Uitspraak
Arrest d.d. 18 oktober 2011
Zaaknummer 200.072.998/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in het incident tot verzet tegen de eiswijziging en tot zekerheidstelling ex art. 235 Rv in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
tevens verweerder in het incident,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. T.S. Plas, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
1. de stichting
Stichting Novo,
gevestigd te Groningen,
hierna: Novo,
en
2. [geïntimeerde 2],
wonende te Nooitgedacht,
hierna: [geïntimeerde 2],
hierna gezamenlijk te noemen: Novo c.s.,
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
tevens eisers in het incident,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 4 maart 2009 en 2 juni 2010 van de rechtbank Groningen, sector civielrecht (hierna: de rechtbank).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 27 augustus 2010 heeft [appellant] hoger beroep ingesteld van het eindvonnis van 2 juni 2010 met dagvaarding van Novo c.s. tegen de zitting van
7 september 2010.
[appellant] heeft van grieven gediend. De conclusie van de memorie van grieven (met acht producties) luidt:
"1.
Te vernietigen het vonnis dat gewezen is door de rechtbank te Groningen op 2 juni 2010 (zaak-/rolnummer: 106809 HA ZA 08-1053), voor zover hierbij na te melden vorderingen van appellant zijn afgewezen, dan wel niet geheel zijn toegewezen;
2.
Geïntimeerden alsnog te veroordelen, hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, aan appellant te voldoen de somma van € 97.223,34 als volgt gespecificeerd:
1. Kosten verbouwingpand [adres]
Opgave Bouwbedrijf [naam bouwbedrijf], d.d. 14 november 2005 € 4.520,60
Schilderwerk op advies van Visio € 781,04
Opgave [naam] installatie Techniek, mci. BTW € 23.787,47
3. Zonwering en screens
Offerte [naam zonweringsbedrijf] € 2.524,01
7. Aangeschafte lampen op advies van Visio € 711,25
8. Schildersbedrijf [naam schildersbedrijf] (buitenschilderwerk) € 1.954,10
9. Nota [naam raamdecoratie] (raamdecoratie) € 1.198,40
10. Aanleggen tuin
Bestratingbedrijf [naam bestratingsbedrijf] € 4.825,39
Hoveniersbedrijf [naam hoveniersbedrijf] € 10.675,59
---------------
Subtotaal € 50.977,85
Verhuiskosten Mondial Movers € 595,00
Hogere energiekosten t/m 2007 € 360,00
Hogere energiekosten in de toekomst € 3.719,00
---------------
Subtotaal € 55.651,85
Ter zake rechtsbijstand € 17.541,11 - toegewezen € 969,12 = € 16.571,49
Ter zake aanvullend smartengeld € 75.000 - € 50.000 toegewezen = € 25.000,00
---------------
totaal: € 97.223,34
3.
Geïntimeerden voorts hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen aan appellant te voldoen schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffen als naar de wet, ter zake de nog niet opgetreden en/of bekende schade als rechtstreeks gevolg van de mishandeling op 21 november 1999, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf die datum, danwel het -latere- moment van optreden van de schade.
4.
Geïntimeerden te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep."
Novo c.s. hebben een "memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel tevens houdende incidentele vordering tot zekerheidstelling ex 235 Rv" genomen, met als conclusie:
"In het incident
Dat het den Hove behage [appellant] te veroordelen tot het stellen van zekerheid voor een bedrag ad € 163.226,89.
In Principaal appel
Dat het den Hove behage het door [appellant] ingestelde hoger beroep te verwerpen
In Incidenteel appel
Dat het den Hove behage te vernietigen de Vonnissen van 4 maart 2009 en 2 juni 2010 tussen partijen door de Rechtbank te Groningen gewezen, en opnieuw rechtdoende, de ingestelde de vordering alsnog geheel, althans gedeeltelijk, af te wijzen, hetzij door Incidenteel geïntimeerde daarin niet-ontvankelijk te verklaren, hetzij door hem die te ontzeggen, met zijn veroordeling, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot terugbetaling van al hetgeen onverschuldigd aan geïntimeerde is voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van het instellen van dit Incidenteel appe1, alsmede in de kosten van beide instanties."
In voormelde memorie hebben Novo c.s. tevens hun bezwaren tegen de eiswijziging van [appellant] kenbaar gemaakt.
[appellant] heeft een antwoordakte genomen in het incident.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident. In de door [appellant] overgelegde stukken ontbreken de pagina's 2 t/m 8 van de inleidende dagvaarding.
De beoordeling
het geschil en de beslissing in eerste aanleg
1.1 [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd - samengevat - (a) een verklaring voor recht dat Novo en [geïntimeerde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door hem geleden schade, (b) betaling van schadevergoeding van totaal € 241.162,67 te vermeerderen met de wettelijke rente en minus een ontvangen voorschot van € 18.151,21, (c) een verklaring voor recht dat in de toekomst nog te lijden verplaatste schade, te weten: inkomens- en andere schade als gevolg van verzorging van [appellant] door zijn zuster of andere door hem zelf in te schakelen (mantel)zorgers of professionele hulpverleners, onder de te vergoeden schade valt, en (d) dat Novo c.s. in de proceskosten worden verwezen.
1.2 Novo c.s. hebben verweer gevoerd tegen de vorderingen.
1.3 Na een comparitie van partijen heeft [appellant] bij akte van 16 september 2009 zijn eis als volgt gewijzigd. Onder (b) wordt tevens een voorschot op de schadevergoeding gevorderd, terwijl het onder (b) gevorderde bedrag is verminderd met € 9.388,16. De vordering onder (c) is ingetrokken.
1.4 De rechtbank heeft, rechtdoende op de gewijzigde eis, in het vonnis waarvan beroep als volgt beslist:
"5.1. verklaart voor recht dat Novo en [geïntimeerde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van het eiser op zondag 21 november 1999 toegebrachte letsel;
5.2. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan eiser tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van EUR 116.499.96, wat een deel van EUR 50.000,00 betreft vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 november 1999 tot aan de dag der algehele voldoening, een deel van EUR 65.530,34 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2008 tot aan de dag der algehele voldoening en een deel van EUR 969,62 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 december 2008, tot aan de dag der algehele voldoening;
5.3. veroordeelt Novo en [geïntimeerde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op EUR 9.132,44,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af."
met betrekking tot de eiswijziging
3.1 Novo c.s. stellen dat de vordering ter zake van verplaatste schade door [appellant] uitdrukkelijk is ingetrokken. Door deze vordering thans via een omweg, namelijk onder het mom van verwijzing naar de schadestaatprocedure, opnieuw in te stellen, maakt [appellant] misbruik van procesrecht althans handelt hij in strijd met de goede procesorde, aldus Novo c.s.
3.2 Het hof overweegt als volgt. Op grond van art. 130 lid 1 juncto art. 353 lid 1 Rv komt aan [appellant] de bevoegdheid toe zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen, welke bevoegdheid in hoger beroep in die zin beperkt is dat de eiswijziging (behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen) niet later dan bij memorie van grieven dient plaats te vinden (HR 20 juni 2008, LJN: BC4959). Niet in geding is dat de eiswijziging bij de eerste memorie en daarmee tijdig is gedaan.
3.3 Uit de stellingen van [appellant] in diens in r.o. 1.3 bedoelde akte blijkt dat de vordering onder (c), zoals omschreven in r.o. 1.1, is ingetrokken omdat toekomstige ontwikkelingen rond het inkomen van de zuster van [appellant] ([zuster] [appellant]) en het persoonsgebonden budget (PGB) op dat moment volgens [appellant] te ongewis waren om over de (toekomstige) verplaatste schade een voldoende concrete discussie te kunnen voeren die tot de gevraagde verklaring voor recht zou kunnen leiden.
3.4 Ten tijde van het nemen van de memorie van grieven op 8 februari 2011 acht [appellant] het niet uitgesloten dat hij, gezien de leeftijd van zijn zuster die hem verzorgt en tevens het bewind over hem voert, op enig moment aangewezen zal zijn op professionele hulp van derden, welke als verplaatste schade is aan te merken. Mede gelet op de financiële gevolgen van de aangekondigde bezuinigingen op het PGB, beoogt de eiswijziging boven twijfel te verheffen dat de in deze procedure toegewezen concrete schadebedragen niet de gehele door hem geleden schade omvatten, aldus [appellant].
3.5 Anders dan Novo c.s. is het hof van oordeel dat op grond van de in r.o. 3.3 en 3.4 weergegeven stellingen van [appellant] niet gezegd kan worden dat hij zijn vordering tot vergoeding van toekomstige verplaatste schade heeft prijsgegeven of verwerkt. Van misbruik van procesrecht door [appellant], doordat hij zijn eis in hoger beroep heeft vermeerderd met een vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure ter zake van (toekomstige) verplaatste schade, is dan ook geen sprake (vgl. HR 17 februari 1978, LJN: AC6191). Het hof ziet in hetgeen door Novo c.s. is aangevoerd dan ook geen grond om de eiswijziging van [appellant] wegens strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing te laten, noch ziet het daartoe ambtshalve aanleiding.
3.6 Onder het kopje "door [appellant] ingestelde vermeerdering van eis" (randnrs. 12 t/m 23 van de memorie van antwoord) betogen Novo c.s. ook op inhoudelijke gronden (naast de hierboven behandelde procesrechtelijke argumenten) dat de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure ter zake van (toekomstige) verplaatste schade moet worden afgewezen. Deze inhoudelijke argumenten gaan echter het bestek van dit incident te buiten; zij zullen worden betrokken bij de verdere beoordeling van de hoofdzaak.
met betrekking tot de zekerheidstelling
4.1 Novo c.s. stellen dat het niet onaannemelijk is dat de grieven in het incidenteel appel zullen slagen. Om te voorkomen dat, gegeven de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis a quo, Novo c.s. de op grond van bedoeld vonnis betaalde bedragen na een succesvol hoger beroep niet bij [appellant] kunnen incasseren, dient [appellant] te worden veroordeeld tot het stellen van zekerheid voor € 163.226,89, aldus Novo c.s.
4.2 [appellant] heeft hiertegen aangevoerd dat Novo c.s. zelf geen restitutierisico lopen, omdat de toegewezen bedragen door hun verzekeraar(s) zijn betaald. Bovendien staat hij onder bewind en wordt erop toegezien dat hij zijn geld niet op korte termijn over de balk smijt, aldus [appellant].
4.3 Tussen partijen is niet in geschil dat Novo c.s. aan het vonnis waarvan beroep hebben voldaan.
4.4 Art. 235 Rv bepaalt dat indien een vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, evenwel zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering kan worden ingesteld. De regeling van art. 235 Rv ziet dus op de situatie dat de executie van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis pas mogelijk wordt indien en nadat zekerheid is gesteld. Hiermee is in beginsel niet te verenigen het alsnog opleggen van de verplichting om zekerheid te stellen nadat aan de veroordeling in kwestie is voldaan.
4.5 Novo c.s. hebben niet gesteld dat zich bijzondere feiten of omstandigheden voordoen die rechtvaardigen dat in dit geval wel een dergelijke - achteraf op te leggen - zekerheidstelling voor de restitutie van het reeds voldane bedrag gerechtvaardigd is. De kans van slagen van het hoger beroep geldt niet als zodanig, aangezien die kans bij de beoordeling van de onderhavige vordering in de regel buiten beschouwing dient te blijven (HR 10 juli 2009, LJN: BI5087).
4.6 De conclusie is derhalve dat de incidentele vordering tot zekerheidstelling zal worden afgewezen. De verdere argumenten van partijen behoeven geen bespreking meer.
5. De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak.
6. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het incident:
verwerpt het bezwaar van Novo c.s. tegen de eiswijziging van [appellant];
wijst de incidentele vordering tot zekerheidstelling van Novo c.s. af;
bepaalt dat over de kosten van het incident zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak.
in de hoofdzaak:
verwijst de (hoofd)zaak naar de rol van dinsdag 15 november 2011 voor memorie van antwoord in het incidenteel appel aan de zijde van [appellant].
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, R.A. Zuidema en M.C.D. Boon-Niks, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 18 oktober 2011 in bijzijn van de griffier.