Uitspraak
Arrest d.d. 31 januari 2012
Zaaknummer 200.098.938/01
(Zaaknummer rechtbank 116251/ KG ZA 11-349)
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. A. van der Veen, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
niet verschenen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 7 december 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden, hierna: de voorzieningenrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 15 december 2011 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 20 december 2011.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, waarin de grieven zijn opgenomen, luidt:
(…) bij arrest zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. deze procedure te behandelen als een spoedappèl in kort geding;
2. te vernietigen het vonnis op 7 december 2011 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden in voorlopige voorziening gewezen en opnieuw rechtdoende de vorderingen in reconventie van [appellante] toe te wijzen."
[appellante] heeft van eis geconcludeerd.
Ten slotte heeft [appellante] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Nu tegen de door de rechtbank in r.o. 2. (r.o. 2.1 tot en met 2.4.) van het beroepen vonnis vastgestelde feiten geen grief is gericht, staan deze tussen partijen vast. In deze zaak zijn de volgende feiten van belang.
1.1. Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Zij hebben het gezamenlijk gezag over hun twee thans nog minderjarige kinderen:
- [kind 1], geboren op [geboortedatum] in de gemeente [geboorteplaats], hierna: [kind 1];
- [kind 2], geboren op [geboortedatum] in de gemeente [geboorteplaats], hierna: [kind 2].
1.2. Bij beschikking van 22 juni 2011 heeft de rechtbank Leeuwarden de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. In deze beschikking heeft de rechtbank - overeenkomstig het door partijen op 21 december 2010 opgestelde ouderschapsplan - tevens bepaald dat het hoofdverblijf van [kind 1] en [kind 2] voortaan bij [geïntimeerde] zal zijn en een zorgregeling tussen [appellante] en de kinderen vastgesteld.
1.3. [kind 1] en [kind 2] hebben het weekend van 11 november 2011 bij [appellante] doorgebracht in het kader van de tussen hen vastgestelde zorgregeling. [appellante] heeft na afloop van dit weekend alleen [kind 1] naar [geïntimeerde] teruggebracht. Zij heeft [geïntimeerde] bij die gelegenheid meegedeeld dat [kind 2] voortaan zijn hoofdverblijf bij haar zal hebben.
1.4. [appellante] heeft een verzoekschrift bij de rechtbank Leeuwarden aanhangig gemaakt waarin zij de rechtbank - zakelijk weergegeven - heeft verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [kind 2] voortaan bij haar is en een zorgregeling tussen [kind 2] en [geïntimeerde] en tussen [kind 1] en haar vast te stellen.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. [geïntimeerde] heeft in kort geding gevorderd [appellante] op verbeurte van een dwangsom te veroordelen om het ouderschapsplan en de beschikking van 22 juni 2011 na te komen en om [kind 2] binnen 24 uren na betekening van het vonnis conform de beschikking terug te brengen en de, binnen dezelfde termijn, eventuele inschrijving bij school in [woonplaats] of omgeving ongedaan te maken.
2.1. [appellante] heeft de vordering betwist en in reconventie gevorderd te bepalen dat het hoofdverblijf van [kind 2] voorlopig bij haar zal zijn totdat in de bodemzaak onherroepelijk is beslist en [geïntimeerde] op verbeurte van een dwangsom te veroordelen binnen 48 uur na betekening van het vonnis over te gaan tot afgifte van de goederen vermeld op de door [kind 2] opgestelde lijst.
2.2. De zaak is behandeld ter zitting van 24 november 2011. De voorzieningenrechter heeft na het sluiten van de zitting bepaald dat de zaak drie weken zal worden aangehouden teneinde [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen een gesprek met [kind 2] aan te gaan en op basis van dit gesprek te bepalen of hij zijn vordering zal handhaven dan wel zal intrekken.
2.3. De griffier van de rechtbank heeft bij brief van 24 november 2011 mr. Nijenhuis, raadsman van [geïntimeerde], het volgende geschreven:
"Naar aanleiding van het aanhoudingsverzoek in de zaak [geïntimeerde]/[appellante], bekend onder (---), heeft de president het volgende bepaald. Mr. Nijenhuis dient de president uiterlijk op donderdag 15 december a.s. te berichten wat de uitkomsten zijn van de gesprekken met de heer [geïntimeerde].
Beide partijen dienen de president te berichten of zij vonnis wensen, dan wel of partijen het kort geding wensen in te trekken.
Indien uiterlijk op donderdag 15 december a.s. niets van (één van) de partijen is vernomen, zal het kort geding als ingetrokken worden beschouwd."
Een kopie van deze brief is naar de advocaat van [appellante] gezonden.
2.4. Mr. Nijenhuis heeft de voorzieningenrechter bij brief van 29 november 2011 meegedeeld dat [geïntimeerde] zijn verzoek handhaaft. Mr. Nijenhuis heeft in zijn brief toegelicht welke argumenten [geïntimeerde] heeft laten meewegen bij het nemen van deze beslissing. Een kopie van de brief is naar de raadsman van [appellante] gezonden.
2.5. De voorzieningenrechter heeft in conventie de vorderingen toegewezen in dier voege dat [appellante] [kind 2] uiterlijk op zaterdag 10 december 2011 om 13.00 uur naar [geïntimeerde] diende terug te brengen en voor maandag 12 december 2011 de inschrijving van [kind 2] op de school in (de omgeving van) [woonplaats] ongedaan te maken. De vorderingen in reconventie zijn afgewezen. De proceskosten zijn zowel in conventie als in reconventie gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Spoedappel
3. Het hof acht de zaak voldoende spoedeisend om deze als spoedappel te behandelen.
Overgelegde bescheiden
4. [appellante] heeft in randnummer 9 van de appeldagvaarding gesteld dat zij als prod. 9 een brief van [kind 2] in het geding heeft gebracht. Het hof heeft deze productie echter niet aangetroffen. Het hof gaat er evenwel vanuit dat [appellante] met deze brief doelt op de brief die zij voor de behandeling ter zitting aan de voorzieningenrechter heeft doen toekomen en die deel uitmaakt van het in hoger beroep overgelegde procesdossier van het geding in eerste aanleg.
Het hof heeft evenmin de in randnummer 28 van de appeldagvaarding als productie 10 aangekondigde (tweede) brief van [kind 2] in het procesdossier aangetroffen, zodat het hof met deze productie geen rekening kan houden.
De behandeling van de grieven
5. [appellante] heeft in grief I aangevoerd dat de voorzieningenrechter ten onrechte al op
7 december 2011 vonnis heeft gewezen.
5.1. [appellante] heeft ter onderbouwing van deze grief aangevoerd dat zij tot 15 december 2011 de tijd had om op de brief van de griffier van 24 november 2011 (r.o. 2.3.) te reageren. Op 7 december 2011 had zij dat nog niet gedaan. [appellante] had zeker nog willen reageren nu mr. Nijenhuis in zijn brief inhoudelijk op de zaak is ingegaan. Verder had [kind 2] nogmaals een brief aan de voorzieningenrechter geschreven (in hoger beroep overgelegd als prod. 10) waarvan nu geen kennis is genomen. Om deze reden dient het vonnis te worden vernietigd, aldus [appellante].
6. De brief van de griffier van 24 november 2011 is gezonden aan de advocaat van [geïntimeerde] met daarvan een kopie aan de advocaat van [appellante]. Nu mr. Nijenhuis in antwoord daarop heeft laten weten dat [geïntimeerde] zijn vordering handhaafde en dus wilde dat er vonnis zou worden gewezen, behoefde de president de reactie van [appellante] niet af te wachten. Het was immers niet meer mogelijk dat de zaak op verzoek van beide partijen zou worden ingetrokken. De door mr. Nijenhuis in zijn brief van 29 november 2011 gegeven toelichting op de beslissing van [geïntimeerde] kan niet worden beschouwd als een voortzetting van de inhoudelijke behandeling en/of het aanvoeren van nieuwe stellingen.
Verder moet in aanmerking worden genomen dat de voorzieningenrechter na het sluiten van de zitting de zaak voor drie weken heeft aangehouden teneinde [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen om zich na een gesprek met [kind 2] uit te laten over het al dan niet handhaven van zijn vordering. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat een voorzetting van de behandeling van het geschil tot de mogelijkheden behoorde. [appellante] had na het sluiten van de zitting dan ook geen gelegenheid meer een brief van [kind 2] in het geding te brengen.
Grief I faalt derhalve.
7. [appellante] is in grief II opgekomen tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat [kind 2] zijn heimwee naar zijn moeder nooit met [geïntimeerde] heeft besproken en dat het voor [geïntimeerde] als een volslagen verrassing kwam dat [kind 2] na een omgangsweekend bij zijn moeder bleef.
7.1. [appellante] heeft ter toelichting op deze grief aangevoerd dat [kind 2] ontelbare malen bij [appellante] heeft aangegeven dat hij graag bij haar wilde wonen. Hij durfde dat niet tegen [geïntimeerde] te zeggen, maar heeft dat uiteindelijk wel gedaan. [appellante] heeft ter onderbouwing van deze stelling verwezen naar de brief die [kind 2] aan de voorzieningenrechter heeft geschreven. In het ouderschapsplan is uitdrukkelijk rekening gehouden met de mogelijkheid dat de kinderen van hoofdplaats zouden willen veranderen, aldus [appellante].
8. Uit de overgelegde brief van [kind 2] kan worden afgeleid dat [kind 2] [geïntimeerde] eenmaal heeft gezegd dat hij zijn moeder miste en bij [appellante] wilde wonen. Uit de brief kan echter niet worden afgeleid dat een wijziging van zijn hoofd-verblijfplaats serieus onderwerp van gesprek tussen [geïntimeerde] en [kind 2] is geweest. Het feit dat in het ouderschapsplan is voorzien in de mogelijkheid van een wijziging van het hoofdverblijf van de kinderen maakt dat niet anders.
Grief II treft derhalve geen doel.
9. [appellante] is in grief III opgekomen tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat zij niet in het belang van [kind 2] heeft gehandeld, tekortgeschoten is in haar verantwoordelijkheid als ouder en onnodig een wig tussen [kind 2] en zijn vader heeft gedreven.
9.1. [appellante] heeft ter toelichting op deze grief aangevoerd dat zij wel degelijk in het belang van [kind 2] heeft gehandeld. Als gevolg van zijn heimwee heeft [kind 2] verschillende lichamelijke klachten. Tussen haar en [geïntimeerde] is weinig tot geen overleg mogelijk en zij wist dat [geïntimeerde] het standpunt zou innemen dat [kind 2] op haar aandringen handelde. Om die reden heeft zij [kind 2] aanvankelijk gestimuleerd bij [geïntimeerde] te blijven.
10. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter in r.o. 5.3.van het beroepen vonnis over de handelwijze van [appellante] heeft overwogen en maakt deze overweging tot de zijne. Ook indien juist zou zijn dat tussen [appellante] en [geïntimeerde] weinig tot geen overleg mogelijk is, is zulks geen reden om deze voor alle betrokkenen (onder wie [kind 1], de broer van [kind 2]) ingrijpende kwestie niet met [geïntimeerde] te bespreken.
Grief III faalt dan ook.
11. [appellante] heeft in de grieven IV en V de wens en de belangen van [kind 2] aan de orde gesteld. Zij heeft daarbij verwezen naar de brief die [kind 2] heeft geschreven.
12. Het hof overweegt dat [appellante] ter onderbouwing van haar stellingen alleen een brief van [kind 2] heeft overgelegd. Verklaringen van derden, zoals leerkrachten, ontbreken echter. Verder gaat [appellante] er in haar grieven aan voorbij dat de voorzieningenrechter, voorafgaand aan de mondelinge behandeling van de zaak, met [kind 2] heeft gesproken (r.o. 1.1. van het beroepen vonnis). De enkele brief van [kind 2] is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat [kind 2] reeds bij wege van ordemaatregel zijn hoofdverblijf bij [appellante] moet hebben. Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat [kind 2] een tweede brief met een ongeveer gelijkluidende inhoud als in zijn eerste brief heeft geschreven, maakt dat niet dat het hof tot een andersluidend oordeel komt. Voor een deugdelijke beoordeling van het verzoek van [appellante] zal nader onderzoek nodig zijn en daarvoor is in dit geding geen plaats. Volledigheidshalve wordt nog overwogen dat het het hof niet bekend is of in de bodemzaak reeds een tussen- dan wel een eindbeschikking is gegeven.
De grieven IV en V falen.
De slotsom.
13. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met dien verstande dat in dit vonnis is bepaald dat [appellante] [kind 2] uiterlijk op 10 december 2011 naar [geïntimeerde] dient terug te brengen en dat zij voor 12 december 2011 de inschrijving van [kind 2] op een school in (de omgeving van) [woonplaats] ongedaan dient te maken. Deze data liggen inmiddels in het verleden. Om die reden zal het hof deze data wijzigen en daarbij [kind 2] enige dagen gunnen om aan een terugkeer naar [geïntimeerde] te wennen.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met dien verstande dat [appellante] [kind 2] uiterlijk op zaterdag 4 februari 2012 om 13.00 uur bij [geïntimeerde] dient terug te brengen en voor maandag 6 februari 2012 de inschrijving van [kind 2] op de school in (de omgeving van) [woonplaats] ongedaan dient te maken.
Aldus gewezen door mrs. L. Groefsema, M.C.D. Boon-Niks en E.C. Smits, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 januari 2012 in bijzijn van de griffier.