Uitspraak
Arrest d.d. 13 december 2011
Zaaknummer 200.073.613/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. A.A. Kootstra, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te Appingedam,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 27 januari 2010 en 2 juni 2010 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, hierna: de kantonrechter.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 31 augustus 2010, hersteld bij exploot van 7 september 2010, is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 2 juni 2010 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 21 september 2010.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"het vonnis van 2 juni 2010 te vernietigen, alsmede, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat het door [geïntimeerde] aan [appellante] verleende ontslag kennelijk onredelijk is;
2. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] een bedrag van € 20.000,- bruto bij wijze van schadevergoeding ex artikel 7:681 BW Pro, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van volledige voldoening;
3. [geïntimeerde] te veroordelen aan [appellante] te betalen een bedrag van € 8.176,85 bruto, zijnde het loon inclusief vakantietoeslag van januari 2008 tot en met december 2008 op grond van onrechtmatig handelen, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;
4. een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"dat het Gerechtshof bij vonnis en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal bevestigen het vonnis van de kantonrechter d.d. 2 juni 2010 tussen partijen gewezen, met veroordeling van appellante [appellante] in de kosten van het hoger beroep."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft acht grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. Tegen de door de kantonrechter in r.o. 1. (1.1. t/m 1.16.) van het vonnis van 2 juni 2010 vastgestelde feiten is geen grief gericht, zodat deze ook in hoger beroep als vaststaand hebben te gelden. Het hof zal deze feiten hier herhalen aangevuld met enige feiten die eveneens tussen partijen vaststaan.
1.1. [appellante], geboren op [geboortedatum], is op 1 december 1979 bij [geïntimeerde] in dienst getreden. Zij was laatstelijk werkzaam als kapster op basis van 14 uur per week tegen een salaris van € 630,93 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.
1.2. In juni 2007 is tussen partijen een geschil ontstaan over de pauzes en het werken van extra uren.
1.3. [geïntimeerde] heeft [appellante] op 13 september 2007 een voorstel tot beëindiging van het dienstverband gedaan, omdat "een vruchtbare samenwerking niet meer aan de orde is".
1.4. [appellante] heeft zich in september 2007 tot de vakbond gewend. Op 16 september 2007 heeft zij haar versie van het geschil tussen partijen op papier gezet voor haar adviseur bij de bond.
1.5. Op 7 november 2007 heeft [appellante] zich ziek gemeld.
1.6. De arbodienst heeft [appellante] begeleid en heeft op 27 november 2007, 4 december 2007 en 20 december 2007 geoordeeld dat sprake is van reële klachten die hun oorzaak in de conflictsituatie vinden. De bedrijfsarts heeft in zijn brief van
4 december 2007 (prod. 7 bij dagvaarding) een onafhankelijke bemiddeling voorgesteld.
1.7. In het voortgangsverslag van de heer [consulent arbodienst], consulent bij de arbodienst, van 27 december 2007 is het volgende vermeld:
"(…) Op 27 december 2007 heb ik gebeld met u en uw medewerker om het verloop van het reïntegratietraject te evalueren. Ik heb u alsmede uw medewerkster nogmaals uitgelegd dat uw medewerkster voor ons niet meer arbeidsongeschikt is. Zij gaf aan dat als het conflict opgelost is zij weer kan werken. Het is dus zaak dat u beide of via uw advocaten het conflict gaan oplossen. Ik heb uw medewerker meegedeeld dat het ziektegeval per
24 december 2007 wordt beëindigd. Als uw medewerkster daar niet mee accoord gaat kan zij bij het UWV een deskundigen oordeel aanvragen."
Deze passage is opgenomen in een brief van Hoekstra aan [appellante] van
27 december 2007.
1.8. Op 8 januari 2008 heeft [appellante] een aanvraag deskundigenoordeel ingevuld en verzonden. Op dezelfde dag heeft het UWV de aanvraag retour gezonden met de mededeling dat zij alsnog een daarbij gevoegd blanco formulier kan invullen. [appellante] heeft vervolgens geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een deskundigenoordeel aan te vragen.
1.9. Op 9 januari 2008 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] een brief aan [appellante] gezonden waarin [appellante] wordt gesommeerd haar werkzaamheden te hervatten bij gebreke waarvan vanaf 24 december 2007 overgegaan zal worden tot staking van de loonbetaling.
1.10. Op 10 januari 2008 heeft de gemachtigde van [appellante] op bovenstaande brief gereageerd met de mededeling dat het geschil eerst dient te worden opgelost alvorens [appellante] haar werkzaamheden kan hervatten, Zij verzoekt daarom het mediationtraject per direct in gang te zetten en het loon door te betalen.
1.11. Door de gemachtigde van [appellante] wordt onder meer op 24 januari 2008 en
22 mei 2008 aan de gemachtigde van [geïntimeerde] geschreven dat [appellante] aanspraak maakt op doorbetaling van haar loon, bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen getroffen zullen gaan worden. Geschreven wordt dat de arboarts heeft aangegeven dat [appellante] haar werkzaamheden eerst kan hervatten nadat de problemen zijn opgelost.
1.12. Op 11 februari 2008 wordt door partijen een mediationovereenkomst gesloten met de mediator de heer [mediator]. Het mediationtraject heeft uiteindelijk niet tot overeenstemming geleid.
1.13. Op 29 augustus 2008 heeft [geïntimeerde] een ontslagvergunning bij de CWI aangevraagd. [geïntimeerde] heeft bij de aanvraag als primaire ontslaggrond gesteld dat sprake is van verwijtbaar handelen door [appellante]. [appellante] is na 24 december 2007 arbeidsgeschikt verklaard, maar zij bleef weigeren haar werkzaamheden te hervatten, aldus [geïntimeerde]. In genoemde brief heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer geschreven:
"(…) Naar aanleiding van het aanvullend advies voor het reïntegratie-traject dat de heer [geïntimeerde] had ontvangen van de arbodienst commit is door hem opdracht gegeven aan de Lime Tree in verband met het verzorgen van een mediation-procedure. Deze procedure is uitgevoerd door de heer
[mediator], mediator te Bellingwolde. Op maandag 11 februari heeft het eerste gesprek plaats gevonden met betrokken partijen en de mediator. In voormeld gesprek gaf mevrouw [appellante] aan niet meer terug te willen, dit in tegenstelling tot bevestiging van haar destijds gemachtigde mevrouw
[gemachtigde] van FNV Mooi te Utrecht. De heer [geïntimeerde] heeft zijn teleurstelling over de opstelling van mevrouw [appellante] destijds ook uitgesproken. Hij heeft hierin aangegeven dat zij welkom was op het werk, zelfs die week nog, waarbij hij wel aangaf dat hij er vanuit ging dat zij zich dan wel aan de gemaakte afspraken zou houden en waarbij hij bereid was om dit met elkaar uit te spreken.
Mevrouw [appellante] gaf hierbij nogmaals te kennen het niet te zien zitten om weer terug te keren. De mediator stelde hierop voor om op vrijdag
14 februari 2008 een afzonderlijk gesprek met mevrouw [appellante] te hebben en op maandag 18 februari 2008 met de heer [geïntimeerde]. Na dit gesprek op
18 februari 2008 gaf de mediator te kennen, dat in het gesprek met mevrouw [appellante] d.d. 14 februari 2008 zij nogmaals te kennen had gegeven definitief niet terug te willen komen.
Uiteindelijk heeft mediation niet tot een oplossing kunnen leiden reden waarom de mediator de opdracht heeft beëindigd.
Samengevat is derhalve de conclusie dat mevrouw [appellante] na
24 december 2007 blijft weigeren haar werkzaamheden weer te hervatten. Na die periode is bij herhaling via de gemachtigde van de heer [geïntimeerde] schriftelijk verzocht de werkzaamheden weer te hervatten. In dat kader wordt hierbij als productie 3 tot en met 8 overgelegd de relevante correspondentie d.d. 4 februari, 23 april, 28 april, 11 juni, 26 juni en tenslotte 22 juli 2008, waaruit ondubbelzinnig blijkt dat mevrouw [appellante] vanaf 24 december 2007 arbeidsgeschikt is en ook stelselmatig blijft weigeren, ondanks herhaalde sommatie de bedongen werkzaamheden te hervatten omdat zij vindt dat de problemen nog niet zijn opgelost. (…)"
1.14. [appellante] heeft verweer gevoerd tegen de ontslagaanvraag. Zij heeft onder meer aangevoerd dat zij zich door de houding van de werkgever genoodzaakt heeft gezien zich ziek te melden. De Arbodienst heeft haar verteld dat zij geen arbeid hoefde te verrichten totdat het conflict tussen [geïntimeerde] en [appellante] opgelost zou zijn. Zij heeft verder bestreden dat de mediation op haar initiatief is beëindigd.
1.15. De CWI heeft op 23 september 2008 toestemming verleend de arbeidsovereenkomst op te zeggen en heeft dat als volgt gemotiveerd:
"Vastgesteld wordt dat werkgever een ontslagvergunning vraagt met de ontslaggrond verwijtbaar handelen. Mij is uit de tot mijn beschikking gestelde bescheiden gebleken dat werkneemster in weerwil van het oordeel van de arbo-dienst (ag) haar werkzaamheden gedurig niet heeft hervat. Mij is niet gebleken dat werkneemster een second opinion heeft gevraagd. Werkneemster heeft geen rechtvaardigingsgrond zich niet beschikbaar te stellen voor het verrichten van de bedongen arbeid. Het door werkneemster aangegeven verschil in opvatting met werkgever doet daaraan niet af. Werkgever heeft de ontslaggrond verwijtbaar handelen in deze terecht aangevoerd en van hem kan in redelijkheid niet worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren. "
1.16. De arbeidsovereenkomst is na verkregen toestemming van de CWI bij brief van 23 september 2008 opgezegd per 1 januari 2009.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. [appellante] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat het haar door [geïntimeerde] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en hem op die grond te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 20.000,00 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts heeft [appellante] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 8.176,85 bruto, te weten het loon inclusief vakantietoeslag van januari 2008 tot en met december 2008 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
2.1. [appellante] heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat het haar gegeven ontslag gelet op de omstandigheden waaronder dit ontslag is verleend en de wijze waarop met haar belang is omgegaan, kennelijk onredelijk is. Bovendien is de verleende ontslagvergunning gebaseerd op de onrechtmatige mededelingen van de raadsman van [geïntimeerde] waaruit zou volgen dat [appellante] in de mediation heeft aangegeven niet meer terug te willen, dit in tegenstelling tot de door haar gemachtigde gedane mededeling. De gevorderde schadevergoeding is gebaseerd op de kantonrechtersformule. De vordering ter zake van het loon (inclusief vakantietoeslag) over 2008 is gegrond op de stelling dat sprake is geweest van een onrechtmatig handelen van [geïntimeerde].
2.2. [geïntimeerde] heeft de vorderingen betwist.
2.3. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellante] veroordeeld in de kosten van de procedure.
De behandeling van de grieven
3. [appellante] is in grief 1 opgekomen tegen de overweging van de kantonrechter dat er wat betreft de onredelijkheid van een ontslag als bedoeld in art. 7: 681 BW
sprake moet zijn van een zekere evidentie en dat het bij een vordering ter zake aan de werknemer is om feiten te stellen op grond waarvan het verleende ontslag als kennelijk onredelijk moet worden beoordeeld en deze, bij tegenspraak, zo nodig te bewijzen.
3.1. [appellante] heeft ter onderbouwing van deze grief aangevoerd dat niet duidelijk is wat de kantonrechter met 'een zekere evidentie' bedoelt. Het lijkt erop dat de kantonrechter van een marginale toetsing uitgaat. Volgens vaste rechtspraak moet de rechter de opzegging echter in volle omvang toetsen, aldus [appellante].
4. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met het woord 'kennelijk' in (thans) art. 7: 681 BW heeft bedoeld dat de onredelijkheid van het gegeven ontslag voor een ieder duidelijk moet zijn. De kantonrechter heeft dan ook terecht overwogen dat bij een kennelijk onredelijk ontslag als bedoeld in genoemd wetsartikel van een zekere evidentie sprake moet zijn. Het hof kan [appellante] niet volgen in haar stelling dat het erop lijkt dat de kantonrechter door aldus te overwegen, ervan is uitgegaan dat hij het gegeven ontslag slechts marginaal dient te toetsen. [appellante] heeft ter onderbouwing van deze stelling ook geen relevante overwegingen van de kantonrechter aangevoerd waaruit zulks zou blijken.
Grief 1 faalt derhalve. Dat geldt ook voor grief 4 voor zover deze is gericht tegen de door de kantonrechter aangelegde toets.
5. Uit de inleiding in de memorie van grieven en uit de grieven 2 tot en met 7 en de op deze grieven gegeven toelichting blijkt dat [appellante] het geschil in volle omvang aan het hof wil voorleggen. Het hof vindt daarin aanleiding de grieven gezamenlijk te behandelen. Het hof overweegt naar aanleiding van de grieven volledigheidshalve dat de onderhavige procedure geen appelprocedure van de door de CWI verleende ontslagvergunning betreft. De bewijslast dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag berust bij [appellante].
6. Voorts overweegt het hof dat het uit de stellingen van [appellante] in hoger beroep begrijpt dat de vordering met name is gegrond op het bepaalde in artikel 7: 681 lid 2 sub a BW, te weten een valse reden. Er was daarbij sprake van een onrechtmatig handelen van [geïntimeerde], aldus [appellante]. [geïntimeerde] heeft volgens [appellante] een valse reden opgegeven door aan te geven dat zij verwijtbaar zou hebben gehandeld. Daarvan is echter geen sprake nu zij nimmer heeft aangegeven niet meer te willen terugkeren. De oorzaak van de ontstane situatie lag in een conflict dat nimmer is opgelost, aldus [appellante].
7. Tussen partijen staat vast dat tussen hen in juni 2007 verschil van mening is ontstaan over een pauze van [appellante] en het werken van extra uren door [appellante]. Niet is gesteld of gebleken dat [appellante] dienaangaande een verwijt te maken valt en/of dat zij zich in dezen onredelijk heeft opgesteld, zodat daarvan in dit geding niet kan worden uitgegaan. Partijen hebben het tussen hen gerezen conflict niet in onderling overleg kunnen oplossen. Nu [geïntimeerde] niet heeft toegelicht wat hij heeft gedaan en/of met [appellante] heeft besproken teneinde het conflict op te lossen, kan er evenmin van worden uitgegaan dat [appellante] van het voortduren van het conflict een verwijt te maken valt. Vast staat dat [appellante] als gevolg van de situatie op 7 november 2007 arbeidsongeschikt is geworden.
8. Nadat de consulent van de arbodienst partijen had meegedeeld dat [appellante] per 24 december 2007 weer arbeidsgeschikt werd bevonden, heeft [appellante] haar werkzaamheden niet hervat. Niet in geschil is dat op genoemde datum geen medische beperkingen aanwezig waren die [appellante] verhinderden weer aan het werk te gaan. [appellante] heeft haar stelling dat zij er gelet op de mededeling van de arbodienst op mocht vertrouwen dat zij haar werkzaamheden niet behoefde te hervatten zo lang het conflict niet was opgelost, niet aannemelijk gemaakt. Het komt dan ook in beginsel voor rekening en risico van [appellante] dat zij - ondanks een oproep daartoe van [geïntimeerde] - haar werkzaamheden op of na 27 december 2007 niet heeft hervat. Indien [appellante] in die periode door haar gemachtigde dienaangaande verkeerd is geadviseerd, komt dat in de relatie tussen partijen ook voor rekening en risico van [appellante].
9. Ondanks het feit dat [appellante] haar werk in december 2007 en januari 2008 niet heeft hervat, hebben partijen in februari 2008 gevolg gegeven aan de door de bedrijfsarts gedane suggestie (r.o. 1.6.) het conflict via mediation op te lossen. Vast staat dat zij daarin niet zijn geslaagd en eveneens staat vast dat [appellante] na de beëindiging van het mediationtraject haar werkzaamheden bij [geïntimeerde] niet heeft willen hervatten zo lang het conflict niet door [geïntimeerde] zou worden opgelost op een voor [appellante] bevredigende wijze.
10. Indien ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] van het ontstaan van het conflict en het gedurende de maanden juni 2007 tot en met oktober 2007 laten voortduren daarvan een verwijt te maken valt, neemt dat niet weg dat [geïntimeerde] in februari 2008 door het deelnemen aan (en naar het hof aanneemt: het financieren van) het mediationtraject heeft geprobeerd het geschil tot een oplossing te brengen. Het valt te betreuren dat partijen daarin niet zijn geslaagd, maar dat is wel de feitelijke situatie. [appellante] is na de beëindiging van het mediationtraject bij voortduring blijven weigeren haar werk te hervatten zo lang het conflict niet was opgelost. Nu partijen geen mededeling mogen doen van hetgeen zij tijdens het mediationtraject hebben besproken, is in dit geding niet duidelijk of [geïntimeerde] op grond van het tijdens de mediation verhandelde wist wat [appellante] van hem verwachtte om het conflict te doen beëindigen. Wel staat vast dat [appellante] in haar correspondentie na de beëindiging van de mediation nimmer heeft aangegeven wat zij van [geïntimeerde] verwachtte ten einde tot een oplossing van het conflict te komen. Ook een (impliciete) verwijzing dat [geïntimeerde] wist wat hem ter zake te doen stond, ontbreekt. Het doen van een suggestie dienaangaande had wel van [appellante] mogen worden verwacht, nu [geïntimeerde] kennelijk geen andere mogelijkheid voor een oplossing van de problemen zag dan een hervatten van haar werkzaamheden door [appellante], het voeren van een gesprek over de gerezen problemen en een 'op de oude voet verder gaan'. Gelet op de houding die [appellante] innam, was een normalisering van de verhouding tussen partijen niet mogelijk en had [geïntimeerde] in feite geen andere keus dan te komen tot een beëindiging van het dienstverband.
11. [geïntimeerde] heeft bij brief van 29 augustus 2008 (r.o. 1.13.) een verzoek ingediend tot het verkrijgen van een ontslagvergunning. Aan [appellante] kan worden toegegeven dat [geïntimeerde] in dit verzoek ondanks de andersluidende afspraken mededeling heeft gedaan van het - in de visie van [geïntimeerde] - tijdens de mediation door [appellante] ingenomen standpunt. In het verzoek wordt echter niet alleen gerefereerd aan de houding van [appellante] tijdens de mediation, maar wordt de gang van zaken sinds het voorval in juni 2007 uitvoerig geschetst. Uit de motivering van de ontslagvergunning blijkt dat de vergunning niet is verleend op grond van hetgeen [appellante] tijdens het mediationtraject zou hebben gezegd, maar is deze verleend op de grond dat 'werkneemster in weerwil van het oordeel van de arbo-dienst (ag) haar werkzaamheden gedurig niet heeft hervat. Mij is niet gebleken dat werkneemster een second opinion heeft gevraagd. Werkneemster heeft geen rechtvaardigingsgrond zich niet beschikbaar te stellen voor het verrichten van de bedongen arbeid. Het door werkneemster aangegeven verschil in opvatting met werkgever doet daaraan niet af.' (r.o. 1.15.). Hoe onjuist de handelwijze van [geïntimeerde] ook is geweest door mededeling te doen van hetgeen naar zijn mening tijdens de mediation door [appellante] is gezegd, niet is gebleken dat [appellante] daardoor is benadeeld. Van een valse reden als door [appellante] gesteld, is dan ook geen sprake.
12. Aangaande het feit dat [appellante] niet (opnieuw) een deskundigenbericht heeft gevraagd (in de ontslagvergunning wordt daarop gewezen) is van belang dat vast staat dat [appellante] zich in het oordeel van de bedrijfsarts kon vinden dat van een arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7: 629 BW geen sprake was. Volgens [appellante] was na 24 december 2007 sprake van "situatieve arbeidsongeschiktheid". Het (nogmaals) aanvragen van een deskundigenoordeel als bedoeld in art. 7: 629a BW diende dan ook geen enkel redelijk doel.
13. [appellante] heeft verder aangevoerd dat voor het niet hervatten van haar werkzaamheden een rechtvaardigingsgrond bestaat. Zij heeft daartoe gewezen op het feit dat zij zich in november 2007 als gevolg van de situatie met reële klachten ziek heeft gemeld. Zo werd zij sinds juni 2007 stelselmatig door [geïntimeerde] genegeerd en ontving zij in september 2007 een brief met een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Zij heeft met volle overtuiging geprobeerd tot een oplossing te komen, maar [geïntimeerde] heeft dat nagelaten, aldus [appellante].
14. Partijen zijn het erover eens dat [appellante] op grond van HR 27-6-2008, LJN: BC7669, JAR 2008, 188, feiten en omstandigheden zal moeten stellen en zo nodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat na het mislukken van de mediation de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, voor haar zodanig waren dat, met het oog op de dreiging van psychische of lichamelijke klachten, van haar redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat zij haar werkzaamheden zou hervatten. [appellante] heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om de gevolgtrekking te kunnen maken dat redelijkerwijs niet van haar kon worden gevergd haar werkzaamheden bij [geïntimeerde] te hervatten en dat de oorzaak daarvan in redelijkheid voor rekening van [geïntimeerde] behoort te komen. Indien juist zou zijn dat [geïntimeerde] haar in de periode tussen juni 2007 - 7 november 2007 heeft genegeerd of anderszins onheus heeft bejegend - hetgeen door [geïntimeerde] is betwist - heeft [appellante] niet en in elk geval onvoldoende aannemelijk gemaakt dat van haar na 27 december 2007 redelijkerwijs niet kon worden gevergd haar werkzaamheden te hervatten. Zonder bijkomende feiten en/of omstandigheden, die echter niet zijn gesteld of gebleken, kan er immers niet van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] in de door [appellante] gestelde negatieve houding jegens haar zou volharden. [appellante] had dat aspect bij een hervatting van haar werkzaamheden aan de orde kunnen stellen. Zij mocht er - mede gelet op de aanbevelingen van de bedrijfsarts en de consulent van de arbodienst - niet zonder meer vanuit gaan dat [geïntimeerde] niet bereid zou zijn zijn negatieve houding bij te stellen. In elk geval zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit moet worden afgeleid dat na ommekomst van het mediationtraject redelijkerwijs niet van [appellante] kon worden gevergd haar werkzaamheden bij [geïntimeerde] weer op te pakken.
Het door [appellante] gedane beroep op een rechtvaardigingsgrond wordt dan ook verworpen.
15. [appellante] heeft ten slotte nog gewezen op het langdurig dienstverband dat zij bij [geïntimeerde] heeft gehad. Met deze stelling beoogt [appellante] kennelijk het gevolgencriterium van art. 7: 681 lid 2 sub b BW in het debat te betrekken. In dat kader dient het hof alle omstandigheden van het geval ten tijde van het verlenen van het ontslag in aanmerking te nemen. Nu niet anders is gesteld of gebleken moet het ervoor worden gehouden dat [appellante] zich in het verleden een loyale en betrouwbare medewerker heeft betoond. Het enkele gegeven dat sprake is van een langdurige arbeidsrelatie en dat [appellante] steeds een betrouwbare werknemer is geweest, maakt niet dat een ontslag zonder meer als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Hiervoor is overwogen dat niet is komen vast te staan dat [appellante] van het ontstaan en het voortduren van het conflict (tot 7 november 2007) een verwijt te maken valt. Wel valt [appellante] een verwijt te maken van haar houding nadat zij weer arbeidsgeschikt was verklaard door in december 2007/januari 2008 geen contact met [geïntimeerde] op te nemen over de hervatting van haar werkzaamheden, door stelselmatig te weigeren haar werk te hervatten nadat het mediationtraject was beëindigd en door evenmin een voorstel voor een oplossing te doen. Dit verwijt wordt niet gecompenseerd door het langdurig dienstverband van [appellante] bij [geïntimeerde]. Dientengevolge is geen sprake van een kennelijk onredelijk ontslag.
16. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat niet als juist kan worden aanvaard dat het door [geïntimeerde] aan [appellante] gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt.
17. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat evenmin tot het oordeel moet worden gekomen dat [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2008 gehouden was het loon aan [appellante] te betalen.
Voor zover de grieven behelzen dat dit moet worden gezien als schadevergoeding voor de onrechtmatige daad in de vorm van het openbaren van in de mediationprocedure gedane mededelingen, overweegt het hof dat het causaal verband tussen die gedraging en de gestelde schade op geen enkele wijze is aangetoond, zodat dit onderdeel van de vordering op die grond moet worden afgewezen.
Voor zover [appellante] zich beroept op de in het arrest HR 12-2-2010 LJN: BK4472 ([naam]) verwoorde schadevergoedingsmaatstaf, strandt de vordering op de omstandigheid dat het hof het ontslag niet als kennelijk onredelijk heeft beoordeeld.
De grieven falen derhalve.
18. [appellante] is in grief 8 opgekomen tegen haar veroordeling in de proceskosten. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt deze grief.
De slotsom.
19. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep. Het geliquideerd salaris van de advocaat van [geïntimeerde] zal worden begroot op 1 punt tariefgroep III.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 263,00 aan verschotten en € 1.158,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, R.A. Zuidema en M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 december 2011 in bijzijn van de griffier.