Uitspraak
Arrest d.d. 1 november 2011
Zaaknummer 107.001.090/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Bermeltec B.V.,
gevestigd te Hilversum,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Bermeltec,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudende te Leeuwarden.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 17 november 2009 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Ter uitvoering van genoemd tussenarrest is een deskundigenonderzoek verricht. Het deskundigenbericht is op 29 april 2010 ter griffie van het hof ontvangen.
Op 6 juli 2010 heeft het hof een beschikking ex artikel 199 Rv inzake de deskundigendeclaratie gegeven.
Voorts hebben ter uitvoering van het tussenarrest van 17 november 2009 getuigenverhoren plaatsgehad. Aan de zijde van Bermeltec op 25 maart 2010 en 18 oktober 2010 en aan de zijde van [geïntimeerden] op 13 januari 2011.
Vervolgens heeft Bermeltec een memorie na enquête en deskundigenbericht genomen, waarna [geïntimeerden] een antwoord memorie na deskundigenbericht en enquête hebben genomen.
Daaropvolgend is op verzoek van [geïntimeerden] een datum voor pleidooi bepaald. Het pleidooi heeft evenwel geen doorgang gevonden, omdat [geïntimeerden] daarvan met instemming van Bermeltec heeft afgezien.
[geïntimeerden] hebben vervolgens verzocht ter rolle een nadere akte, tevens akte depot te mogen nemen. Bermeltec heeft daartegen bezwaar gemaakt.
Bij beschikking van 9 augustus 2011 heeft het hof het depot toegestaan en de nadere akte geweigerd.
Ten slotte hebben partijen de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling
De olieterugwinningsinstallatie
1. Het hof heeft Bermeltec opgedragen te bewijzen dat partijen ten aanzien van het olieterugwinningssysteem een nadere afspraak hebben gemaakt in die zin dat
[geïntimeerden] ermee hebben ingestemd dat het systeem werd gewijzigd aldus dat er nog wel sprake was van olieterugwinning doch niet langer van oliehergebruik.
2. Bermeltec heeft ter voldoening aan deze bewijsopdracht een tweetal getuigen doen horen, te weten de heer [getuige 1], directeur van Bermeltec en de heer
[getuige 2]. In de contra-enquête zijn geïntimeerden als getuigen gehoord alsmede de heer [getuige 3] en de heer [getuige 4].
3. [getuige 1], die partijgetuige is, is zelf niet aanwezig geweest bij het gesprek dat [getuige 2] en [geïntimeerden] hebben gevoerd op de dag dat [getuige 2] werkzaamheden verrichtte aan de olie-installatie. [getuige 1] heeft enkel verklaard dat [getuige 2] hem telefonisch heeft medegedeeld dat [geïntimeerden] had ingestemd met het voorstel van [getuige 2] om het olieterugwinningssysteem te verbouwen tot een olieopvangsysteem. [getuige 1] heeft daaraan toegevoegd dat hij dat niet van [geïntimeerden] zelf heeft gehoord.
4. Bermeltec heeft naast [getuige 1] [getuige 2] als getuige doen horen.
[getuige 2] heeft verklaard dat hij blijft bij de inhoud van zijn brief van
3 juli 2007 (productie 1 bij memorie van grieven). Voorts heeft hij onder meer het volgende verklaard:
"Waar ik heb geschreven in de brief dat ik heb gehandeld in overleg met [geïntimeerden], doel ik op beide heren [geïntimeerden], de partijen in deze zaak. Dat zal waarschijnlijk bij de koffie zijn geweest. Partijen [geïntimeerden] namen geen beslissing los van elkaar. Ik voeg hier nog aan toe dat ik de wijziging van het systeem niet heb uitgevoerd dan nadat ik ook eerst overleg met Bermeltec heb gepleegd; dat ging telefonisch. Het probleem met betrekking tot de olie lag erin dat er twee vacuümpompen op één demper zaten, waardoor met name veel olie werd meegeblazen door de luchtstroming, Met de oplossing die ik heb voorgesteld werd het zo dat per jaar naar mijn inschatting de pomp maar zo'n vijf liter olie meer gebruikt dan bij het oorspronkelijke geïnstalleerde systeem, wanneer dit goed gewerkt zou hebben.(…) Mij werd door de heren [geïntimeerden] gevraagd of er een oplossing was voor het olieprobleem; ik heb de zojuist geschetste oplossing voorgesteld en daarmee gingen de heren [geïntimeerden] ook akkoord."
5. De verklaring van [getuige 2] wordt evenwel tegengesproken door de getuigenverklaringen van geïntimeerden.
5.1 Zo heeft [geïntimeerde sub 1] onder meer verklaard:
"De heer [getuige 2] kwam in opdracht van Bermeltec en ging aan de slag. Ik heb daar niet de hele tijd bij gestaan, maar heb hem wel gesproken toen hij klaar was. [getuige 2] vertelde toen wat hij had gedaan. Hij bleek het systeem veranderd te hebben in een verbruikssmering. Ik heb toen gezegd dat dat niet was wat wij gekocht hadden en evenmin wat wij hadden afgesproken. [getuige 2] reageerde daarop met de mededeling dat dit volgens hem de beste oplossing was. Hij wilde er niets anders meer aan doen en daarmee waren wij uitgepraat. U houdt me een passage voor uit de verklaring die de heer [getuige 2] als getuige heeft afgelegd en waarin hij onder meer heeft gesteld dat wij met zijn oplossing akkoord zijn gegaan. Dat is beslist niet het geval. De verklaring klopt verder ook niet want wij hebben [getuige 2] niet om advies gevraagd, hij heeft het gewoon op eigen initiatief veranderd."
5.2 [geïntimeerde sub 2] heeft onder meer het volgende verklaard:
"Er is op enig moment een bespreking geweest bij advocaat [getuige 3] op kantoor. (…) Ten aanzien van het olieterugwinningssysteem is afgesproken dat dat gerepareerd zou worden. Geruime tijd na deze bespreking kwam de heer [getuige 2] namens Bermeltec (…) Wij hebben niet vooraf met hem gesproken over wat hij zou doen. Hij wist wel wat er gebeuren moest. Volgens mij lukte het hem niet om het olieterugwinningssysteem te repareren. Hij vertelde ons namelijk achteraf in de stal dat hij het had opgelost door het systeem te veranderen in een verbruikssmering. Hij vond dat de beste oplossing en ik begreep dat hij daarover ruggespraak had gehad met [getuige 1] van Bermeltec. Wij hebben aangegeven dat wij niet blij waren met deze oplossing omdat dit niet was wat wij hadden afgesproken. [getuige 2] zag geen andere oplossing en daarmee hield het op dat moment even op. U houdt me een passage voor uit de verklaring die [getuige 2] als getuige heeft afgelegd en waarin hij heeft verklaard dat wij met de door hem voorgestelde oplossing hebben ingestemd. Dat is niet juist. Hij heeft ons deze oplossing niet voorgesteld, maar pas achteraf gezegd wat hij had gedaan. Wij hebben met zijn oplossing niet ingestemd."
6. De getuigen [getuige 4] en [getuige 3] zijn - net als [getuige 1] - niet aanwezig geweest bij het gesprek dat tussen [getuige 2] en [geïntimeerden] plaatshad op de dag dat [getuige 2] werkzaamheden verrichtte aan de olie-installatie. [getuige 4] heeft niets terzake doende kunnen verklaren. [getuige 3] heeft verklaard dat hij omstreeks februari 2005 van de heren [geïntimeerden] heeft gehoord dat de olieterugwinningsinstallatie niet gerepareerd was in de werkelijke zin van het woord, maar veranderd was in een verbruikssmering en dat zij daar ontstemd over waren.
7. Het hof is van oordeel dat Bermeltec niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. [getuige 1] heeft enkel kunnen verklaren wat [getuige 2] hem heeft medegedeeld. Bovendien kan zijn verklaring involge artikel 164 lid 2 Rv geen bewijs ten voordele van Bermeltec opleveren, indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995 NJ 1997, 592, LJN ZC1688).
[getuige 2] heeft weliswaar verklaard dat [geïntimeerden] met de door hem aangedragen oplossing hebben ingestemd, maar nu beide geïntimeerden dat onder ede nadrukkelijk hebben weersproken, heeft Bermeltec het opgedragen bewijs daarmee niet geleverd.
8. Bermeltec heeft zich bij memorie na enquête en deskundigenbericht op het standpunt gesteld dat zij - ook als het hof van oordeel is dat Bermeltec niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd - niet tekort is geschoten in haar verplichting om een olieterugwinningssysteem te leveren. Daartoe heeft zij aangevoerd dat door haar geen machine met oliehergebruik is verkocht, maar een vacuumpompsysteem met olieterugwinning. Bermeltec stelt dat zij het systeem weliswaar heeft gewijzigd, maar dat er na wijziging nog steeds sprake was van olieterugwinning.
9. Het hof verwerpt dat standpunt. Zoals het hof in rechtsoverweging 17 van het tussenarrest van 7 oktober 2008 heeft overwogen, staat door de erkenning van Bermeltec vast dat de olieterugwinninginstallatie niet werkte conform hetgeen partijen waren overeengekomen en is de tekortkoming daarmee in beginsel gegeven. Aangezien Bermeltec zich echter bij wijze van bevrijdend verweer beriep op een nadere afspraak, inhoudende dat [geïntimeerden] ermee zouden hebben ingestemd dat het systeem aldus werd gewijzigd dat er nog wel sprake was van olieterugwinning, maar niet langer van oliehergebruik, is Bermeltec in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren.
Zowel uit de verklaring van [getuige 1], directeur van Bermeltec, als [getuige 2], blijkt dat het systeem oorspronkelijk voorzag in hergebruik van olie. Naar het oordeel van het hof behoefden [geïntimeerden] dan ook geen genoegen te nemen met een andere, verminderde werking van het systeem, tenzij zij daarmee hebben ingestemd.
Voor zover Bermeltec zich thans op het standpunt stelt dat zij op grond van de overeenkomst niet gehouden was een systeem te leveren dat voorzag in hergebruik van olie, werpt zij een nieuwe grief op. Daarvoor is in dit stadium van de procedure geen plaats meer, zodat het hof daaraan voorbij gaat (HR 10-9-2010, LJN BM 6086).
10. Grief IV treft geen doel.
De reinigingsautomaat
11. Ten aanzien van de reinigingsautomaat heeft het hof een deskundigenonderzoek gelast. In het deskundigenbericht zijn de door het hof gestelde vragen als volgt beantwoord.
Vraag a:
Is de omstandigheid dat de melkinstallatie aanvankelijk niet optimaal werd gereinigd, terug te voeren op een gebrek aan de (installatie en/of instelling van de) reinigingsautomaat en/of op het niet voorhanden zijn van voldoende warm water en/of van het gebruiken een verkeerd reinigingsmiddel en/of een onjuiste dosering van het reinigingsmiddel en/of is sprake van een andere oorzaak?
Antwoord:
(…) Samenvattend: De afstelling behoort normaliter door de installateur/monteur te worden uitgevoerd. De installatie is niet, zoals aangegeven, volgens de fabrieksnormen afgesteld. Dit geldt voor de hoeveelheid water en ook voor de hoeveelheid reinigingsmiddel. De afstelling is onvoldoende nauwkeurig en waarschijnlijk te laat gecontroleerd. Het is niet aannemelijk dat [geïntimeerden] de instellingen heeft gewijzigd mede omdat de fabrieksnormen/gebruiksnormen niet in de handleiding staan vermeld. Bovendien is er een geautomatiseerde reiniging gekocht, waarbij van een goede instelling mag worden uitgegaan. Er was warm water in voldoende mate aanwezig. Er was volgens ons dan ook geen aanleiding om de warmteterugwinning uit te schakelen. Ook een te hoge temperatuur van het voorspoelwater is niet aannemelijk.
Vraag b:
Zo er sprake was van een gebrek aan de automaat: betrof het een ernstig mankement of een eenvoudig te verhelpen aanloopprobleem, zulks mede in het licht van de met het verhelpen daarvan gemoeide kosten?
Antwoord:
Het betreft hier geen technisch mankement aan de automaat. De oorzaak moet worden gezocht in een niet juiste afstelling. Dit kan echter niet gezien worden als een aanloopprobleem daarvoor waren de verschillen te groot met de aangegeven normen (…).
Vraag c:
Heeft het probleem met de reinigingsautomaat gevolgen gehad voor de veestapel van [geïntimeerden], bijvoorbeeld in de vorm van een verminderde melkgift en/of een lager eiwitgehalte in de melk en/of uitval van koeien door uierproblemen?
Antwoord:
Er is ons inziens geen relatie tussen de afstelling van de reinigingsautomaat en verminderde melkgiften en/of een lager eiwitgehalte. Ook is er geen relatie met uitval van koeien door uierproblemen en de reinigingsautomaat. De oorzaken van bovengenoemde problemen moeten gezocht worden in het niet correct melken van de koeien. De afstelling van de melkinstallatie, het vacuümniveau en afstelling van de afneemapparatuur kunnen hier van invloed op zijn. Maar ook lastige koeien, voeding of het onvolledig melken kunnen van invloed zijn op de uiergezondheid. Echter het functioneren van de melkinstallatie maakt geen deel uit van dit onderzoek.(…)
Vraag d:
Zo het antwoord op vraag c. bevestigend luidt, op welk bedrag begroot u de daaruit voor [geïntimeerden] ontstane schade?
Antwoord:
(…) De directe kosten die [Mts. X] als gevolg van de reinigingsautomaat heeft gemaakt bestaan uit de handmatige reiniging door [geïntimeerden] en Klesan BV. (…)
Totale kosten 32 uur à € 48,- € 1536,- incl. BTW € 1.828,36
Voorrijkosten 3 keer € 150,- incl. BTW € 178,50
Inzet [geïntimeerden] 32 uur à € 19,70 € 630,40 incl. BTW € 630,40
Totale kosten € 2.637,22
Vraag e:
Geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang kunnen zijn?
Antwoord: Nee.
12. Bermeltec heeft bij memorie van grieven (sub 8), onder verwijzing naar een brief van [getuige 2] van Renzco, gesteld dat de reinigingsautomaat op juiste wijze was geïnstalleerd en conform de fabrieksnormen was afgesteld. Volgens Bermeltec was het probleem dat [geïntimeerden] niet beschikten over voldoende heetwatercapaciteit.
13. De deskundigen zijn op basis van hun onderzoek evenwel tot het oordeel gekomen dat de omstandigheid dat de melkinstallatie aanvankelijk niet optimaal werd gereinigd niet is terug te voeren is op het onvoldoende voorhanden zijn van warm water en evenmin op een technisch gebrek, maar op een gebrekkige afstelling van de installatie (antwoorden op de vragen a en b).
De deskundigen wijzen er daarbij op dat de installatie niet conform de fabrieksnormen was afgesteld.
Volgens de fabrieksnormen is 396 liter water nodig voor de voorspoeling (geen circulatie) en 198 liter voor de hoofdreiniging (circulatie), maar uit het eerste meet- en adviesrapport dat op 10 februari 2005 is opgesteld door [getuige 2] van Renzco blijkt dat er 250 liter water voor de voorspoeling wordt gebruikt en 250 liter voor de hoofdreiniging.
14. Bermeltec heeft zich vervolgens bij memorie na enquête en deskundigenbericht plots op het standpunt gesteld dat de fabrieksnormen Ierse normen zijn die voor Nederland niet relevant zijn. Zij heeft betoogd dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan omdat uit het deskundigenrapport zou blijken dat volgens Nederlandse normen in totaal slechts 206 liter water nodig is voor deze installatie.
15. Het hof stelt voorop dat het thans door Bermeltec ingenomen standpunt zich - zonder nadere toelichting die ontbreekt - niet laat verenigen met het door haar bij memorie van grieven ingenomen standpunt. Toen heeft zijzelf immers benadrukt dat zij de installatie volgens de fabrieksnormen had ingesteld.
Voorts miskent Bermeltec dat de deskundigen in hun rapport slechts hebben aangegeven dat voor circulatie reiniging in Nederland de vuistregel voor de afstelling wordt gehanteerd van minimaal 30 liter + 6 liter per aanwezig melkstel, hetgeen voor deze installatie neerkomt op 206 liter. Uit het deskundigenbericht blijkt evenwel ook dat bij de onderhavige installatie sprake is van een voorspoeling (geen circulatie) en een hoofdreiniging (circulatie).
Naar 's hofs oordeel kan aan de door Bermeltec aangehaalde mededeling van de deskundigen dan ook geen verdergaande conclusie worden verbonden dan dat er voor het onderdeel hoofdreiniging voldoende water voorhanden was.
Bovendien spreken de deskundigen hier slechts over een vuistregel ten aanzien van de minimium hoeveelheid water.
De deskundigen benadrukken dat de installatie niet voldoet aan de fabrieksnormen. De door de fabrikant gestelde normen zijn naar 's hofs oordeel uit de aard der zaak relevant voor het goed functioneren van de door hem geproduceerde installatie.
16. Het was de verantwoordelijkheid van Bermeltec om de door haar geleverde installatie op juiste wijze af te stellen. De deskundigen hebben vastgesteld dat van een juiste afstelling geen sprake is geweest. Het hof acht de bevindingen van de deskundigen op dit punt overtuigend en deugdelijk onderbouwd zodat het hof die bevindingen aan zijn oordeel ten grondslag zal leggen.
17. Bermeltec heeft nog gesteld dat het haar 'volkomen ontgaat' op grond waarvan de deskundigen van mening zijn dat het niet aannemelijk is dat [geïntimeerden] de instellingen hebben gewijzigd.
18. Dienaangaande overweegt het hof als volgt.
De deskundigen hebben vastgesteld dat de installatie niet naar behoren was afgesteld. Bermeltec heeft weliswaar gesteld dat zij voor een behoorlijke installatie had zorg gedragen, maar zij heeft indertijd geen opleveringsrapport opgesteld waaruit dat zou kunnen blijken. Een dergelijk rapport werd pas zeven maanden na de ingebruikname vervaardigd.
Dat aldus niet aannemelijk is geworden dat Bermeltec de installatie naar behoren heeft afgesteld - terwijl wel vaststaat dat de slechte werking van de installatie van meet af aan onderwerp van gesprek tussen partijen is geweest - moet dan ook voor risico van Bermeltec blijven.
Bermeltec heeft gesuggereerd dat [geïntimeerden] de instellingen later hebben gewijzigd. [geïntimeerden] hebben dat gemotiveerd betwist.
Nu Bermeltec haar stelling vervolgens niet nader heeft onderbouwd en terzake evenmin een specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, gaat het hof daaraan voorbij.
Het hof komt dan ook tot het oordeel dat Bermeltec tekort is geschoten op het punt van instelling van de reinigingsinstallatie.
19. De deskundigen hebben bij de beantwoording van vraag c. aangegeven dat er naar hun oordeel geen relatie bestaat tussen de afstelling van de reinigingsautomaat enerzijds en de verminderde melkgift en/of een lager eiwitgehalte en/of de uitval van koeien door uierproblemen anderzijds.
Nu het antwoord op vraag c. niet bevestigend luidt, behoefde vraag d. - die immers uitsluitend gericht is op de begroting van eventuele schade als gevolg van een verminderde melkgift, een lager eiwitgehalte of uitval van koeien door uierproblemen - geen beantwoording meer.
De schadeposten die de deskundigen bij de beantwoording van deze vraag hebben genoemd houden ook geen verband met de door het hof bedoelde schade, doch zien op kosten van herstel van het probleem. Een vraag dienaangaande was niet aan de deskundigen voorgelegd.
20. Grief III faalt.
De zwerfstroom
21. Ook ten aanzien van de zwerfstroom heeft het hof een deskundigenonderzoek gelast. De door het hof gestelde vragen zijn in het deskundigenbericht als volgt beantwoord.
Vraag f:
Vond het zich in de melkstal voordoende fenomeen van de 'zwerfstroom' zijn oorzaak in de melkstal zelf, bijvoorbeeld in de wijze van ophanging van het koeherkenningssysteem of was de oorzaak gelegen in de wijze waarop de elektriciteitsleverancier de elektrische voorzieningen had aangebracht of was er sprake van een combinatie van deze factoren?
Antwoord:
Het fenomeen "zwerfstroom" zoals gemeten door de [firma Y] vond zijn oorzaak in het ingeschakeld zijn van de koeherkenning, waarbij een elektromagnetisch veld wordt opgewekt. Dit elektromagnetische veld is nodig voor het herkennen van de koeien. Het koeherkenningssysteem was, voor zover nog te beoordelen, op de gebruikelijke manier en volgens voorschriften gemonteerd. Ook hebben de elektrische voorzieningen naar ons oordeel geen rol gespeeld in het ontstaan van de zwerfstromen.(…)
Vraag g:
Zo de zwerfstroom zijn oorzaak vond in de (wijze van monteren van de) melkstal, merkt u dat aan als een ernstig mankement of een eenvoudig te verhelpen aanloopprobleem, zulks mede in het licht van de met het verhelpen daarvan gemoeide kosten?
Antwoord:
(…) In dit geval kunnen de zwerfstromen volgens ons niet teruggevoerd worden op een ernstig mankement in de aanleg, omdat de aanleg van met name de koeherkenning op standaardwijze was uitgevoerd. Het is ons niet gebleken dat Bermeltec hierin tekort is geschoten. Ook is het zo dat de door de [firma Y] gemeten waardes weliswaar net boven de grens zitten waarbij koeien er last van ondervinden, maar dat deze alleen voorkomen als de koeherkenning is ingeschakeld en alleen in de directe omgeving van de ingangspoort. Tijdens het melken wanneer de toegangspoort is gesloten staat de koeherkenning buiten werking. De koeien zullen hier feitelijk geen last van ondervinden.
Vraag h:
Heeft het probleem van de zwerfstroom gevolgen gehad voor de veestapel van [geïntimeerden], bijvoorbeeld in de vorm van een verminderde melkgift en/of een lager eiwitgehalte in de melk en/of uitval van koeien door uierproblemen?
Antwoord:
(…) Ook nadat de koeherkenning buiten werking is gezet en/of na de aanpassingen in maart 2005 bleef de productie op een lager niveau dan voor aanschaf van de melkinstallatie. (…) Gezien de conclusies onder G) is het niet waarschijnlijk dat de productiedaling te wijten is aan het fenomeen zwerfstromen. Andere oorzaken, zoals bijvoorbeeld een matig functionerende melkinstallatie, voeding, mastitisincidentie of ander ziekten en/of een combinatie van bovengenoemde factoren kunnen aanleiding zijn tot een lagere melkproductie. Uit het doorgelopen traject van aanpassingen blijkt dat er grote ingrepen in de melkinstallatie zijn doorgevoerd, voordat het probleem opgelost was. Deze ingrepen in de melkinstallatie vormen echter geen onderdeel van dit onderzoek.(…)
Vraag i:
Zo het antwoord op vraag h bevestigend luidt, op welk bedrag begroot u de daaruit voor [geïntimeerden] ontstane schade?
Antwoord:
Mede op aangeven van de firma Bermeltec BV heeft [geïntimeerden] onderzoek laten uitvoeren naar het fenomeen zwerfstromen. (…) De daarbij gemaakte extra kosten bestaan uit het onderzoek door [Y]. Deze kosten kunnen begroot worden op € 267,75.
Vraag j:
Geeft het onderzoek overigens nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang kunnen zijn?
Antwoord:
O.a. uit de BSK gegevens en de celgetalgegevens blijkt dat er een productieverlies en een toename van het aantal mastitisgevallen is geweest. (…) Gezien de ingrijpende aanpassingen die in de loop der tijd hebben plaatsgevonden (juni 2006 tot december 2007) aan o.a. de melkinstallatie, is het aannemelijk dat de melkinstallatie niet naar behoren heeft gefunctioneerd. (...) Het dossier en dit onderzoek maken echter niet duidelijk dat zwerfstromen hiervan de oorzaak zijn. Mede gezien het feit dat er nog veel wijzigingen hebben plaatsgevonden na de wijzigingen in de koeherkenning, ligt het niet voor de hand dat de problemen alleen voortkomen uit zwerfstromen veroorzaakt door de koeherkenning. (…)
22. Uit de beantwoording van de vragen door de deskundigen blijkt dat het fenomeen zwerfstroom zijn oorzaak vindt in het ingeschakeld zijn van het koeherkenningssysteem waarbij een elektromagnetisch veld wordt opgewekt om de koeien te kunnen herkennen, maar dat het naar hun oordeel niet is terug te voeren is op een fout van Bermeltec. De deskundigen benadrukken dat het koeherkenningssysteem op de gebruikelijke wijze en volgens de voorschriften is aangelegd. De deskundigen achten het niet aannemelijk dat de productiedaling te wijten is aan het fenomeen zwerfstroom, nu slechts op één plaats in de stal een geringe verhoging is gemeten van hetgeen men aanneemt wat een koe kan voelen, terwijl de productie ook laag bleef nadat de koeherkenning buiten werking was gesteld en/of was aangepast.
Het hof acht de bevindingen van de deskundigen deugdelijk gemotiveerd en overtuigend en zal zijn oordeel daarop baseren.
Het is dan ook niet komen vast te staan dat de aanwezigheid van zwerfstroom te wijten is aan een tekortkoming van Bermeltec.
23. Gelet op de wijze waarop de deskundigen de vragen g. en h. hebben beantwoord, behoefde vraag i. - die enkel zag op de begroting van eventuele schade in de vorm van verminderde melkgift, een lager eiwitgehalte of uitval van koeien als gevolg van de zwerfstroom - geen beantwoording meer. De kosten die de deskundigen in het kader van de beantwoording van vraag i. hebben genoemd, houden daarmee geen verband, maar zien op kosten van onderzoek.
24. Grief V slaagt.
25. Uit hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de tekortkoming van Bermeltec op het punt van het instellen van de reinigingsautomaat in samenhang met hetgeen reeds in het tussenarrest van 7 oktober 2008 is overwogen ten aanzien van de tekortkoming op het punt van het ijken van de melkmeters, vloeit voort dat ook de grieven I en II falen.
26. Het hof onderschrijft voorts het oordeel van de rechtbank dat Bermeltec, nu zij de twee hiervoor genoemde gebreken niet voor de in de brief van 28 januari 2005 genoemde datum (20 februari 2005) had hersteld, in verzuim was, zodat de in reconventie gevorderde partiële ontbinding - namelijk voor wat betreft de laatste betalingstermijn - voor toewijzing vatbaar is.
27. Dat betekent dat ook grief VII faalt, alsmede grief VIII voor zover die ertoe strekt dat de vordering tot partiële ontbinding had moeten worden afgewezen.
28. Grief VIII klaagt voorts dat de rechtbank de vorderingen van Bermeltec ten onrechte niet direct heeft toegewezen. Ook in zoverre is de grief vergeefs voorgedragen. Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat [geïntimeerden] de betaling van de laatste betalingstermijn terecht hebben opgeschort in afwachting van de partiële ontbinding van de overeenkomst. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre [geïntimeerden] ook de betaling van de overige facturen terecht hebben opgeschort, dient de omvang van hun eventuele schadevordering immers nog te worden vastgesteld. Dit dient in de procedure bij de rechtbank te geschieden, nu partijen er niet (gezamenlijk) voor hebben gekozen de zaak door het hof te laten afdoen.
29. Grief VI is reeds bij tussenarrest van 7 oktober 2008 verworpen.
Slotsom
30. Grief V slaagt. De overige grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover de rechtbank in rechtsoverweging 9.2 heeft overwogen dat indien blijkt dat de door Klesan gewijzigde koeherkenning de door Bermeltec geleverde en geïnstalleerde koeherkenning betreft, geconcludeerd moet worden dat Bermeltec hierbij tekort is geschoten, alsmede voor zover de rechtbank in het dictum heeft bepaald dat partijen zich dienen uit te laten als bedoeld in rechtsoverweging 9.2.
Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd.
Gelet op de uitkomst van het hoger beroep, waarin partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding te bepalen dat het loon van de deskundigen dat door het hof bij beslissing van 6 juli 2011 is vastgesteld op een bedrag van € 10.400,-- inclusief BTW en dat (bij wijze van voorschot) ten laste van [geïntimeerden] is gebracht, door partijen bij helfte dient te worden gedragen.
Bermeltec zal mitsdien worden veroordeeld de helft van dit bedrag, derhalve
€ 5.200,-- incl. BTW aan [geïntimeerden] te voldoen. Voor het overige worden de kosten van de procedure in hoger beroep gecompenseerd, aldus dat ieder de eigen kosten van de procedure draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 1 maart 2006 waarvan beroep voor zover in rechtsoverweging 9.2 is overwogen dat indien blijkt dat de door Klesan gewijzigde koeherkenning de door Bermeltec geleverde en geïnstalleerde koeherkenning betreft, geconcludeerd moet worden dat Bermeltec hierbij tekort is geschoten, alsmede voor zover de rechtbank in het dictum heeft bepaald dat partijen zich dienen uit te laten als bedoeld in rechtsoverweging 9.2. van genoemd vonnis;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
bepaalt dat ieder van partijen de helft van de kosten van het deskundigenonderzoek dient te dragen en veroordeelt Bermeltec om terzake aan [geïntimeerden], die aanvankelijk met de kosten van het deskundigenbericht zijn belast, te betalen een bedrag van € 5.200,-- incl. BTW;
compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep voor het overige aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, voorzitter, G. van Rijssen en M.A.L.M. Willems en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 1 november 2011 in bijzijn van de griffier.