Uitspraak
Arrest d.d. 14 februari 2012
Zaaknummer 200.098.183/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken in het incident schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. P.B. Rietberg, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
[geïntimeerde ],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. G.B.J.M. Spoormans, kantoorhoudende te Amsterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 18 november 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Met verlof tot verkorting van de dagvaardingstermijn ex artikel 117 Rv is bij exploot van 1 december 2011 door de vrouw hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van de man tegen de zitting van 6 december 2011.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep tevens houdende incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis in eerste aanleg ex artikel 351 Rv luidt:
"IN INCIDENT
Met spoed !
1. een verkorting van de dagvaardingstermijn ex artikel 117 Rv toe te staan ;
2. te bepalen dat de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis, gewezen door de Rechtbank Groningen d.d. 18 november 2011 in kort geding betekend wordt geschorst
en
IN HOOFDZAAK
3. te bepalen dat het vonnis d.d. 18 november 2011 in kort geding van de rechtbank te Groningen gedeeltelijk wordt vernietigd en te bepalen dat de vorderingen van de man in reconventie alleen ter zake van [kind 3] alsnog wordt afgewezen;
4. de man te veroordelen in de kosten van beide instanties;
één en ander uitvoerbaar bij voorraad;"
De vrouw heeft van eis geconcludeerd.
De man heeft een memorie van antwoord in het incident genomen, met als conclusie:
"dat het Hof, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, appellante niet-ontvankelijk verklaart in het incident danwel haar incidentele vordering afwijst, omdat deze vordering ongegrond is. Kosten rechtens."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident.
De beoordeling
In het incident
Feiten
1. Over de weergave van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.12 van het bestreden vonnis bestaat geen geschil, zodat ook in het incident van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met enkele andere feiten:
1.1. Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit dit huwelijk zijn drie, thans nog minderjarige, dochters geboren:
- [kind 1], geboren [in 1995];
- [kind 2], geboren [in 1997];
- [kind 3], geboren [in 1999].
Partijen hebben het gezamenlijk gezag over de minderjarigen.
1.2. Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 23 juli 2003 is bepaald dat de regeling zoals die tussen partijen is overeengekomen in het aan die beschikking gehechte convenant, deel uitmaakt van die beschikking. Partijen hebben in een door hen beiden op 14 juni 2003 ondertekend echtscheidingsconvenant onder meer vastgelegd dat de minderjarigen hun hoofdverblijf bij de vrouw hebben. Op enig moment is de vrouw met de kinderen naar [woonplaats] verhuisd.
1.3. Bij beschikking van 3 maart 2005 heeft de rechtbank Groningen een voorlopige omgangsregeling tussen de man en de kinderen vastgesteld. Bij beschikking van 25 april 2006 is, na advies van de Raad voor de kinderbescherming, een definitieve omgangsregeling vastgesteld van één weekend per veertien dagen, en de helft van de schoolvakanties en feestdagen.
1.4. In het gezin van de vrouw en haar nieuwe partner is regelmatig ruzie tussen de kinderen onderling en tussen de kinderen en de vrouw dan wel haar nieuwe partner. Ook zijn er verschillende hulptrajecten geweest, onder meer voor [kind 1], bij Accare, Lentis en het Boddaertcentrum. Partijen hebben in het voorjaar van 2011 overleg gehad over de verhuizing van de kinderen naar [woonplaats]. Zij hebben een beslissing hierover uitgesteld.
1.5. Op 24 september 2011 heeft een ernstige ruzie plaatsgevonden tussen de vrouw, [kind 2] en [kind 3]. Naar aanleiding van dit incident zijn de kinderen de volgende dag naar een kennis van de vrouw, mevrouw [betrokkene], gegaan. Mevrouw [betrokkene] heeft de man gewaarschuwd. De kinderen zijn ongeveer twee weken bij mevrouw [betrokkene] gebleven.
1.6. Op 26 september 2011 is de man naar [woonplaats] gereisd, waar hij de kinderen heeft bezocht en een gesprek heeft gehad op school over een eventuele verhuizing naar [woonplaats]. Hij heeft geprobeerd om contact te krijgen met de vrouw, maar is daar niet in geslaagd. Daarnaast heeft de man - in de daaropvolgende dagen - contact gehad met Lentis, Bureau Jeugdzorg en de school om te bespreken hoe het welzijn van de kinderen het beste gewaarborgd kan worden.
1.7. De man heeft vervolgens besloten om de kinderen (na de herfstvakantie) voorlopig mee naar [woonplaats] te nemen. Hij heeft de vrouw, Lentis, Bureau Jeugdzorg en de school in [woonplaats] hierover geïnformeerd.
1.8. Op 3 oktober 2011 hebben [kind 1], [kind 2] en [kind 3] twee scholen in [woonplaats] bezocht en na afloop een keuze gemaakt. Zij zijn teruggekeerd naar [woonplaats] en hebben bij mevrouw [betrokkene] verbleven.
1.9. [kind 1] is teruggekeerd naar de vrouw.
1.10. Op verzoek van mevrouw [betrokkene] heeft de man op 8 oktober 2011 [kind 2] en [kind 3] meegenomen naar [woonplaats]. Hij heeft Bureau Jeugdzorg en de politie hierover geïnformeerd.
1.11. Vanaf 24 oktober 2011 zijn [kind 2] en [kind 3] naar [school] in [woonplaats] gegaan.
1.12. De man heeft bij verzoekschrift van 25 oktober 2011 de rechtbank Utrecht verzocht - zakelijk weergegeven - te bepalen dat het hoofdverblijf van de minderjarigen [kind 2] en [kind 3] voortaan bij hem zal zijn, om hem vervangende toestemming te verlenen om deze minderjarigen op school in [woonplaats] te plaatsen, en zijn bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van deze minderjarigen op nihil te stellen.
1.13. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis - in reconventie - bepaald dat [kind 2] en [kind 3] hun hoofdverblijf bij de man hebben tot de bodemrechter hierover definitief zal hebben beslist. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter vervangende toestemming verleend om deze twee minderjarigen voorlopig in te schrijven als leerlingen op [school] te [woonplaats] en de voor deze minderjarigen verschuldigde bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding voorlopig op nihil gesteld. Tot slot heeft de voorzieningenrechter een voorlopige omgangsregeling tussen deze minderjarigen en de vrouw vastgesteld.
1.14. [kind 3] is na het eerste omgangsweekend bij de vrouw gebleven.
1.15. De school in [woonplaats] weigert [kind 3] toe te laten.
De vordering
2. De vrouw heeft in het incident gevorderd dat de executie van het beroepen vonnis zal worden geschorst en in de hoofdzaak te bepalen dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van de man ten aanzien van [kind 3] alsnog worden afgewezen. Zij heeft aangevoerd dat [kind 3] na het omgangsweekend bij de vrouw niet meer terug wilde keren naar de man, maar heeft verklaard bij de vrouw in [woonplaats] te willen blijven en terug te willen naar haar voormalige school in [woonplaats]. De vrouw acht het meer in het belang van [kind 3] dat zij, tot de rechter in de bodemzaak hierover heeft beslist, bij de vrouw haar hoofdverblijf zal hebben en weer in [woonplaats] naar school zal gaan.
3. De man heeft daartegen aangevoerd dat de reden dat de voorzieningenrechter heeft bepaald dat [kind 3] voorlopig bij hem verblijft, is dat de vrouw niet in staat is om een veilige woonomgeving voor haar te creëren. Hij acht het verder niet in het belang van [kind 3] dat zij bij de vrouw blijft wonen omdat zij daar van behoorlijk onderwijs en (daardoor) van sociale contacten is verstoken. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat voor de komst van [kind 3] naar de man niet over één nacht ijs is gegaan en dat de eigenrichting van de vrouw niet dient te worden beloond.
4. De vraag waar het in het onderhavige incident om gaat is of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het bestreden vonnis op de voet van art. 351 Rv. Het geschil spitst zich daarbij toe op het hoofdverblijf van [kind 3].
5. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 ( LJN: BC5012), voorop dat bij de beoordeling van dergelijke incidentele vorderingen geldt:
(a) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde schorsing van de executie,
(b) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en
(c) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven.
6. In een geval als het onderhavige, waar het belang van het kind leidend is, komt een dergelijke belangenafweging neer op een afweging van de belangen van het kind zoals die aan van de zijde van beide partijen voor het voetlicht zijn gebracht.
7. Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, dan wel zal de incidenteel eiser aannemelijk hebben te maken dat het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust.
8. Dat sprake is van een kennelijke juridische of feitelijke misslag in het bestreden vonnis is niet gesteld of gebleken.
9. De vrouw heeft als na het bestreden vonnis opgetreden omstandigheid aangevoerd dat [kind 3] inmiddels bij de vrouw verblijft en dat zij te heeft kennen gegeven bij de vrouw te willen blijven. Dit heeft zij onderbouwd met een brief van [kind 3] van 28 november 2011.
10. Het hof acht daarmee geenszins aannemelijk gemaakt dat het ook in het belang van [kind 3] moet worden geacht dat zij voorlopig haar hoofdverblijf bij de vrouw zal hebben en dat dit kan rechtvaardigen dat van het bestreden vonnis wordt afgeweken.
11. Het hof overweegt daarbij dat uit de vastgestelde feiten volgt dat de man zeer omzichtig te werk is gegaan voordat hij de onderhavige procedure tot (onder meer) voorlopige wijziging van het hoofdverblijf is gestart en dat [kind 3] nadat de situatie bij de vrouw eind september 2011 was geëscaleerd, nadrukkelijk te kennen heeft gegeven bij de man te willen wonen. Voorts heeft de voorzieningenrechter [kind 3] gehoord en met de gebleken behoefte bij [kind 3] aan frequent contact met haar sociale omgeving in het bestreden vonnis terdege rekening gehouden. Daar komt bij dat zij in de woonplaats van de man wel, en in die van de vrouw niet naar school kan.
12. De man heeft aannemelijk gemaakt dat hij een gerechtvaardigd belang heeft bij executie van het bestreden vonnis, in die zin dat hij het niet in het belang van [kind 3] acht dat zij bij de vrouw verblijft.
13. Het hof acht op grond van het vorenstaande geen grond aanwezig om het gestelde belang van de vrouw bij schorsing van de tenuitvoerlegging te laten prevaleren boven het belang van de man bij executie van het beroepen vonnis.
14. De incidentele vordering zal dan ook worden afgewezen.
15. De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak.
In de hoofdzaak
16. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor voortprocederen.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het incident:
wijst de incidentele vordering van de vrouw af;
bepaalt dat omtrent de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 27 maart 2012 voor memorie van antwoord.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, K.M. Makkinga en M.M.A. Wind, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op dinsdag 14 februari 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.