Uitspraak
Arrest d.d. 6 september 2011
Zaaknummer 107.002.607/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Axiair B.V.,
gevestigd te Haren,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: Axiair,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. J. Stam, advocaat te Amsterdam,
tegen
1. Mebatherm Beheer B.V.,
gevestigd te Roden,
2. Mebatherm Installatietechniek B.V.,
gevestigd te Roden,
3. [geïntimeerde sub 3],
wonende te [woonplaats],
4. [geïntimeerde sub 4],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: Mebatherm c.s.,
advocaat: mr. R.W. Lagerwaard, kantoorhoudende te Roden,
die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 25 oktober 2006, 29 augustus 2007 en 12 maart 2008 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 20 april 2008 is door Axiair hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Mebatherm c.s. tegen de zitting van 7 mei 2008.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"te vernietigen de vonnissen d.d. 12 maart 2008 onder rolnummer/zaaknummer 53808 HA ZA 06-591 gewezen door de rechtbank Assen tussen thans appellante als eiseres en thans geïntimeerden als gedaagden in conventie en thans appellante als gedaagde en thans geïntimeerden als eisers in reconventie en van alle tussenvonnissen en beslissingen in deze zaak in conventie en reconventie gewezen en/of gegeven in het bijzonder de tussenvonnissen van 29 augustus 2007 en, op nieuw rechtdoende, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen in eerste aanleg van thans appellante in conventie toe te wijzen en thans geïntimeerden in hun vorderingen in reconventie niet ontvankelijk te verklaren althans hen deze als ongegrond en/of onbewezen te ontzeggen met veroordeling van thans geïntimeerden in de kosten van het geding beide instanties en in conventie en reconventie."
Axiair heeft een memorie van grieven genomen.
Bij memorie van antwoord, tevens houdende akte wijziging (aanvulling) van eis, is door Mebatherm c.s. verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
- de vonnissen van de Rechtbank te Assen d.d. d.d. 29 augustus 2007 en 12 maart 2008 te
bekrachtigen, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de rechtsgronden en feiten
appellante in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren dan wel deze haar te ontzeggen;
- en appellante te veroordelen om aan gerekwestreerde sub 2 te voldoen het bedrag ad
€ 12.099,--, dan wel enig ander bedrag zoals U.E.A. in goede justitie vermeend te behoren,
vermeerderd met de wettelijke rente daarover, berekend vanaf 31 oktober 2008 tot aan de dag
der algehele voldoening;
- zulks met veroordeling van appellante in de kosten van deze appèlprocedure, in aanvulling op
de kostenveroordeling in eerste aanleg."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Tenslotte hebben Mebatherm c.s. de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
Axiair heeft één grief opgeworpen.
Mebatherm c.s. hebben bij memorie van antwoord haar eis in de (voormalige) reconventie gewijzigd.
Ontvankelijkheid
1. In de appeldagvaarding wordt het hoger beroep gericht tegen zowel de tussenvonnissen van 25 oktober 2006 en van 29 augustus 2007 als tegen het eindvonnis van 12 maart 2008. Nu tegen de twee tussenvonnissen geen grieven zijn gericht is Axiair in zoverre in haar hoger beroep niet-ontvankelijk.
Partijen in hoger beroep
2. In eerste aanleg zijn gedagvaard de besloten vennootschappen Mebatherm Beheer B.V., Mebatherm Installatietechniek B.V. en de heren [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4].
2.1. In hoger beroep is in plaats van Mebatherm Beheer B.V. 'Mebatherm B.V.' gedagvaard.
2.2. Mebatherm c.s. hebben betoogd dat daaruit volgt dat het bestreden vonnis jegens Mebatherm Beheer B.V. in kracht van gewijsde is gegaan en dat Mebatherm B.V., hetgeen een bestaande vennootschap is, niet in hoger beroep kan worden betrokken nu zij geen partij in eerste aanleg was.
2.3. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Uit het door Mebatherm c.s. overgelegde uittreksel uit het handelsregister volgt dat Mebatherm B.V. en Mebatherm Beheer B.V. op hetzelfde adres gevestigd zijn en dat Mebatherm Beheer B.V. de enig aandeelhouder en bestuurder is van Mebatherm B.V. Inhoudelijk wordt in hoger beroep voortgeborduurd op het debat zoals dat in eerste aanleg is gevoerd. Daarin speelde Mebatherm B.V. geen rol maar Mebatherm Beheer B.V. wel. Mebatherm c.s. stellen niet dat zij in hun mogelijkheid verweer te voeren zijn gehinderd door de onjuiste partijaanduiding. Duidelijk is derhalve dat met de aanduiding Mebatherm B.V. Mebatherm Beheer B.V. bedoeld is.
2.4. Uit het vorenstaande volgt dat de appeldagvaarding Mebatherm Beheer tijdig heeft bereikt en dat het voor haar aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat het stuk voor haar bestemd was ondanks de daarop vermelde onjuiste naam (HR 4 mei 2007, LJN: AZ3091, RvdW 2007, 488.).
2.5. Het hof gaat om die reden voorbij aan de onjuiste aanduiding en zal Mebatherm Beheer B.V. beschouwen als in hoger beroep betrokken partij.
Beoordeling
3. De feiten
3.1. De rechtbank heeft in haar vonnis van 29 augustus 2007 onder 2 (2.1. t/m 2.11.) een aantal feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is daartegen niet van bezwaren gebleken, zodat het hof evenals de rechtbank deze feiten aan zijn beoordeling van de zaak ten grondslag zal leggen. Samen met hetgeen in hoger beroep is gesteld en onvoldoende is weersproken gaat het daarmee, voor zover thans nog relevant, om het volgende.
3.2. Bij vonnis van 14 september 2004 heeft de rechtbank Groningen de faillissementen uitgesproken van [X Holding] en [X. B.V.] (hierna gezamenlijk [X]). [de curator] is tot curator benoemd.
3.3. Ten tijde van deze faillietverklaring was [Y] (hierna: [Y]) bestuurder van [X] en was [Z] (hierna: [Z]) samen met twee anderen aandeelhouder van [X]. [Y] is voorts aandeelhouder en bestuurder van Axiair en [Z] is bestuurder en enig aandeelhouder van Aero Design B.V (hierna Aero Design).
3.4. [X] had met de Duitse firma [firma B] (hierna [firma B]) een exclusieve distributieovereenkomst voor [firma B]-producten (keukenapparatuur, in het bijzonder wasemkappen). [firma B] heeft deze overeenkomst op 23 september 2004 aan [X] en de curator opgezegd.
3.5. De curator en Axiair hebben op 28 september 2004 een koopovereenkomst gesloten, waarbij Axiair activa behorend tot de faillissementsboedel van [X] heeft gekocht, waaronder de gehele kantoor- en bedrijfsinventaris, de voorraden, de administratie, de vorderingen en een onroerende zaak. Voorts bepaalt de koopovereenkomst in artikel 1 lid 1 onder d. dat Axiair van de curator heeft gekocht:
‘d. de goodwill de handelsnaam, het logo, het klantenbestand, de orderportefeuille, de telefoonnummers, de rechten op de website, de rekeningnummers bij ABN Amro en de Postbank en de know-how, voor zover deze voor koper onmisbaar zijn om naar behoren de bij deze overgedragen activa te kunnen exploiteren.’
3.6. Op 27 september 2004 hebben de “Firma Mebatherm” en [firma B] een “Einzelliefervertrag”, gesloten waarin deze "Mebatherm" de door [X] bij [firma B] gekochte wasemkappen die nog niet waren betaald en afgenomen heeft gekocht. [firma B] heeft de betreffende koopovereenkomsten met [X] bij brief van 13 oktober 2004 buitengerechtelijk ontbonden. In het Einzelliefervertrag is onder meer het volgende bepaald:
‘Der Firma Mebatherm (Kunde) is bekannt, das die Produkte, die in dieser Woche von der Firma [firma B] (Hersteller) an die Firma Mebatherm geliefert werden , mit dem Schriftzug “[X]” versehen sind. Der Kunde nimmt diesen Mangel kulanterweise in Kauf. Der Kaufpreis berücksichtigt bereits diesen Mangel.’
3.7. Deze producten zijn door [firma B] per abuis voor een deel afgeleverd bij Axiair. Mebatherm en Aero Design hebben daarop vervolgens onder Axiair beslag doen leggen. In zijn arrest van 9 augustus 2006 heeft het gerechtshof Leeuwarden voor recht verklaard dat de in beslag genomen wasemkappen in eigendom toebehoren aan [firma B]. Het hof heeft het beslag opgeheven en afgifte van de wasemkappen aan [firma B] bevolen.
3.8. Het gerechtshof Leeuwarden heeft op 26 augustus 2005 Aero Design verboden op gerichte wijze klanten van het voormalige [X], die al voor 28 september 2004 orders bij [X] hadden geplaatst, te benaderen met de mededeling lopende orders te annuleren en om te zetten naar Aero-Design.
4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg.
4.1. Axiair heeft - kort weergegeven - in de procedure in conventie verklaringen voor recht gevorderd inhoudend dat Mebatherm c.s.:
a. jegens Axiair een onrechtmatige daad hebben gepleegd;
b. ongerechtvaardigd zijn verrijkt;
c. worden veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat.
4.2. In eerste aanleg hebben Mebatherm c.s. in reconventie gevorderd dat het door Axiair gelegde beslag zal worden opgeheven.
4.3. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen en die in reconventie toegewezen.
5. De grief in het principaal appel
5.1. Axiair legt aan de vordering ten grondslag dat Mebatherm c.s. onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld dan wel ongerechtvaardigd verrijkt zijn. Daartoe stelt zij (kort gezegd) dat Mebathem c.s. in onderlinge samenwerking met Aero Design bij [firma B] de door [X] bestelde wasemschouwen hebben gekocht en vervolgens hebben verkocht aan klanten die dezelfde wasemschouwen voorafgaand aan het faillissement bij [X] hadden besteld. De orderportefeuille van [X] hebben Mebatherm c.s. niet aan Axiair 'teruggegeven' maar zij hebben in samenwerking met Aero Design, door middel van ontvreemde informatie, ‘boedelvorderingen omgekat' in vorderingen van Aero Design en de betreffende producten verkocht en geleverd aan [X]-klanten.
5.2. De rechtbank heeft geoordeeld dat Mebatherm c.s. door het sluiten van het Einzelliefervertrag en door het afnemen van oorspronkelijk door [X] bestemde [firma B]-schouwen niet onrechtmatig jegens Axiair hebben gehandeld. Een verband tussen de administratie van [firma B] en de administratie van [X] is daarbij, aldus de rechtbank, niet relevant voor het antwoord op de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen door Mebatherm c.s., terwijl
5.3. handelingen door Mebatherm c.s. verricht vóór 28 september 2004 mogelijk onrechtmatig jegens de curator zijn maar niet jegens Axiair (bijvoorbeeld het onrechtmatig onder zich krijgen van informatie). Al deze overwegingen zijn in hoger beroep niet bestreden en binden het hof bij zijn beslissing.
5.4. Met inachtneming van het voorgaande heeft de rechtbank Axiair opgedragen te bewijzen dat :
a. de door Mebatherm c.s. op grond van het Einzelliefervertrag gekochte wasemschouwen door Mebatherm c.s. zijn geleverd aan oud-[X]-klanten op orders uit de orderportefeuille zoals die door Axiair op 28 september 2004 van de curator is gekocht (zie r.o. 5.9. van het vonnis);
b. Mebatherm c.s. de onder het faillissementsbeslag vallende orderportefeuille - al dan niet in bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering met Aero Design en/of [Z] en of anderen - heeft bewerkt en/of heeft ontvreemd en/of ontvreemd heeft gehouden en dat Axiair daardoor deze orderportefeuille niet te gelde heeft kunnen maken (r.o. 5.14. van het vonnis).
5.5. De enige grief van Axiair is gericht tegen de waardering van het vervolgens geleverde bewijs. Aangevoerd wordt dat de rechtbank in het (eind)vonnis van 12 maart 2008 ten onrechte onder 3.1. overweegt dat Axiair niet in het leveren van het opgedragen bewijs is geslaagd. In de toelichting wordt aan de grief geen verdergaande strekking gegeven.
5.6. Het hof constateert dat geen bewijs is aangedragen voor de stelling dat Mebatherm c.s. op enigerlei wijze betrokken zijn geweest bij het bewerken, ontvreemden of ontvreemd houden van de onder het faillissementsbeslag vallende orderportefeuille, en (dus) evenmin voor de stelling dat Axiair deze orderportefeuille daardoor niet te gelde heeft kunnen maken (zie hierboven onder 55.4.b.). Voor de verdere beoordeling van de grief is dus slechts van belang of (vaststaat dat) de door Mebatherm c.s. gekochte wasemschouwen (desalniettemin) door hen zijn geleverd aan oud-[X]-klanten op orders uit de orderportefeuille zoals die door Axiair op 28 september 2004 van de curator is gekocht (R.o. 5.4.a.).
5.7. Tot bewijs hiervan heeft Axiair een stortvloed aan stukken overgelegd (elf ordners met documentatie). Die stukken komen voor een belangrijk deel uit de administraties van [firma B] en [X] en zien op in totaal 270 gevallen. Daaruit heeft Axiair er drie gelicht die volgens haar exemplarisch zijn voor alle gevallen. Uit die stukken volgt, aldus Axiair, dat Mebatherm c.s. inbreuk hebben gemaakt op haar rechten. In hoger beroep heeft Axiair het aantal van commentaar voorziene gevallen uitgebreid tot acht. Deze acht gevallen ziet Axiair als een 'pars pro toto'; door in een (klein) deel van de gevallen aan te tonen dat inbreuk is gemaakt op de rechten van Axiair wordt, aldus nog steeds Axiair, bewezen dat dit in alle gevallen opgaat. Het hof zal deze casus hierna bespreken, onder de aantekening dat een deugdelijke grondslag voor de vordering ontbreekt indien en voor zover klanten van [X] zelf het initiatief hebben genomen om Mebatherm c.s. (of [firma B], of Aero Design) te benaderen met het verzoek wasemkappen te kopen die aanvankelijk bij [X] waren besteld. In de bewijsopdracht ligt besloten dat vast moet komen te staan dat daarvan geen sprake is, en dat deze klanten actief en gericht zijn benaderd, met gebruikmaking van de hiervoor genoemde orderportefeuille.
5.8. Geval 1: Kommissie [A]
Axiair legt onder meer stukken over uit de administratie van [firma B]. Nu de rechtbank, in hoger beroep onbestreden, heeft geoordeeld dat een verband tussen de administratie van [firma B] en de administratie van [X] niet relevant is voor het antwoord op de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen door Mebatherm c.s., zal het hof daaraan voorbij gaan. Vervolgens omschrijft Axiair het specifieke karakter van de door [A] c.q. [A2] destijds bij [X] bestelde kap en concludeert zij dat het voor Mebatherm c.s. verboden was deze afzuigkap te leveren aan [A2]. Zulks ten onrechte, aangezien niet wordt bewezen dat Mebatherm c.s., rechtstreeks of via Aero Design, [A2] actief hebben benaderd. Betoogd is immers dat [A2] 'vergaand' druk op Aero Design heeft uitgeoefend om deze tot levering van de wasemschouw te bewegen. Het initiatief ging dus niet van Aero Design uit.
5.9. Bij de overige zeven geselecteerde gevallen ontbreken de facturen en afleveringsbewijzen door Aero Design en/of Mebatherm c.s. aan
[X]-klanten. In al die gevallen wordt toegelicht welke specifieke [firma B]-kap de betreffende klant destijds heeft besteld bij [X] en worden stukken uit de administratie van [firma B] overgelegd ten bewijze van de stelling dat een dergelijke kap door Mebatherm is gekocht van [firma B]. Bewijs dat de betreffende klant actief is benaderd door Mebatherm c.s. (al dan niet via Aero Design) en dat Mebatherm c.s. (al dan niet via Aero Design) aan die klant hebben verkocht, ontbreekt.
5.10. De conclusie luidt dat geen der door Axiair geselecteerde gevallen kan dienen tot bewijs van de stelling dat de door Mebatherm c.s. gekochte wasemschouwen (desalniettemin) door hen zijn geleverd aan oud-[X]-klanten op orders uit de orderportefeuille zoals die door Axiair op 28 september 2004 van de curator is gekocht. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat Axiair niet is geslaagd in het opgedragen bewijs.
5.11. Het in hoger beroep aangeboden nadere bewijs is niet gespecificeerd of geconcretiseerd en kan zonder aanvulling van de stelplicht waarvoor thans geen mogelijkheden meer bestaan, niet tot toewijzing van de vordering leiden.
5.12. De grief faalt.
5.13. Voorts overweegt het hof het volgende.
5.14. Wetenschap van Mebatherm c.s. omtrent de orderrechten van [X] brengt op zich nog niet mee dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door - zoals zij zelf stelt te hebben gedaan - de hele partij [firma B]kappen op te kopen en met Aero Design af te spreken dat deze bij afzonderlijke bestellingen aan Aero Design zullen worden opgeleverd, in de wetenschap dat niet langer [X] (of Axiair) maar Aero Design 'de exclusieve rechten op deze producten' had verworven. Dat wordt niet anders indien juist is dat bij de uitvoering van die afspraak door Aero Design gebruik is gemaakt van oude ordergegevens. Ter onderbouwing van de vordering is in dat geval ten minste vereist dat Mebatherm c.s. daarvan op de hoogte waren of hadden moeten zijn. Een dergelijke (deugdelijke) onderbouwing ontbreekt.
5.15. Indien er veronderstellenderwijs vanuit zou worden gegaan dat Mebatherm c.s. desbewust inbreuk heeft gemaakt op de rechten van Axiair, dan komt de vraag aan de orde of aannemelijk is dat Axiair daardoor mogelijk schade heeft geleden of zal lijden. Dit is door Axiair niet aannemelijk gemaakt. [firma B] heeft de distributieovereenkomst met [X] immers opgezegd en de lopende contracten ontbonden. [firma B] heeft meegedeeld dat zij niet met Axiair of een andere door [Y] bestuurde vennootschap een nieuwe distributieovereenkomst wenst te sluiten.
Incidentele grief
6. Mebatherm c.s. hebben hun (oorspronkelijk) reconventionele eis gewijzigd. Die eis luidde in eerste aanleg dat Axiair zou worden veroordeeld de op bedrijfspanden van Mebatherm Installatietechniek, [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] op te heffen, alsmede de door Mebatherm Installatietechniek als gevolg van de beslagen geleden schade te vergoeden, welke schade diende te worden opgemaakt bij staat.
6.1. Tegen het stellen van een bankgarantie heeft Axiair, voordat in eerste aanleg vonnis werd gewezen, de beslagen opgeheven.
6.2. Nadat de rechtbank de vorderingen van Axiair had afgewezen hebben Mebatherm c.s. Axiair verzocht de bankgarantie af te geven. Na weigering van dit verzoek heeft de voorzieningenrechter op 17 oktober 2008 een vordering tot afgifte van de bankgarantie toegewezen en Axiair veroordeeld tot betaling van € 12.099,- voor de kosten verbonden aan de bankgarantie. Die kosten bestaan, aldus Mebatherm Installatietechniek, uit notariskosten, vliegkosten van € 1.300,- en de maandelijkse vergoeding aan de bank van € 541,66.
6.3. Bij memorie van antwoord is de oorspronkelijk reconventionele vordering aldus gewijzigd dat alleen nog door Mebatherm Installatietechniek schadevergoeding wordt gevorderd voor een bedrag van € 12.099,- dan wel enig ander bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente.
6.4. Bij pleidooi heeft Axiair tegen de eiswijziging geen verweer gevoerd. Ook het hof ziet in de wijziging van eis geen aanleiding tot ambtshalve bezwaar daartegen en zal derhalve recht doen op de gewijzigde eis.
6.5. In eerste aanleg heeft Axiair betoogd dat Mebatherm Installatietechniek haar schade op geen enkele wijze heeft onderbouwd en dat onzeker is of Mebatherm Installatietechniek zal kunnen voldoen aan toewijzing van de vordering in conventie. Nu Mebatherm Installatietechniek in hoger beroep haar schade onweersproken heeft onderbouwd en de vorderingen van Axiair door het hof zijn afgewezen, gaat het hof aan de verweren van Axiair voorbij. De incidentele grief slaagt en de gewijzigde vordering zal worden toegewezen.
Slotsom
7. De grief in het principaal appel faalt. Het incidenteel appel slaagt echter. Het bestreden vonnis in de procedure in conventie zal daarom worden bekrachtigd. Voor zover het in reconventie is gewezen, zal het deels worden vernietigd. In zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof de gewijzigde vordering van Mebatherm Installatietechniek toewijzen. Axiair zal als de in het ongelijk gestelde partij in het principaal appel worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep (3 punten, tarief II, respectievelijk 1,5 punten). Gelet op het feit dat in het incidenteel appel deels sprake is van een eisvermindering, deels van een nadere invulling van de gevorderde schade, ziet het hof aanleiding tot compensatie van de proceskosten.
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal appel
Verklaart Axiar niet-ontvankelijk in het tegen de vonnissen van 25 oktober 2006, 29 augustus 2007 ingestelde hoger beroep;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van 12 maart 2008 voor zover dat in conventie is gewezen;
veroordeelt Axiair in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Mebatherm c.s. tot aan deze uitspraak op € 422,- aan verschotten en € 3.474,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart deze uitspraak ten aanzien van de daarin uitgesproken kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
In het incidenteel appel
vernietigt het vonnis van 12 maart 2008 waarvan beroep voor zover Axiair daarin in reconventie is veroordeeld tot opheffing van de door haar ten laste van Mebatherm Installatietechniek gelegde beslagen en tot de vergoeding van de als gevolg van beslagen door Mebatherm Installatietechniek geleden schade, op te maken bij staat;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Axiair om aan Mebatherm Installatietechniek te voldoen € 12.099,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, berekend vanaf 31 oktober 2008 tot aan het moment van algehele voldoening;
compenseert de proceskosten aldus, dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;
verklaart deze uitspraak ten aanzien van de daarin uitgesproken veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, G. Van Rijssen en D.H. de Witte, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 6 september 2011 in bijzijn van de griffier.