Uitspraak
Arrest d.d. 10 januari 2012
Zaaknummer 200.076.230/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Stichting Ziekenhuis De Tjongerschans,
gevestigd te Heerenveen,
appellante in het principaal appel,
tevens verweerster in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: De Tjongerschans,
advocaat: mr. L. Paulus, kantoorhoudende te Apeldoorn,
tegen
Albron Nederland B.V.,
gevestigd te De Meern,
geïntimeerde in het principaal appel,
tevens appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: Albron,
advocaat: mr. J.C.G. Franken, kantoorhoudende te Rotterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 13 januari 2010 en op 23 juni 2010 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen, verder aan te duiden als de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 22 september 2010 is door De Tjongerschans hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 23 juni 2010 met dagvaarding van Albron tegen de zitting van 2 november 2010.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"op deze zitting zal op nader aan te voeren gronden worden geëist dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep vernietigt, opnieuw recht doet en alsnog:
Primair
1. het tijdstip waarop de huurovereenkomst tussen partijen betreffende de ruimten aan de Thialfweg 44 te Heerenveen zal eindigen vast te stellen op 31 december 2009, danwel op zodanig tijdstip dat U.E.A. in goede justitie zal vaststellen
2. het tijdstip van de ontruiming vast te stellen op 31 december 2009, danwel op zodanig dat U.E.A. in goede justitie zal vaststellen met veroordeling van Albron om deze bedrijfsruimte, met al degene die en al hetgeen zich daarin of daarop bevind(t)en, voor of uiterlijk op het vastgestelde tijdstip van de ontruiming volledig en behoorlijk te verlaten en ontruimd te houden met afgifte van de sleutels.
Subsidiair
1. het tijdstip waarop de huurovereenkomst tussen partijen betreffende de ruimten aan de Thialfweg 44 te Heerenveen zal eindigen vast te stellen op 31 december 2010, danwel op zodanig tijdstip dat U.E.A. in goede justitie zal vaststellen
2. het tijdstip van de ontruiming vast te stellen op 31 december 2010, danwel op zodanig tijdstip dat U.E.A. in goede justitie zal vaststellen met veroordeling van Albron om deze bedrijfsruimte, met al degene die en al hetgeen zich daarin of daarop bevind(t)en, voor of uiterlijk op het vastgestelde tijdstip van de ontruiming volledig en behoorlijk te verlaten en ontruimd te houden met afgifte van de sleutels
Primair en subsidiair
3. bij gebreke van volledige voldoening de Albron te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 2.500,- per dag of dagdeel dat het gehuurde niet is ontruimd, althans een door U.E.A. in goede justitie vast te stellen bedrag
4. met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties te veroordelen, waaronder begrepen het verschuldigde griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en indien voldoening niet binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het arrest, althans van de veertiende na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening"
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"dat De Tjongerschans concludeert tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Heerenveen, gewezen op 23 juni 2010 onder nummer CV EXPL 09-6063 in conventie en tot vernietiging van de reconventionele vordering voor zover nodig onder aanvulling en/of wijziging van gronden, met veroordeling van Albron in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door Albron verweer gevoerd en tevens incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"tot afwijzing van de vorderingen van appellante en tot toewijzing van de incidentele vorderingen van geïntimeerde."
Vervolgens heeft De Tjongerschans bij memorie van antwoord in het incidenteel appel de vordering van Albron bestreden onder overlegging van producties, met als conclusie dat de incidentele grieven worden afgewezen onder veroordeling van Albron in de kosten van het incidenteel appel.
Daarna heeft Abron pleidooi gevraagd. Bij arrest van 5 juli 2011 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, welke doorgang heeft gevonden op 27 september 2011 en welke is voortgezet op 12 december 2011. Op laatstgenoemde zitting hebben zowel mr. Paulus als mr. Franken pleitaantekeningen overgelegd.
Ten slotte heeft Albron de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
De Tjongerschans heeft één grief opgeworpen. Abron heeft in incidenteel appel vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van genoemd vonnis van 23 juni 2010 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
Het hof zal die feiten, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden, hierna weergeven.
1.1. De Tjongerschans heeft bij overeenkomst d.d. 23 respectievelijk 24 mei 2005 aan Albron bedrijfsruimte in de hal van haar ziekenhuis en van de polikliniek verhuurd om te gebruiken als Food & Shop (winkel annex restaurant). Dit betreft bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW Pro en volgende.
1.2. Artikel 4.van deze overeenkomst luidt als volgt:
"4.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar, ingaande op 1 januari 2005 en lopende tot en met 31 december 2010.
4.2 Na het verstrijken van de in 4.1 genoemde periode wordt deze overeenkomst voortgezet voor een aansluitende optieperiode van vijf jaar, tenzij verhuurder de huurovereenkomst opzegt tegen het einde van de in 4.1. overeengekomen huurtermijn dan wel tegen het eind van een volgende huurtermijn.
4.3 Opzegging dient te geschieden bij deurwaardersexploot of per aangetekende brief met inachtneming van een termijn van tenminste één jaar voor afloop van de in 4.1 en daarna 4.2 gestelde termijn.
4.4. De door Albron bij de aanvang van deze overeenkomst gedane investeringen worden alsdan tegen de boekwaarde aan verhuurder belast".
1.3. Op 1 december 2008 heeft [manager Tjongerschans], manager facilitair bedrijf van De Tjongerschans de navolgende brief aan Albron geschreven:
"Betreft: opzeggen huurovereenkomst winkelruimte in ziekenhuis de Tjongerschans, Heerenveen
Geachte heer, mevrouw,
Graag zeg ik als vertegenwoordiger van Stichting Ziekenhuis De Tjongerschans te Heerenveen hierbij ruim een jaar voor afloop, de op 1 januari 2005 ingegane en voor een periode van vijf jaar met u (Albron Foodservice B.V.) afgesloten overeenkomst per 1 januari 2010 op.
(…)
Tot een nadere toelichting ben ik uiteraard graag bereid."
1.4. Albron heeft op 3 december 2008 telefonisch navraag gedaan naar de achtergronden van de opzegging.
Bij mail van 3 december 2008 van [directeur Albron], directeur van Albron, aan dhr. [manager Tjongerschans], schrijft eerstgenoemde:
"Ik ontving deze week uw brief van 1 december jl., waarin u de huurovereenkomst winkelruimte tussen Ziekenhuis De Tjongerschans en Albron formeel opzegt per 1 januari 2010.
Ik heb u vandaag 03.12.08 gebeld om navraag te doen naar de achtergronden bij deze opzegging. U heeft mij hierover het volgende aangegeven:
• Uw ziekenhuis (her)oriënteert zich momenteel op het totale gastvrijheidconcept;
• Ook de visie op de horeca- en retailoutlet zal hierin worden meegenomen;
• Hiertoe zal de komende maanden door u een Business Plan worden uitgewerkt; naar verwachting zal deze voor de zomer 2009 gereed zijn;
• De business-case richt zich als uitgangspunt primair op het door uw organisatie in eigen commercieel beheer nemen van de huidige horeca- en retailexploitatie op de huidige locatie;
• Mocht vanuit de business-case worden besloten dat de horeca- en retailexploitatie toch niet in eigen beheer zal worden genomen, dan zal de exploitatie naar alle waarschijnlijkheid aan de markt worden aanbesteed;
• Mocht het uiteindelijk komen tot een dergelijke aanbestedingsprocedure, dan geeft u aan dat Albron hierin als partij mee zal kunnen dingen.
Kunt u mij s.v.p. bevestigen of ik uw toelichting juist heb verwoord?"
1.5. Bij mail van 8 december 2008 aan dhr. [directeur Albron] schrijft dhr. [manager Tjongerschans]:
"Ik bevestig hierbij dat mijn toelichten, door u, correct is weergegeven."
1.6. Bij aangetekende brief van 10 december 2008 aan dhr. [manager Tjongerschans] heeft dhr. [directeur Albron] aangegeven dat Albron in de aangegeven opzeggingsgronden geen dringende reden ziet om de huurrelatie thans te beëindigen en niet akkoord gaat met de eenzijdige opzegging.
1.7. Bij brief van 12 januari 2009 heeft Albron de nietigheid van de opzegging ingeroepen. Mede gelet op de door Albron gestelde investeringen, waarvan volgens haar de boekwaarde per ultimo 2009 nog € 80.000 bedroeg, stemde Albron niet in met een voortijdige beëindiging.
1.8. De Tjongerschans heeft op 23 oktober 2009 de inleidende dagvaarding in deze procedure uitgebracht waarin zij stelt dat zij de huurovereenkomst geldig heeft opgezegd tegen 1 januari 2010.
1.9. Bij aangetekende brief van 23 december 2009 heeft de toenmalige advocaat van De Tjongerschans aan Albron bericht dat indien en voor zover de rechtbank zou oordelen dat geen sprake is van een kennelijke verschrijving en de huurovereenkomst aldus tot 31 december 2010 loopt, de huur wordt opgezegd tegen 1 januari 2011 omdat de Tjongerschans de ruimte zelf in gebruik wil nemen:
"Vooralsnog geven de uitkomsten van de businesscasus aanleiding om exploitatie in eigen beheer te nemen. Derhalve heeft de Tjongerschans de ruimte zelf dringend nodig".
De beslissingen in eerste aanleg en de geschilpunten in hoger beroep
2. De Tjongerschans heef vaststelling van het tijdstip - door haar gesteld op 31 december 2009 - waarop de huurovereenkomst zal eindigen en waarop het gehuurde moet worden ontruimd, omdat zij het verhuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik, namelijk om deze voorziening om bedrijfseconomische redenen zelf te exploiteren.
2.1. Albron heeft aangevoerd dat de overeenkomst loopt tot 31 december 2010 en dat de opzegging in strijd is met de artikelen 7:292 -7:293 BW. In voorwaardelijke reconventie heeft Albron een schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd.
2.2. De kantonrechter heeft aangenomen dat huurovereenkomst voor vijf jaren, eindigende 31 december 2009, is aangegaan. Hiertegen richt zich grief 1 in het incidenteel appel.
Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat de opzeggingsbrief weliswaar, in strijd met artikel 7:294 BW Pro, niet de opzeggingsgronden bevat, maar dat Albron uit besprekingen vóór 1 december 2008 en uit het telefoongesprek van 3 december 2008 voldoende wist van de opzeggingsgronden. Tegen dit oordeel richt zich grief 2 in het incidenteel appel. Voorts heeft de kantonrechter aannemelijk geacht dat De Tjongerschans indien zij de exploitatie zelf ter hand neemt, een positief resultaat kan behalen van ruim € 105.000,-- per jaar, hetgeen aanzienlijk meer is dan de huuropbrengst. Hiertegen richten zich de grieven 3 en 4 in incidenteel appel.
2.3. De kantonrechter heeft vervolgens bepaald dat de overeenkomst zal eindigen op 1 oktober 2010 en de datum van ontruiming op diezelfde datum vastgesteld, op straffe van verbeurte van een dwangsom. De kantonrechter heeft het vonnis in conventie niet-uitvoerbaar verklaard bij voorraad. Tegen het opleggen van de dwangsom richt zich grief 5 in het incidenteel appel.
2.4. De kantonrechter heeft de voorwaardelijke reconventionele vordering van Albron toegewezen nu De Tjongerschans niet heeft weersproken dat Albron schade lijdt ten gevolge van de beëindiging van de huurovereenkomst. Tegen die beslissing richt zich de grief in het principaal appel.
2.5. Albron heeft ten slotte de subsidiaire vordering in hoger beroep zijdens De Tjongerschans bestreden. Deze vordering strekt tot beëindiging van de huurovereenkomst per 1 januari 2011.
De beoordeling van de grieven
3. Het hof ziet aanleiding om eerst grief 2 in incidenteel appel te behandelen.
Tussen partijen is niet in geding dat de hiervoor onder 1.3 aangehaalde opzeggingsbrief van 1 december 2010 niet voldoet aan de wettelijke eisen zoals die volgen uit artikel 7:293 BW Pro, tweede lid (aangetekende verzending of exploot) en 7:294 BW (dat de brief de opzeggingsgronden moet bevatten). Het niet voldoen aan de eisen van artikel 7:294 BW Pro is door de wetgever met nietigheid bedreigd.
4. De Tjongerschans heeft betoogd dat artikel 7:294 BW Pro door de wetgever ten onrechte is overgenomen uit het voorheen geldende huurprocesrecht en dat de eisen die uit dit artikel voortvloeien ten onrechte veel te streng uitpakken voor verhuurders. Volgens De Tjongerschans dient elke verhuurder een huurovereenkomst te kunnen opzeggen, zonder dat daarvoor juridische bijstand noodzakelijk is.
5. Het hof overweegt dat de advocaat generaal Huydecoper in zijn conclusie onder HR 13 juni 2008, LJN BC6116, NJ 2008, 338, ingaat op de wetsgeschiedenis van genoemde artikelen en over het handhaven van een aantal verouderde procedurevoorschriften bij de opzegging van de huurruimte bedrijfsruimte zijn staf breekt, doch tevens concludeert dat "het gaat om regels die de wetgever bewust zó heeft vastgesteld. Zulke regels mag de rechter niet negeren. Ze zo veel mogelijk restrictief toepassen lijkt mij daarentegen niet slechts aanbevelenswaardig, maar rechtstreeks geboden." Het hof onderschrijft dat uitgangspunt, hetgeen impliceert dat het hof niet meegaat met de gedachte van De Tjongerschans dat het recht zo moet worden uitgelegd dat iedere verhuurder in staat moet zijn een huurovereenkomst rechtsgeldig op te zeggen.
6. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest van 13 juni 2008 verwoord dat de verplichting van artikel 7:294 BW Pro ertoe strekt dat de huurder aan de hand van de in de opzegging vermelde grond(en) moet kunnen bepalen of hij in de opzegging wil berusten, dan wel het op een procedure wil laten aankomen. Daartoe is derhalve nodig dat de opzegging de gronden ervoor bevat. De brief van 1 december 2008 bevat in het geheel geen gronden, doch de redenen voor de opzegging zijn, mede door toedoen van Albron, wel door De Tjongerschans verstrekt in de vorm van de e-mailcorrespondentie zoals die op 3 en 8 december 2008 heeft plaatsgevonden, welke correspondentie hiervoor onder 1.4 en 1.5 is weergegeven.
7. Het hof is van oordeel dat hiermee alsnog de redenen voor de opzegging tijdig dat wil zeggen binnen de tot 31 december 2008 lopende opzegtermijn - door De Tjongerschans zijn verstrekt aan Albron, waarna het voor Albron geheel duidelijk was welke positie zij zou innemen (zie haar aangetekende brief van 10 december 2008, hiervoor aangehaald onder 1.6). Aan de materiële eisen van artikel 7:294 BW Pro is derhalve met deze gang van zaken voldaan. Voor zover in de toelichting op grief 2 in incidenteel appel wordt betoogd dat de kantonrechter de nietigheid van de opzegging had dienen uit te spreken, volgt het hof dit betoog niet.
Het hof tekent daarbij wel aan dat als de opzeggingsgronden uitsluitend worden aangemerkt en beoordeeld datgene wat in genoemde e-mailcorrespondentie vastligt. Voor zover de kantonrechter in zijn beoordeling ook mondeling (al dan niet telefonisch) verstrekte informatie heeft betrokken, volgt het hof de kantonrechter niet, zulks in verband met de hiervoor onder 6 gememoreerde betekenis van de opzeggingsbrief.
8. In grief 2 in incidenteel appel wordt er vervolgens over geklaagd dat de wil tot eigen gebruik niet voldoende blijkt uit de hiervoor genoemde e-mailcorrespondentie. Het hof is van oordeel dat de klacht slaagt. Uit de hiervoor onder 1.5 weergegeven email blijkt dat De Tjongerschans op 1 december 2008 nog niet de wil had om het gehuurde onvoorwaardelijk zelf te exploiteren. Er blijkt alleen uit dat De Tjongerschans een hogere opbrengst uit het gehuurde wilde verkrijgen, hetzij door dit zelf te exploiteren, hetzij door de exploitatie en de huur aan te besteden bij de hoogste bieder, afhankelijk van de uitkomsten van een nadere studie (de "business case"). Dat laatste - het sluiten van een huurovereenkomst met de hoogste bieder - kan niet als eigen gebruik worden aangemerkt. Dat het zelf exploiteren dat wel is, doet alsdan niet ter zake, evenmin als de inmiddels door De Tjongerschans getrokken conclusie (door Albron aangevochten) dat zelf exploiteren profijtelijker is. Immers uit genoemd arrest uit 2008 volgt dat het gaat om een dubbele toets, waarbij de verhuurder zowel ten tijde van de opzegging de wil tot eigen gebruik moet hebben als ook op het moment van de beoordeling door de rechter.
9. Indien het uitsluitend zou behoeven te gaan om de situatie op het moment van beoordeling door de rechter gelijk in het standpunt van De Tjongerschans besloten ligt, zou de verhuurder simpelweg in de beëindigingsbrief alle mogelijke beëindigingsgronden kunnen opsommen en in de procedure bij de rechter ermee kunnen volstaan die grond te kiezen die hem op dat moment het beste uit zou komen. Zulks komt in strijd komt met de betekenis die de Hoge Raad heeft gegeven aan de inhoud van de opzeggingsbrief.
10. De grief slaagt dan ook in zoverre.
11. Het slagen van grief 2 in incidenteel appel heeft tot gevolg dat de overige grieven in incidenteel appel geen bespreking meer behoeven.
Wel dient het hof nog in te gaan op de subsidiaire vordering van De Tjongerschans, als opgenomen in haar appeldagvaarding. Deze vordering is niet teruggekeerd in haar memorie van grieven. Voor zover deze subsidiaire vordering in appel daarmee nog ter zake doet - Albron gaat daarvan wel uit en merkt deze vordering aan als tweede grief, ter comparitie heeft mr. Korevaar aanvankelijk deze stelling ook verdedigd - overweegt het hof het volgende. Deze vordering is gebaseerd op de subsidiaire opzegging hiervoor vermeld onder 1.9 tegen 1 januari 2011. Ter voortzetting van de comparitie van heeft mr. Paulus als opvolgend advocaat van De Tjongerschans al terecht afstand genomen van deze subsidiaire vordering. De Tjongerschans kan niet geloofwaardig zowel betogen dat de oorspronkelijk huurovereenkomst voor vijf jaar is aangegaan, waarbij de einddatum foutief is ingevuld - hetgeen volgens mr. Paulus een van de meest gemaakte fouten is bij het opstellen van dergelijke contracten - als aanvoeren dat de overeenkomst toch zes jaar duurt, namelijk tot 1 januari 2011. Beide standpunten verdragen zich niet met elkaar.
12. Het hof deelt overigens het standpunt van mr. Paulus en de kantonrechter dat, gelet op het wettelijk stelsel en de stellingen van partijen dienaangaande, een initiële overeenkomst voor de duur van vijf jaar is beoogd, zodat de subsidiaire vordering ook daarop strandt.
Derhalve behoeft ook grief 1 in principaal appel geen bespreking meer.
De slotsom
13. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van De Tjongerschans alsnog afwijzen, hetgeen impliceert dat ook de vordering in voorwaardelijke reconventie van Albron niet kan worden toegewezen.
14. Het hof zal die reconventionele vordering om redenen van proceseconomie alsnog afwijzen.
Het hof zal de Tjongerschans als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, veroordelen. Voor wat betreft de eerste aanleg zal het hof deze begroten op € 562,50 voor salaris in de conventie, terwijl in de reconventie geen plaats is voor een kostenveroordeling.
In hoger beroep zal het hof de kosten voor het principaal appel vaststellen op 0,5 punt naar tarief II en in incidenteel appel - waar het zwaartepunt op lag - op 2,5 punten naar tarief II.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen over en weer af;
veroordeelt De Tjongerschans in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van Albron:
in eerste aanleg in conventie op nihil aan verschotten en € 562,50,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat in conventie en op nihil in reconventie;
in hoger beroep in principaal appel op € 640,-- aan verschotten en € 447,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en in incidenteel appel op nihil aan verschotten en € 2.235,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.E.L. Fikkers en M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 januari 2012 in bijzijn van de griffier.