Uitspraak
Arrest d.d. 25 oktober 2011
Zaaknummer 200.092.242/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant]
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M.F. de Vries, kantoorhoudende te Dokkum,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
toevoeging,
advocaat: mr. F. Zoer, kantoorhoudende te Hoogeveen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 29 juli 2011 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen (hierna te noemen: de voorzieningenrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 8 augustus 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 30 augustus 2011.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en alle dagen, om het vonnis van 29 juli 2011 van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Assen met nummer 87725 / KG ZA 11-169 te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
I. De vrouw te veroordelen haar verhuizing naar [woonplaats 2] uit te stellen en terug te keren naar [woonplaats] in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure, zodat de minderjarige kinderen van partijen samen met de vrouw gedurende de periode dat de kinderen niet aan de man zijn toevertrouwd, verblijven te [woonplaats].
II. Het onder I gevorderde toe te wijzen onder verbeurte van een direct opeisbare en niet voor compensatie vatbare dwangsom van € 500,- per dag voor elke dag dat de vrouw daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 15.000,-.
III. Gedaagde te veroordelen in de kosten van de procedure."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"I. de vorderingen van de man niet ontvankelijk te verklaren c.q. volledig af te wijzen, met veroordeling van de man in de kosten van deze procedure;
II. de reconventionele vorderingen van de vrouw alsnog toe te wijzen in die zin dat, tot er een definitive voorziening is, vervangende toestemming wordt verleend om de kinderen in [woonplaats 2] in te schrijven in het bevolkingsregister voor zover daarvoor nog toestemming van de man voor verreist zou zijn op enig moment, en vervangende toestemming te geven om de kinderen met ingang van 5 september a.s. in te schrijven op [school 1] te [woonplaats 2], met veroordeling van de man in de kosten van de procedure in reconventie."
Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"de vorderingen van de vrouw zoals verwoord in de memorie van antwoord tevens incidenteel appel niet - ontvankelijk te verklaren danwel af te wijzen."
Ten slotte heeft [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel twee grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
Vaststaande feiten
1. Door de voorzieningenrechter is onder rechtsoverweging 2. (2.1. en 2.2.) van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld waartegen geen grief is gericht of anderszins van bezwaren is gebleken, zodat ook in hoger beroep van deze feiten zal worden uitgegaan. Mede gelet op hetgeen in dit hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende is weersproken, staat tussen partijen het volgende vast.
1.1. Partijen zijn met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn de navolgende, thans nog minderjarige, kinderen geboren:
- [kind 1], geboren [in 2004];
- [kind 2], geboren [in 2006] en
- [kind 3], geboren [in 2008]
(hierna te noemen: de kinderen).
1.2. Bij beschikking van de rechtbank Assen d.d. 29 juni 2011 heeft de rechtbank onder meer beslist dat voor de duur van het geding [geïntimeerde] tot uiterlijk 1 augustus 2011 met uitsluiting van [appellant] gerechtigd is tot het gebruik van de echtelijke woning aan [adres]. [appellant] is met ingang van 1 augustus 2011 gerechtigd tot het gebruik van de echtelijke woning. De kinderen zijn toevertrouwd aan [geïntimeerde] en er is een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vastgesteld.
1.3. [geïntimeerde] is per 1 augustus 2011 met de kinderen verhuisd naar een huurwoning in [woonplaats 2].
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de voorzieningenrechter [geïntimeerde] zal veroordelen haar verhuizing naar een andere plaats dan [woonplaats] uit te stellen in afwachting van de bodemprocedure, zodat de kinderen samen met [geïntimeerde], gedurende de periode dat de kinderen niet bij [appellant] zijn, verblijven te [woonplaats], een en ander op verbeurte van een dwangsom. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorziening door [appellant] geweigerd en de proceskosten gecompenseerd.
3. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd dat de voorzieningenrechter aan haar vervangende toestemming zal verlenen voor inschrijving van de kinderen op een school in [woonplaats 2], namelijk "[school 1]", danwel "[school 2]" als daar plaats is en [appellant] daar voorkeur voor heeft en [geïntimeerde] toestemming zal verlenen te verhuizen met de kinderen naar [woonplaats 2], met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure. [appellant] heeft verweer gevoerd. De voorzieningenrechter heeft [geïntimeerde] in haar eis in reconventie niet-ontvankelijk verklaard.
Met betrekking tot de grieven
In principaal appel
4. Grief 1 houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de verhuizing van de kinderen naar [woonplaats 2] geen onomkeerbare situatie is, omdat indien het hoofdverblijf in de bodemprocedure alsnog bij [appellant] wordt bepaald de kinderen zullen terugkomen in een vertrouwde omgeving die zij niet buitengewoon lang hebben verlaten. Grief 2 houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat het feit dat de kinderen in [woonplaats 2] wonen bij [geïntimeerde], die hen vertrouwd is, maakt dat een overgang voor hen te accepteren is zonder veel gevolgen voor hun welzijn en de school die de kinderen gaan bezoeken in [woonplaats 2] aandacht heeft voor kinderen in bijzondere situaties.
5. In de toelichting op de grieven voert [appellant] aan dat door de verhuizing van de kinderen er een onomkeerbare situatie ontstaat. Deze verhuizing zal er immers toe leiden dat de kinderen in [woonplaats 2] naar school zullen gaan, aldus [appellant]. Op het moment dat de beslissing in de bodemprocedure zal worden genomen, zal het feit dat de kinderen reeds gedurende langere tijd in [woonplaats 2] wonen en daar naar school gaan naar verwachting zo zwaar wegen dat de voorlopige voorziening zal worden omgezet naar een definitieve regeling. De kinderen zullen dan hun hoofdverblijfplaats bij [geïntimeerde] hebben zonder dat eerst een zorgvuldig onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming heeft plaatsgehad welke hoofdverblijfplaats het meest in het belang van de kinderen is. Dit klemt te meer, zo stelt [appellant], omdat partijen over en weer diverse zorgen hebben over de opvoedingssituatie bij de andere ouder. [appellant] is verder van mening dat [geïntimeerde] de weg van artikel 1:253a BW had dienen te kiezen om (vervangende) toestemming te kunnen krijgen om te kunnen verhuizen. In dat kader had een zorgvuldig onderzoek kunnen plaatsvinden, dat nu heeft ontbroken. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] en [appellant] in het belang van de kinderen in afwachting van de beslissing in de bodemprocedure gezamenlijk met de kinderen in de echtelijke woning kunnen verblijven, dan wel dat [geïntimeerde] met de kinderen in de echtelijke woning blijft.
6. De grieven lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. Het hof overweegt dat uit de stukken blijkt dat tussen partijen een echtscheidingsprocedure aanhangig is, waarin zowel [geïntimeerde] als [appellant] om het hoofdverblijf van de kinderen hebben verzocht. Aan het hof ligt ter beoordeling voor - nu [geïntimeerde] inmiddels is verhuisd - of [geïntimeerde] in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure terug naar [woonplaats] dient te verhuizen.
7. Het hof overweegt dat de beschikking van 29 juni 2011 hierbij als uitgangspunt dient. Op grond van deze beschikking diende [geïntimeerde] de echtelijke woning per 1 augustus 2011 te verlaten. Verder zijn op basis van deze beschikking de kinderen aan [geïntimeerde] toevertrouwd. Het aanbod van [appellant] om gezamenlijk in de echtelijke woning te blijven of om de woning aan [geïntimeerde] en de kinderen ter beschikking te stellen, wordt door [geïntimeerde] afgewezen. Het hof is van oordeel dat gelet op de door [geïntimeerde] naar voren gebrachte omstandigheden waaronder haar positie in het dorp en de nieuwe relatie van [appellant] met zijn vriendin, ook niet van [geïntimeerde] gevergd kan worden om in de kleine gemeenschap van [woonplaats] te blijven wonen. De noodzaak voor een verhuizing door [geïntimeerde] met de kinderen per 1 augustus 2011 stond derhalve vast.
[geïntimeerde] heeft een woning gehuurd in [woonplaats 2], in welke stad zij ook werkzaam is.
Het hof neemt in aanmerking dat de afstand [woonplaats] - [woonplaats 2], een reisafstand van ongeveer 36 kilometer, nauwelijks belastend voor de kinderen zal zijn en de huidige voorlopige zorgregeling gewoon doorgang kan vinden. Gelet op voormelde omstandigheden ziet het hof geen aanleiding [geïntimeerde] in het kader van een voorlopige voorziening te gebieden terug te keren naar [woonplaats]. Daarbij behoort tevens bedacht te worden dat met een dergelijke verhuizing aanzienlijke kosten gemoeid zullen zijn.
De stelling van [appellant] dat het vertrek naar [woonplaats 2] aan de voorlopige voorzieningen een definitief karakter zal geven doet daaraan onvoldoende af. De grieven falen.
In incidenteel appel
8. De grief houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte [geïntimeerde] in haar reconventionele vorderingen niet-ontvankelijk heeft verklaard. Zij vordert in incidenteel appel vervangende toestemming voor inschrijving in de gemeentelijke basis administratie (GBA) van [woonplaats 2] en voor inschrijving bij de basisschool
"[school 1]" te [woonplaats 2].
9. Dienaangaande oordeelt het hof als volgt. [appellant] heeft gesteld dat hij op 29 augustus 2011 (voorlopig) toestemming heeft gegeven om de kinderen in te schrijven bij deze school. Het is het hof ambtshalve bekend dat bij beschikking van 28 september 2011 van de rechtbank Assen is vastgesteld dat [geïntimeerde] haar vorderingen met betrekking tot het verlenen van vervangende toestemming voor inschrijving bij "[school 1]" heeft ingetrokken. Het hof leidt daaruit af dat de kinderen daar inmiddels staan ingeschreven. Met het afwijzen van de vorderingen van [appellant] is daarmee ieder belang aan de vorderingen van [geïntimeerde] komen te vervallen. De grief faalt.
In principaal en incidenteel appel
Slotsom
10. Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, bekrachtigen. Gezien de relatie tussen partijen zullen de kosten van dit appel worden gecompenseerd in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
In principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 29 juli 2011 waarvan beroep;
compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
Aldus gewezen door mrs. L. Groefsema, voorzitter, G. van Rijssen en I. Tubben, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.