Uitspraak
Arrest d.d. 2 augustus 2011
Zaaknummer 200.073.720/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [appellant sub 1],
2. [appellante sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten in het principaal appel en geïntimeerden in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna te noemen: [appellant sub 1], respectievelijk [appellante sub 2] en gezamenlijk [appellanten],
advocaat: mr. A.J. ter Wee, kantoorhoudende te Zwolle,
die tevens heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.J.L.M. Johannink, kantoorhoudende te Coevorden,
die tevens heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 21 april 2009, 7 juli 2009 en 10 augustus 2010 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 7 september 2010 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 21 september 2010.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"Appellanten concluderen tot vernietiging van de vonnissen, gewezen door de Rechtbank Assen, sector Kanton, locatie Assen onder nummer 242476 / CV EXPL 08-7357 d.d. 27 april en 07 juli 2009 en 10 augustus 2010 en vorderen dat het Gerechtshof te Leeuwarden, opnieuw rechtdoende en zonodig onder verbetering van de gronden, de vorderingen van geïntimeerde alsnog en ten volle afwijst, onder veroordeling van geïntimeerde in de (proces)kosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen welke zonder betekening € 139,00 en met betekening van het door het Gerechtshof te wijzen arrest € 199,00 bedragen."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:
In het principaal appel:
[appellant sub 1] en [appellante sub 2] niet ontvankelijk te verklaren in hun appel, althans en in ieder geval de vonnissen van de kantonrechter Assen d.d. 21 april 2009, 7 juli 2009 en 10 augustus 2010 (met inachtneming van het navolgende in het incidenteel appel) te bekrachtigen, al dan niet met verbetering van de gronden, met veroordeling van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in de kosten van het appel, en
In het incidenteel appel:
Het vonnis van de kantonrechter Assen d.d. 10 augustus 2010 te vernietigen, doch alleen voorzover het betreft de afwijzing van een vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en, alsnog recht doende, die vordering toe te wijzen, met veroordeling van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in de kosten van het appel."
Door [appellanten] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"A. incidenteel appellant niet ontvankelijk te verklaren in zijn incidenteel appel, althans de vorderingen van incidenteel appellant in zijn geheel af te wijzen;
B. Incidenteel appellant te veroordelen in de kosten van dit incidenteel.
Een en ander uitvoerbaar bij voorraad."
[appellanten] hebben naderhand twee producties (12 en 13) in het geding gebracht.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellanten] hebben in het principaal appel acht grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
Overgelegde producties
1. [appellanten] hebben als productie 12 een dagvaarding in kort geding van 4 april 2010 met producties in het geding gebracht, waarbij [appellante sub 2] [geïntimeerde] heeft gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen.
2. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij in het kader van het onderhavige geschil alleen de dagvaarding als productie 12 toegestuurd heeft gekregen.
Het hof zal dan ook, nu [geïntimeerde] van de producties geen kennis heeft kunnen nemen, alleen deze dagvaarding, voor zover nodig, bij de beoordeling betrekken.
3. [appellanten] hebben de dag voor het pleidooi als productie 13 een literatuurstudie van J. van Maele met de titel "Boviene herpesvirus type 1 excretie in het sperma bij latent geïnfecteerde stieren" in het geding gebracht. [geïntimeerde] heeft hier bezwaar tegen gemaakt. Nadat [appellanten] hadden toegelicht dat het om één specifieke passage op pagina 10 in deze studie gaat, heeft het hof geoordeeld dat [geïntimeerde] in staat moet worden geacht daarop tijdens het pleidooi afdoende te kunnen reageren. Voor het overige zal de literatuurstudie buiten beschouwing worden gelaten.
De feiten in het principaal appel en in het incidenteel appel
4. De rechtbank heeft in het vonnis van 21 april 2009 enkele feiten vastgesteld.
Behalve waar het gaat om de eigendom van de hierna nader aan te duiden stier, waarop grief 1 van [appellante sub 2] betrekking heeft, hebben partijen geen grieven ontwikkeld tegen de vastgestelde feiten. Het hof zal in hoger beroep uitgaan van die feiten met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot die grief zal worden overwogen. Verder zal het hof aanvullend zelf nog een aantal feiten vaststellen als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel niet voldoende betwist. Aldus baseert het hof zich op de volgende vaststaande feiten.
5. [geïntimeerde] houdt bij wijze van hobby koeien. [appellant sub 1] houdt runderen van het ras Belgisch Witblauwe.
6. In maart 2008 heeft [geïntimeerde] met [appellant sub 1] een koopovereenkomst gesloten, inhoudende de koop van een dekstier voor een bedrag van € 3.500,-. [geïntimeerde] heeft dat bedrag op 14 april 2004 overgemaakt aan [appellant sub 1]. Kort daarna heeft [appellant sub 1] de stier afgeleverd bij [geïntimeerde]. De stier is in het stamboek geregistreerd als [S] onder het nummer [nummer]. De registratiekaart van het stamboek staat op naam van [appellante sub 2].
7. Bij brief van 1 juli 2008 heeft [geïntimeerde] onder meer het volgende aan [appellant sub 1] medegedeeld:
"In maart 2008 heb ik van u een stamboek dekstier gekocht met daarbij de garantie dat deze stier kon dekken. Helaas blijkt dat niet het geval te zijn. Deze stier is niet in staat om een koe te dekken. (…) Deze stier heeft een verborgen gebrek en dat verplicht u om de stier terug te nemen en mij het aankoopbedrag van € 3.500,- terug te betalen (….)."
8. Bij brief van 18 juli 2008 heeft [geïntimeerde] de overeenkomst voor zover nodig nogmaals uitdrukkelijk ontbonden.
9. In een brief aan [geïntimeerde] van 14 augustus 2008 met als onderwerp "Stier [S] ([nummer])" heeft [de dierenarts], dierenarts te Coevorden, verklaard:
"Tijdens het bezoek aan uw bedrijf op 11 augustus 08 om te kijken naar het dekgedrag van bovengenoemde stier, zijn wij samen tot de conclusie gekomen dat de stier weliswaar springt en uitschacht, maar niet penetreert en dekt."
10. In een begeleidende brief bij het Sperma-onderzoeksrapport van HB-KI van 5 april 2008 van de stier [S] is als conclusie opgenomen:
"De stier heeft 2 maal een dekactie op een koe gemaakt. Met een kunstschede werd het sperma gewonnen. Tijdens de dekkingen vertoonde de stier [S] geen bijzonder gedrag en vertoonde geen fysieke mankementen. De dekkingen werden normaal en goed uitgevoerd. Er waren geen bemerkingen op het bespringen van de koe, het uitschachten en het doordekken van [S]. Het gehele proces is geslaagd met goed resultaat. In bijgaand rapport is de uitslag te lezen: 210 doses sperma van ruim voldoende kwaliteit."
11. Bij brief van 17 januari 2009 hebben [medewerker HB-KI 1] en [medewerker HB-KI 2], beiden werkzaam bij HB-KI onder andere het volgende verklaard:
"Wij werken uitsluitend in een natuurlijke omgeving, dat wil zeggen op een (tochtige) koe of event. op een nadere stier, (…) Bij dhr. [appellant sub 1] was een tochtige koe aanwezig waarop de stier sprong en dekte. Er kan enkel sperma gecollecteerd worden als de stier zelf alle nodige acties uitvoert. Dat wil zeggen dat de stier een dier moet kunnen beklimmen, goed moet uitschachten en de dekreflex moet maken, ofwel de genoemde penetratiebeweging. Op geen enkele andere manier kan of mag sperma worden afgenomen van een stier. De stier moet dan nog verdragen dat zijn penis wordt gehanteerd en in de kunstschede geleidt."
12. De rechtbank heeft een deskundigenonderzoek gelast en [de deskundige], als specialist mannelijk dier verbonden aan het Departement Landbouwhuisdieren van de faculteit Diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht, de volgende vragen voorgelegd:
"a. Is de door [geïntimeerde] van [appellant sub 1] gekochte stier in staat op natuurlijke wijze vrouwelijk rundvee te dekken en drachtig te maken door zelfstandig te penetreren en te dekken in een natuurlijke omgeving?
b. Was de onder a bedoelde stier in maart/april 2008 in staat tot de onder a bedoelde natuurlijke wijze van dekking?
c. Welke feiten en/of omstandigheden, die uit het onderzoek blijken, acht u verder van belang voor een goed begrip van de zaak?"
13. In het conceptrapport van de deskundige van 1 maart 2010 is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
"Op 16 februari 2010 is de stier ([nummer]) aanwezig op het bedrijf van de heer [geïntimeerde] te (…) door mij onderzocht, aanwezig waren de heer [geïntimeerde], zijn zoon [de zoon] en een collega de heer [collega X]. (…)
Bij onderzoek was de stier in goede conditie en verzorgingstoestand. (…)
De penis kan goed uitgeschacht worden uit het preputium en er zijn geen zichtbare afwijkingen aan de penis te zien. (…)
Libido (deklust) bij 2 tochtige vrouwelijke runderen (resp. 2 en 3 jaar oud) is goed. De stier wil graag springen en geeft niet de indruk bang te zijn van de koeien. Echter hij springt wel op de koeien, maar komt niet tot de dekactie: penetratie en ejaculatie. Van de 3 sprongen is hij 2 keer voor de penetratie afgestapt en een keer door de achterpoten gezakt en achterover gevallen. Naar mijn mening is het beenwerk van de stier het beperkende probleem om koeien natuurlijk te dekken.
Conclusie: de stier ([nummer]) is naar mijn mening ongeschikt om natuurlijk te dekken.
Het niet kunnen dekken als gevolg van het beenwerk is een bekend probleem bij het Belgisch witblauwe ras en komt in bepaalde lijnen meer voor (BWB stamboek; proefschrift Geert Hoflack, Gent 2006). (…) Bij het kunstmatig spermavangen is het mogelijk dat de stier al dekt als hij minder rechtstandig staat en niet noodzakelijk zijn bekken hoeft te kantelen bij de dekactie.
Antwoorden op vragen van de kantonrechter:
a. De door [geïntimeerde] van [appellant sub 1] gekochte stier is niet in staat op natuurlijke wijze rundvee te dekken en drachtig te maken door zelfstandig te penetreren en te dekken in de natuurlijke omgeving.
b. Het is moeilijk om in 2010 te zeggen of de onder a bedoelde stier in maart/april in staat was tot de onder a bedoelde natuurlijke wijze van dekking, maar het is niet waarschijnlijk dat hij daartoe goed in staat was.
c. (…)"
14. In het eindrapport van 10 mei 2010, waarin de reacties van partijen op het conceptrapport zijn verwerkt heeft de deskundige onder meer het volgende opgenomen:
"Tevens is door mij gepoogd contact te verkrijgen met de heer [appellant sub 1] en mevrouw [appellante sub 2]. Diverse door mij ingestelde pogingen telefonisch contact te leggen met beide laatstgenoemde personen zijn vruchteloos gebleven. Het is mij niet mogelijk gebleken in contact te geraken met beide personen om een datum en tijdstip vast te stellen voor het in te stellen onderzoek. (…)
1. (…) Op basis van mijn deskundigheid en expertise acht ik mijzelf neutraal en ter zake kundig om de onderzoekssituatie voldoende te kunnen beoordelen. Het door mij ter plaatse ingestelde onderzoek heeft in alle rust kunnen plaatsvinden, en dit onderzoek is dan ook op geen enkele wijze beïnvloed door de aanwezigheid van de daarbij aanwezige personen, te meer daar deze allen zeer vertrouwd waren voor en met de stier.
2. Uit ervaring is mij bekend, dat een pinkenstier van een vleesras op een leeftijd van 18 maanden geschikt is om pinken te dekken. De onderhavige stier was, zo is mij uit de stukken gebleken, 25 maanden oud op het moment dat hij in de kudde werd gebracht, en kan op die leeftijd zeker in staat worden geacht zowel pinken als oudere koeien met succes te dekken. Uit het door mij ingestelde onderzoek is mij in het geheel niet gebleken, dat de stier vernield zou zijn door het samengebracht zijn met oudere koeien, zo dit al het geval is geweest. De stier vertoonde geen sporen van angst en allerminst enige vorm van aarzeling, en beschikte over voldoende libido (deklust) om de twee tochtige koeien (beide waren 2 à 3 jaar oud te bespringen.
3. De omstandigheden waaronder de stier tijdens het door mij ingestelde onderzoek de koeien moest dekken, waren op de dag van het onderzoek optimaal. Beide koeien vertoonden uitstekende staande tocht (optimaal in oestrus), de ondergrond was niet glad en bood de stier voldoende houvast om zich af te zetten. Tijdens het onderzoek is mij gebleken, dat reeds bij de eerste dekpoging de stier niet in staat was door de rechte stand van zijn achterpoten om zijn bekken voldoende te kantelen en wel zodanig dat penetratie in de vagina mogelijk is geweest en vervolgens te ejaculeren. Het door mij waargenomene tijdens de tweede en derde dekpoging bevestigde de door mij gestelde diagnose tijdens de eerste dekpoging. Omdat de stier bij de derde poging door de achterpoten zakte en achterover viel, heb ik tijdens het onderzoek besloten van verdere dekpogingen af te zien om geen onnodig risico tot beschadiging van de stier te lopen. (…) Voorts blijkt uit de registratiekaart van de stier bij CR Delta, dat de stier op 6 juli 2007 vanuit België geïmporteerd is in Nederland. Het is mij niet gebleken, dat de stier tussen de importdatum en de datum van levering aan [geïntimeerde] op een natuurlijke wijze vrouwelijke dieren heeft gedekt. In de verklaring van HB-KI d.d.17 januari 2009 is gesteld dat op 5 april 2008 'de stier een koe 2x goed beklom, prima uitschachtte en een krachtige dekreflex maakte'. Uit deze verklaring blijkt - onder andere uit de alinea waarin wordt gesteld, dat zijn 'penis wordt gehanteerd en in de kunstschede geleidt'- dat er derhalve geen natuurlijke dekking heeft plaatsgehad. Dit is mijns inziens verklaarbaar, omdat de stier bij het toepassen van een kunstschede zijn bekken niet zodanig behoeft te kantelen als bij een natuurlijke dekking noodzakelijk is. (…)
4. Het door mij ingestelde onderzoek is ingesteld op 16 februari 2010. Tijdens dit onderzoek is door mij vastgesteld, dat de stier weliswaar springt en uitschacht, maar niet penetreert en ejaculeert. Tot eenzelfde conclusie is gekomen dierenarts [de dierenarts] te Coevorden, die deze conclusie heeft vastgelegd in een brief d.d. 14 augustus 2008 aan [geïntimeerde]. (…) Ter aanvulling op deze conclusie stel ik vast dat de bouw van het locomotie-apparaat (beenwerk en bekkenstand) in 2010 ten opzichte van de toestand van de stier in 2008 niet is gewijzigd. Het is daarom niet aannemelijk, dat de stier in 2008 wél tot natuurlijke dekprestaties in staat zou zijn geweest, die hij in 2010 niet of niet meer zou kunnen volbrengen.
5. (…)
6. (…)
C3. [appellant sub 1] stelt onder verwijzing naar de verklaring van HB-KI d.d. 17 januari 2009, dat de stier in Nederland natuurlijk gedekt heeft. Deze stelling is mijn inziens onjuist. Onder verwijzing naar punt 3. hierboven, wordt in de verklaring niet gesteld, dat er een natuurlijke dekking heeft plaatsgehad, maar 'de stier moet dan nog verdragen dat zijn penis wordt gehanteerd en in de kunstschede geleidt". Deze zinsnede verwijst naar een niet natuurlijke dekking in de kunstschede, en niet naar een natuurlijke dekking van een vrouwelijk rund. (…).
15. Met grief 1 in het principaal appel komt [appellante sub 2] op tegen het door de kantonrechter in het tussenvonnis van 21 april 2009 als vaststaand aangenomen feit dat zij samen met [appellant sub 1] eigenaar was van de stier. Zij stelt dat alleen [appellant sub 1] eigenaar was van de stier en dat zij niet in gemeenschap van goederen met [appellant sub 1] is gehuwd. Dat haar naam op de registratiekaart staat vermeld is puur omwille van administratieve redenen.
16. Naar het oordeel van het hof kan de registratiekaart op zichzelf genomen niet worden aangemerkt als een bewijs van eigendom. Dat neemt echter niet weg dat de tenaamstelling op die kaart wel een begin van bewijs vormt. Zoals ook uit de als productie 3 bij de memorie van grieven overgelegde toelichting op de registratiekaart voor de fokkerij blijkt, wordt op deze registratiekaart de naam van de betrokken veehouder vermeld. De door [appellante sub 2] opgegeven reden voor de vermelding van haar naam op de registratiekaart, te weten administratieve redenen dan wel het feit dat zij de administratie deed, acht het hof niet geloofwaardig. [appellante sub 2] heeft verder ook geen nadere stukken in het geding gebracht, waaruit de juistheid van haar standpunt kan blijken, zodat het hof er vanuit zal gaan dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] gezamenlijk eigenaar waren van de stier. Ook in hetgeen [appellante sub 2] ter gelegenheid van het pleidooi naar voren heeft doen brengen vindt het hof onvoldoende aanknopingspunten voor een ander oordeel.
17. Grief 1 slaagt daarom niet.
Beoordeling van de overige grieven in het principaal appel
18. Met de grieven 2 tot en met 8 hebben [appellanten] beoogd het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor te leggen. Het hof zal deze grieven dan ook gezamenlijk bespreken.
19. Partijen zijn het er over eens, zo is ter gelegenheid van het pleidooi vastgesteld, dat de koopovereenkomst betrekking heeft op een stier die in staat is op natuurlijke wijze koeien te dekken en te bevruchten. Kern van het geschil tussen partijen vormt de beantwoording van de vraag of de stier [S] aan de inhoud van die koopovereenkomst beantwoordt.
20. Naar de mening van [geïntimeerde] is dat niet het geval. Geen enkele koe uit zijn kudde is volgens hem drachtig geworden van de stier [S]. Onder verwijzing naar de bevindingen van dierenarts [de dierenarts] heeft hij gesteld dat dit het gevolg is van een gebrek dat de stier heeft.
21. [appellanten] hebben aangevoerd, onder verwijzing naar de verklaringen van HB-KI, dat de stier [S] in staat is op natuurlijke wijze koeien te dekken en te bevruchten. Dat de koeien in de kudde van [geïntimeerde] niet drachtig zijn geworden vindt volgens [appellanten] zijn oorzaak in andere gronden. Met name hebben zij twijfels geuit over de wijze waarop [geïntimeerde] de stier in de kudde heeft gebracht.
22. De rechtbank heeft bij de beoordeling van het geschil het rapport van de deskundige [de deskundige] tot uitgangspunt genomen.
23. [appellanten] hebben op verschillende gronden betoogd dat aan het rapport van deze deskundige voorbij moet worden gegaan. Zo hebben zij aangevoerd dat [de deskundige] in het Diergeneeskundig Jaarboek 2009 als deskundige op het gebied van paardenreproductie staat vermeld.
24. Wat daar ook van zij, naar het oordeel van het hof neemt dat niet weg dat [de deskundige] als specialist mannelijk dier is verbonden aan het Departement Landbouwhuisdieren van de faculteit Diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht. Uit dien hoofde moet zij in staat worden geacht een deskundig oordeel te geven met betrekking tot de haar voorgelegde vragen.
25. Daarnaast hebben [appellanten] aangevoerd dat de deskundige haar onderzoek heeft uitgevoerd zonder dat [appellanten] daarbij aanwezig waren.
26. Het hof stelt met [appellanten] vast dat de deskundige het bepaalde onder punt 11.4 van de Leidraad deskundigen in civiele zaken niet in acht heeft genomen. Dat betekent echter niet dat haar rapport niet kan worden gebruikt in deze procedure. Doorslaggevend is dat de deskundige [appellanten] in de gelegenheid heeft gesteld te reageren op het conceptrapport alvorens verslag uit te brengen aan de rechtbank. Zij hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt en de deskundige is uitvoerig ingegaan op hun commentaar. Aldus hebben [appellanten] partijen hun standpunt effectief naar voren kunnen brengen voordat het rapport aan de rechtbank werd verzonden (vgl. Europees Hof voor de Rechten van de Mens 18 maart 1997, LJN AD:4449, Mantovanelli/Frankrijk).
27. Voorts hebben [appellanten] naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd gesteld dat het onderzoek in hun aanwezigheid anders zou zijn verlopen en tot andere uitkomsten zou hebben geleid.
28. Gelet op het vorenoverwogene ziet het hof evenmin als de rechtbank belemmeringen om van het rapport van de deskundige gebruik te maken.
29. Uit het rapport van de deskundige blijkt naar het oordeel van het hof dat de stier [S] als gevolg van een gebrek aan het beenderstelsel niet in staat is op natuurlijke wijze koeien te dekken. Uit het rapport blijkt dat de stier in goede conditie verkeerde en anders dan door [appellanten] is gesuggereerd, geen aarzelingen kende en geen angst had voor de te dekken koeien.
De deskundige heeft een afdoende verklaring gegeven voor het feit dat bij dekking op een koe ten behoeve van spermawinning wel sperma kan worden gewonnen van de stier [S], terwijl hij niet tot een natuurlijke dekking in staat is.
Tevens heeft de deskundige genoegzaam beredeneerd dat de door haar in 2010 vastgestelde beperking zich ook moet hebben voorgedaan in april 2008. Het hof neemt hierbij nog in aanmerking dat deze conclusie wordt ondersteund door de bevindingen van de veearts, [de dierenarts], zoals weergegeven in rechtsoverweging 9.
Daarnaast blijkt uit het rapport van de deskundige dat tijdens het onderzoek op geen enkele wijze een rol heeft gespeeld dat de stier [S] op enig moment besmet is geraakt met het IBR-virus. De op bladzijde 10 van de literatuurstudie van J. van Maele beschreven verschijnselen zijn niet bij de stier vastgesteld.
30. Het hof neemt daarom de conclusies van de deskundige over, die er in essentie op neerkomen dat de stier [S] niet in staat is op natuurlijke wijze rundvee te dekken en drachtig te maken en dat aannemelijk is dat dit ook in april 2008 het geval was.
31. De conclusie moet daarom naar het oordeel van het hof zijn dat de stier [S] niet aan de overeenkomst beantwoordt.
32. [appellanten] hebben aangeboden [deskundige 2], een Belgische deskundige met betrekking tot runderen van Belgisch Witblauwe ras, alsnog als deskundige te doen horen. Het hof zal echter voorbij gaan aan dit bewijsaanbod, omdat in het licht van het uitvoerige rapport van de deskundige [de deskundige] [appellanten] te weinig specifiek hebben aangegeven op welk punt of welke punten hun bewijsaanbod zich richt.
33. [appellanten] hebben verder aangevoerd dat [geïntimeerde] hen niet in gebreke heeft gesteld.
34. [geïntimeerde] heeft er op gewezen, dat hij, na verschillende keren telefonisch contact met [appellant sub 1] te hebben gehad, [appellanten] bij brief van 1 juli 2008 in gebreke heeft gesteld.
35. Het hof is van oordeel dat de brief van 1 juli 2008 niet als een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 BW Pro is te beschouwen, nu daarin geen termijn voor nakoming is opgenomen. [geïntimeerde] behoefde [appellanten] echter ook niet een dergelijke termijn te gunnen, omdat, gelet op de aard van het vastgestelde gebrek, nakoming blijvend onmogelijk was. Daardoor waren [appellanten] al op grond van artikel 6:81 BW Pro in verzuim.
36. [geïntimeerde] heeft bij brief van 18 juli 2008, voor zover dat al niet bij brief van 1 juli 2008 was gebeurd, de overeenkomst met [appellanten] buitengerechtelijk ontbonden.
37. Evenals de rechtbank is het hof op grond van hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat [geïntimeerde] de overeenkomst met [appellanten] op goede gronden heeft ontbonden.
38. De grieven 2 tot en met 8 falen.
De grief in het incidenteel appel
39. [geïntimeerde] heeft gesteld dat de rechtbank zijn vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten onrechte heeft afgewezen op grond van de overweging dat niet, althans onvoldoende is onderbouwd dat er meer en/of andere werkzaamheden zijn verricht dan die gebruikelijk zijn bij het voorbereiden van een procedure.
40. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de gemachtigde van [geïntimeerde] niet meer en/of andere werkzaamheden heeft verricht dan de gebruikelijke in het kader van het voorbereiden van een procedure, zoals het voeren van besprekingen met de cliënt en het schrijven van een aanmaningsbrief. Dat bedoelde gemachtigde meer dan één aanmaningsbrief heeft gestuurd en drie uren heeft besteed aan pogingen om de koopsom terug gestort te krijgen, is een uitvloeisel van door hem gemaakte keuzes, waarvan de gevolgen niet voor rekening van [appellanten] behoeven te komen.
41. De grief faalt.
Slotsom
42. De grieven in het principaal appel en in het incidenteel appel falen. Het hof zal het beroepen vonnis van 10 augustus 2010 bekrachtigen.
In het principaal appel zullen [appellanten] worden veroordeeld in de kosten van de procedure, die tot op heden zijn begroot op € 263,- aan verschotten en € 1.896,- (3 punten, tarief I, € 632,- per punt, factor 1) aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
In het incidenteel appel zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van de procedure, die tot op heden worden begroot op € 948,- (1,5 punten, tarief I, € 632,- per punt, factor 1) aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het principaal appel en in het incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 263,- aan verschotten en € 1.896,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep in het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten] op € 948,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
verklaart deze veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. B.J.H. Hofstee, voorzitter, D.J. Keur en A.W. Jongbloed en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 augustus 2011 in bijzijn van de griffier.