Uitspraak
Gerechtshof Leeuwarden
Sector strafrecht
Parketnummer: 24-002037-09
Uitspraak d.d.: 19 september 2011
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de uitspraak van de politierechter in de rechtbank Assen van 5 augustus 2009 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
[veroordeelde],
geboren te [geboorteplaats] op [1983],
wonende te [woonplaats], [adres].
Het hoger beroep
De veroordeelde heeft tegen het hiervoor genoemde uitspraak hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 5 september 2011 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de omvang van het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat, zal bepalen op € 12.020,06, en aan de veroordeelde de verplichting tot betaling aan de Staat zal opleggen van dat bedrag.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens veroordeelde door zijn raadsman, mr. R. Bosma, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich niet met het vonnis waarvan beroep zodat dit behoort te worden vernietigd en opnieuw moet worden rechtgedaan.
Vordering
De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op EUR 13.862,00 (dertienduizend achthonderdtweeënzestig euro) en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op EUR 12.020,06 (twaalfduizend twintig euro en zes eurocent) en dat aan veroordeelde wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij vonnis van politierechter in de rechtbank Assen van 5 augustus 2009 (parketnummer 19-830156-09) terzake van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder C van de Opiumwet gegeven verbod en ter zake van het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder B en C van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot een straf.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
Energiekosten
Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat er bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening gehouden dient te worden met de gemaakte elektriciteitskosten. Uit het proces-verbaal van bevindingen (proces-verbaal nr. 2009020623-13) blijkt dat de stroomafname via de meter liep. Verdachte heeft met betrekking tot het stroomverbruik dus kosten gemaakt.
Uit het door het Bureau Ontnemingen Openbaar Ministerie opgestelde rapport standaardberekening van wederrechtelijk verkregen voordeel bij hennepkwekerijen van april 2005 (hierna: BOOM) blijkt dat de kosten voor de elektriciteit niet vallen onder de variabele kosten. Uit dit rapport blijkt dat de elektriciteitskosten - indien de berekening van het energiebedrijf niet voorhanden is - worden geschat aan de hand van de door de veroordeelde gebruikte lampen (aantal en wattage per lamp). Uit dit rapport blijkt dat er drie categorieën lampen worden gebruikt, te weten lampen met een wattage van 400, 600 of 1000 watt. Nu uit het stukken die zich in het dossier bevinden niet blijkt welke lampen (wattage) veroordeelde heeft gebruikt is het hof uitgaan de gemiddelde wattage van 600 watt per lamp.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van EUR 10.900,56 (tienduizend negenhonderd euro en zesenvijftig eurocent).
Het hof komt als volgt tot deze schatting:
141 aangetroffen planten x 28,2 gram opbrengst per plant = 3976,20 gram totaal
3976,20 gram x € 3,28 1 = totaal aan brutowinst € 13.041,94
Kosten:
Afschrijvingskosten € 150,-
Variabele kosten
€ 3,33 (voeding) + € 2,85 (inkoop per stekje) = € 6,18 x 141 = € 871,38
Energiekosten 8 lampen x € 140,001 = € 1.120,00
Totaal aan kosten € 2.141,38
Netto winst:
€ 13.041,94 - € 2.141,38 = € 10.900,56
De verplichting tot betaling aan de Staat
Op grond daarvan zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van EUR 10.900,56 (tienduizend negenhonderd euro en zesenvijftig eurocent).
De raadsman heeft ter zitting van het hof d.d. 5 september 2011 aangevoerd dat het hof de aan veroordeelde op te leggen betalingsverplichting dient te matigen, gelet op de geringe draagkracht van de veroordeelde.
Sinds de wijziging van artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht bij Wet van
8 mei 2003, in werking getreden op 1 september 2003, en gelet op de Memorie van Toelichting bij die wet, dient de draagkracht van de veroordeelde in beginsel pas in de executiefase aan de orde te worden gesteld, en wel op de voet van het bepaalde in artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering. Uitsluitend in die gevallen waarin vooraf al vaststaat dat veroordeelde ook in de toekomst in het geheel niet zal kunnen betalen, kan de rechter gebruik maken van zijn matigingsbevoegdheid. Gelet hierop verwerpt het hof het gevoerde draagkrachtverweer, nu niet aannemelijk is geworden dat ten aanzien van de veroordeelde sprake is van een dergelijke situatie.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van EUR 10.900,56 (tienduizend negenhonderd euro en zesenvijftig eurocent).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van EUR 10.900,56 (tienduizend negenhonderd euro en zesenvijftig cent).
Aldus gewezen door
mr. J. Dolfing, voorzitter,
mr. J. Hielkema en mr. J.P. van Stempvoort, raadsheren,
in tegenwoordigheid van H. Pool, griffier,
en op 19 september 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. Van Stempvoort, voornoemd, is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
1 Herziene prijs / kosten volgens Update 1 november 2010 van het BOOM-rapport.