Dat (ook) het arrest van het hof een kennelijke misslag bevat, heeft [appellant] niet gesteld.
12. [appellant] heeft vervolgens aangevoerd dat hij volledig aan de veroordelingen uit het vonnis van 1 juni 2011 heeft voldaan. Het hof zal dan ook, gelet op wat hiervoor is overwogen, dienen na te gaan of met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat [appellant] niet aan de veroordelingen heeft voldaan, zoals Ecostar stelt, maar [appellant] betwist.
13. Ecostar heeft aangevoerd dat [appellant] dwangsommen verbeurt doordat hij de wervingsactiviteiten niet heeft gestaakt. Ecostar ziet er aan voorbij dat het hof in zijn arrest van 11 oktober 2011 de veroordeling tot het staken van wervingsactiviteiten uit het vonnis van de kantonrechter van 1 juni 2011 heeft vernietigd, zodat deze veroordeling geen rechtsgeldige basis vormt voor het verbeuren van dwangsommen door [appellant].
14. Ecostar heeft vervolgens aangevoerd dat de lijst met namen van door [appellant] bezochte (potentiële) klanten van Ecostar onvolledig is. Zij heeft namen genoemd van verschillende niet op de lijst vermelde bedrijven, die door [appellant] zouden zijn bezocht. Met betrekking tot een aantal van deze bedrijven heeft zij ook schriftelijke verklaringen overgelegd. Het hof zal ten aanzien van die bedrijven nagaan of met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat deze wel door [appellant] zijn bezocht vóór 1 september 2011, maar niet op de lijst zijn vermeld.
15. Wedeka Industrie: Ecostar beroept zich op een schriftelijke verklaring, een "dagverslag", dat een van haar medewerkers heeft opgesteld naar aanleiding van een gesprek met de heer Van der Heide van Wedeka. Uit het dagrapport volgt niet dat [appellant] Wedeka heeft bezocht, maar dat [appellant] telefonisch contact heeft gehad met Wedeka. Op de lijst dienden de (potentiële) klanten te worden vermeld die door [appellant] vóór 1 september 2011 zijn bezocht.
[firma] Sneek: Het staat niet (meer) ter discussie dat [firma] wel vermeld staat op de door [appellant] geproduceerde lijst.
Machinefabriek [B]: Ecostar verwijst naar een schriftelijke verklaring van een van haar werknemers en naar een schriftelijke verklaring die door [B] aan het door Ecostar ingeschakelde bureau, [het recherchebureau]), zou zijn afgegeven. Beide verklaringen ontbreken bij de stukken, zodat Ecostar haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd.
LPF Flexible Packaging: Dit bedrijf staat vermeld op de lijst bij de brief van de advocaat van [X] en [appellant] van 10 juni 2011 aan de raadsman van Ecostar;
[Z]: De heer [Y] heeft op een gedeeltelijk door [het recherchebureau] opgestelde verklaring vermeld dat [X] en [appellant] het bedrijf in januari/februari 2011 hebben bezocht en dat naar aanleiding van dat bezoek ook een order is geplaatst bij Biocom. [appellant] heeft deze verklaring niet weersproken, zodat met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat dit bezoek heeft plaatsgevonden. De naam van [Z] is niet op een van de lijsten vermeld.
ABS Hydraulics: Dit bedrijf staat vermeld op de lijst bij de brief van 10 juni 2011 van de advocaat van [X] en [appellant] aan de raadsman van Ecostar.
Witronic: Uit de overgelegde schriftelijke verklaring van een medewerker van Ecostar en uit de door de heer Meijer van Witronic aangevulde en ondertekende verklaring van [het recherchebureau] volgt dat het is gebleven bij telefonisch contact.
ProLyte: Noch uit de schriftelijke verklaring van een medewerker van Ecostar noch uit de door de heer [Q] van ProLyte aangevulde en ondertekende verklaring van [het recherchebureau] kan worden afgeleid dat [appellant] ProLyte heeft bezocht.
[B.V. R]:De heer [R] heeft in een door hem aangevulde en ondertekende verklaring van [het recherchebureau] vermeld dat hij begin 2011 is bezocht door [appellant]. [appellant] heeft deze verklaring niet weersproken.
Autotaalglas Meppel: [appellant] heeft gesteld dat hij Autotaalglas met [X] heeft bezocht vanwege een ster in de voorruit van de auto van [X]. Dat de autoruit is gerepareerd door Autotaalglas staat niet ter discussie. Ecostar stelt echter, onder verwijzing naar een door de heer [S] van Autotaalglas ondertekende en aangevulde verklaring van [het recherchebureau] en naar een aanvullende verklaring van [S], dat [appellant] en [X] het bedrijf wel degelijk (tweemaal) hebben bezocht met het oog op het verkopen van hun producten. Naar het oordeel van het hof kan zonder bewijslevering niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat deze bezoeken hebben plaatsgevonden.
Tristar Industries: Dit bedrijf is volgens Ecostar in mei en in september 2011 benaderd door [X]. Ecostar beroept zich op een mail van de heer [T] van Tristar. Ecostar miskent dat in de mail niet is vermeld dat Tristar door [X] is bezocht. Bovendien is [appellant] niet gehouden een lijst met de bezoeken van [X] te verstrekken. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat de door [X] te verstrekken lijst op grond van het arrest van 11 oktober 2011 beperkt kan blijven tot de vóór 1 april 2011 afgelegde bezoeken.
Mobacc: Dit bedrijf is volgens Ecostar meerdere malen benaderd door [X] en [appellant] en heeft ook een aantal bestellingen bij hen gedaan. Ecostar baseert zich op een door de heer [U] van Mobacc aangevulde en ondertekende verklaring van [het recherchebureau] en op een tweetal facturen van het bedrijf Vecom. [appellant] heeft zich verweerd met de stelling dat Mobacc een klant van Vecom is en niet van hem en [X]. Dit verweer gaat naar voorlopig oordeel van het hof niet op. [appellant] en [X] dienden een lijst te verstrekken van alle door hen bezochte (potentiële) klanten van Ecostar, ongeacht of zij deze klanten namens Biocom of namens een ander bedrijf hebben bezocht. Dat Mobacc een (potentiële) klant van Biocom is, heeft [appellant] niet betwist. Dat hij Mobacc in de van belang zijnde periode heeft bezocht, heeft [appellant] evenmin betwist. [appellant] heeft de naam van Mobacc dan ook ten onrechte niet vermeld op de lijst van door hem bezochte bedrijven.
16. De slotsom is dat met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat Ecostar in een eventuele bodemprocedure kan aantonen dat [appellant] geen lijst aan Ecostar heeft verstrekt waarop alle door hem bezochte (potentiële) klanten van Ecostar staan vermeld. De namen van, in elk geval, [Z], [B.V. R] en Mobacc ontbreken ten onrechte. Nu [appellant] op grond van het - in zoverre bekrachtigde - vonnis van de kantonrechter gehouden was een volledige lijst van door hem vóór 1 september 2011 bezochte klanten te verstrekken, heeft hij niet aan deze veroordeling voldaan. Dat betekent dat hij de aan deze veroordeling verbonden dwangsommen heeft verbeurd, zodat Ecostar in beginsel - tenzij zij om andere redenen misbruik van recht maakt - ten aanzien van deze dwangsommen executiemaatregelen kan treffen.
17. [appellant] heeft ook betoogd dat voor het geval de lijst niet volledig mocht zijn, hij wel grotendeels aan de veroordeling heeft voldaan. Nu de ontbrekende namen (deels al geruime tijd) aan Ecostar bekend zijn, heeft Ecostar volgens [appellant] geen redelijk belang meer bij een lijst waarop ook deze namen zijn vermeld. Volgens [appellant] maakt Ecostar, naar het hof zijn niet in duidelijkheid uitmuntende stellingen op dit punt begrijpt, misbruik van recht door desondanks aanspraak te maken op verbeurde dwangsommen.
18. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Het doel van de veroordeling tot het verstrekken van een lijst was dat [appellant] een volledige lijst aan Ecostar zou afgeven, zodat Ecostar alle ten onrechte door [appellant] benaderde bedrijven kon benaderen om haar schade ten gevolge van de oneerlijke concurrentie van [appellant] en [X] te beperken en om de omvang van de geleden schade in beeld te brengen. Het enkele feit dat Ecostar al bekend was met enkele van deze bedrijven maakte het Ecostar mogelijk om de volledigheid van de door [appellant] verstrekte lijst te controleren. Alleen om deze reden had Ecostar er al belang bij dat [appellant] ook deze bedrijven op de lijst zou vermelden. Bij het afgeven van de lijst heeft [appellant] ook niet vermeld dat hij de bedrijven die al bij Ecostar bekend waren niet op de lijst heeft opgenomen. Overigens is gesteld noch gebleken dat [appellant] wist dat het Ecostar bekend was dat hij [Z] en [B.V. R] heeft bezocht. Bovendien heeft Ecostar voordat zij het arrest aan [appellant] liet betekenen, en de dwangsommen verbeurd werden, [appellant] er tweemaal op gewezen dat de door hem verstrekte lijsten niet compleet waren. [appellant] wist dus dat Ecostar groot belang hechtte aan een volledige lijst. [appellant] heeft desondanks lijsten verstrekt die niet compleet zijn. Onder deze omstandigheden maakt Ecostar geen misbruik van recht door executiemaatregelen te treffen ten aanzien van de verbeurde dwangsommen. Bij dit oordeel neemt het hof in aanmerking dat executie van de dwangsommen ingrijpend is voor [appellant] en zijn gezin en dat [appellant] om die reden groot belang heeft bij staking of schorsing van de executie. Dit belang, dat [appellant] ook kende toen hij besloot om geen volledige lijsten te verstrekken, althans verzuimde dat te doen, rechtvaardigt echter niet de conclusie dat Ecostar misbruik van recht maakt door de dwangsommen te executeren. Als de executie van de dwangsommen al tot een noodtoestand bij [appellant] leidt, is deze noodtoestand niet het gevolg van na het vonnis van 1 juni 2011 voorgevallen en bij het vonnis niet te voorziene feiten en omstandigheden, maar van de (kennelijke) beslissing van [appellant] zelf niet volledig aan de veroordeling te voldoen.
19. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellant] dat Ecostar technisch failliet is. Het hof heeft deze stelling in zijn arrest van 11 oktober 2011 al besproken en verworpen. [appellant] heeft geen nieuwe argumenten aangevoerd. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat het enkele feit dat Ecostar technisch failliet zou zijn niet betekent dat zij geen aanspraak heeft op verbeurde dwangsommen.
Slotsom
20. De slotsom is dat de door [appellant] aangevoerde argumenten niet opgaan. De grieven falen dan ook. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigen.
21. Het hof merkt, ter voorlichting van partijen en ter voorkoming van een nieuw executiegeschil, wel op dat [appellant] alleen dwangsommen verschuldigd is ten aanzien van de veroordeling tot afgifte van de lijst en dat de dwangsommen pas zijn verbeurd vanaf één week na betekening van het vonnis van 1 juni 2011. Ten aanzien van de, door het hof vernietigde, veroordeling om wervingsactiviteiten te staken zijn uiteraard geen dwangsommen verbeurd.
22. [appellant] wordt ook in appel in het ongelijk gesteld. Hij zal om die reden veroordeeld worden in de kosten van de appelprocedure (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief II).
De beslissing:
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van Ecostar gevallen, op € 649,00 aan verschotten en op € 894,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, M.E.L. Fikkers en R.A. Zuidema, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 21 februari 2012 in bijzijn van de griffier.