Uitspraak
Arrest d.d. 16 augustus 2011
Zaaknummer 107.001.716/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. A.M. van Schaick, kantoorhoudende te Tilburg,
die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. E. Meijer, kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
die ook heeft gepleit.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 7 september 2010 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
Ingevolge voormeld tussenarrest hebben op 23 november 2010 en op 19 januari 2011 getuigenverhoren plaats gevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
Met instemming van partijen wordt recht gedaan op het door [appellante] na de pleidooien gefourneerde procesdossier en het door [geïntimeerde] voordien ingezonden pleitdossier.
De beoordeling
Wederom met betrekking tot de grieven
1. [geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat het hof in de tussenarresten van 7 november 2007 en van 7 september 2010 uitspraken heeft gedaan die in haar ogen op gespannen voet staan met de wet en/of met de aan het hof gepresenteerde feiten.
2. De rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist is hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid heeft een – uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen – op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, LJN AG4805, NJ 1985/3, m.nt. WHH). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, LJN BC2800, NJ 2008/553, m.nt. H.J. Snijders).
3. Het hof constateert dat [geïntimeerde] het kennelijk niet eens is met het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] dient te bewijzen dat de pony zich na de levering ernstig heeft misdragen en dat de pony zich ten tijde van de levering ook min of meer in die zin gedroeg en dus toen al (zeer) onbetrouwbaar was. Hetzelfde geldt voor het oordeel dat met het deskundigenbericht niet het bewijs is geleverd dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de pony dit gedrag al moeten hebben vertoond ten tijde van of voor de levering (rechtsoverweging 7 van het tussenarrest van 7 september 2010).
4. Voor zover [geïntimeerde] zich daarbij erop heeft beroepen dat hier sprake is van consumentenkoop als bedoeld in artikel 7:5 lid 1 BW, zodat de door haar bewezen non-conformiteit geacht moet worden ten tijde van de aflevering van het paard aanwezig te zijn geweest, is dit eerst ter gelegenheid van het pleidooi gevoerd. Deze stelling kan [geïntimeerde] ook niet baten, nu terecht aan haar is opgedragen het bewijs dat de door haar gestelde eigenschappen van de pony ook op het moment van de aflevering aanwezig waren, gezien de aard van het geleverde. Overigens heeft [geïntimeerde] in het geheel niet, laat staan gemotiveerd, gesteld dat [appellante] de pony aan haar heeft verkocht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van [appellante], hetgeen is vereist voor consumentenkoop. In dit geding is veeleer het tegendeel gebleken, nu de pony werd bereden door de dochter van [appellante] en is verkocht in verband met de leeftijd van deze dochter.
5. Voor het overige behelst het door [geïntimeerde] aangevoerde een herhaling van standpunten. De conclusie van het hof is dan ook dat [geïntimeerde] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld die met zich mee kunnen brengen dat de genoemde eindbeslissingen berusten op een onjuiste juridische of feitelijke beslissing. Het hof acht zich aan die eindbeslissingen dan ook gebonden.
6. Bij voormeld tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat:
a. partijen op 14 november 2004 zijn overeengekomen dat de koopovereenkomst zou worden ontbonden, indien het niet zou klikken tussen [de dochter van geïntimeerde] en de pony met het gevolg dat [geïntimeerde] de pony mocht terugbrengen;
b. dat het een gebruik is in de paardenhandel dat wordt gekocht onder de ontbindende voorwaarde dat, wanneer een paard of pony niet beantwoordt aan het doel waarvoor het is gekocht, de koopovereenkomst kan worden ontbonden.
7. [geïntimeerde] heeft zichzelf als partijgetuige doen horen, alsmede haar echtgenoot, haar dochter [de dochter van geïntimeerde] en [de directeur van de FNR], directeur Federatie Nederlandse Ruitersportcentra. [appellante] heeft in contra-enquête zichzelf doen horen, alsmede haar echtgenoot en haar dochter [de dochter van appellante].
8. Voor wat betreft het door [geïntimeerde] te leveren bewijs dat partijen op 14 november 2004 zijn overeengekomen dat de koopovereenkomst zou worden ontbonden, indien het niet zou klikken tussen [de dochter van geïntimeerde] en de pony met het gevolg dat [geïntimeerde] de pony mocht terugbrengen (onderdeel a van de bewijsopdracht) overweegt het hof als volgt.
9. [geïntimeerde] heeft onder meer verklaard:
"Tijdens het voorrijden, eerst door [de dochter van appellante] en later door [de dochter van geïntimeerde], buiten bij de bak is toen al door mevrouw [appellante] tegen mij en mijn man gezegd, dat als het niet zou klikken tussen [de dochter van geïntimeerde] en de pony, de pony teruggebracht zou mogen worden. Na het rijden hebben mijn dochter [de dochter van geïntimeerde] en [de dochter van appellante] de pony weggebracht naar de stal. Mijn man en ik zijn toen met mevrouw [appellante] naar binnen gegaan; [de echtgenoot van appellante] die ook buiten was geweest was al eerder naar binnen gegaan om koffie te zetten. Bij het binnenkomen hebben wij onze "paardenschoenen" uitgedaan en bij het losmaken van de veters heeft mevrouw [appellante] tegen mij en mijn man herhaald in woorden, zoals ik mij die herinner: "breng hem (de pony) alsjeblieft terug als het niet klikt, want hij is ons zo lief". Dat gaf mij en mijn man een goed gevoel. (…)
Bij het bovenstaande verklaar ik nader dat bij het rijden in de bak ik me wel herinner dat mevrouw [appellante] met mij heeft gesproken over het mogelijk terugbrengen van de pony als het niet klikte. Mijn man sprak toen met [de echtgenoot van appellante] en ik weet niet of mijn man en [de echtgenoot van appellante] toen ook hebben gehoord wat mevrouw [appellante] hierover tegen mij heeft gezegd.
(…)
Met [de echtgenoot van appellante] heb ik over de genoemde clausule betreffende het niet klikken niet gesproken."
10. De strekking van de verklaring van [geïntimeerde] is dat [geïntimeerde] en [appellante] met elkaar hebben afgesproken dat de pony zou kunnen worden teruggebracht in het geval het niet zou klikken tussen [de dochter van geïntimeerde] en de pony. Dit hebben zij besproken op het moment dat zij beiden buiten de bak stonden tijdens het voorrijden van de pony door [de dochter van appellante] en [de dochter van geïntimeerde]. Volgens [geïntimeerde] was haar echtgenoot op dat moment in gesprek met [de echtgenoot van appellante] en zij weet niet zeker of haar echtgenoot dit heeft opgevangen. Voorts heeft [appellante] volgens [geïntimeerde] deze afspraak tegenover haar en haar echtgenoot herhaald bij het uitdoen van de paardenschoenen.
11. De getuigenverklaring van de partijgetuige [geïntimeerde] kan op grond van artikel 164 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) slechts aan het bewijs bijdragen als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.
12. De echtgenoot van [geïntimeerde] heeft - zakelijk weergegeven- verklaard dat [appellante] en haar echtgenoot, alsmede [geïntimeerde] en hijzelf, tijdens het voorrijden, afwisselend met [de dochter van geïntimeerde] en [de dochter van appellante], aan de kant stonden en dat daarbij het gesprek soms met zijn allen en soms ook in kleiner verband werd gevoerd. Daarbij heeft hij gehoord dat [appellante] tegen [geïntimeerde] heeft gezegd dat de pony mocht worden teruggebracht in het geval het niet zou klikken tussen [de dochter van geïntimeerde] en de pony. De echtgenoot van [geïntimeerde] heeft verklaard dat [appellante] die toezegging heeft herhaald bij het uitdoen van de paardenschoenen alsmede bij het uitzwaaien. Bij het uitzwaaien waren volgens deze getuige [geïntimeerde], [de dochter van geïntimeerde], [appellante] en haar echtgenoot, [de dochter van appellante] en hijzelf aanwezig.
13. [de dochter van geïntimeerde] heeft verklaard dat zij pas op de terugreis na het bezoek aan [appellante] van [geïntimeerde] heeft gehoord dat de pony zou mogen worden teruggebracht wanneer het tussen haar en de pony niet zou klikken.
14. [appellante] heeft expliciet ontkend dat partijen hebben afgesproken dat de koopovereenkomst zou worden ontbonden wanneer het niet zou klikken tussen [de dochter van geïntimeerde] en de pony:
"Ik verklaar uitdrukkelijk dat dergelijke mededelingen door mij niet zijn gedaan, noch buiten bij de bak, toen de pony voorgereden werd, noch bij het naar binnen gaan na het rijden, en evenmin bij het vertrek van de familie [geïntimeerde] met de pony bij de trailer. Ik voeg hier aan toe dat evenmin tijdens het telefoongesprek dat is voorafgegaan aan het bezoek van de familie [geïntimeerde] op 14 november 2004 een mogelijke ontbinding van de koop, wanneer het niet zou klikken tussen de pony en [de dochter van geïntimeerde], aan de orde is geweest. Tijdens het bezoek op 14 november 2004 is er wel over van alles rond de koop van de pony gesproken, maar niet over een eventuele ontbinding."
15. De echtgenoot van [appellante] heeft verklaard dat hij niet heeft gehoord dat [appellante] aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat de pony zou mogen worden teruggebracht wanneer het niet zo klikken tussen [de dochter van geïntimeerde] en de pony. [de dochter van appellante] heeft eveneens verklaard een dergelijke mededeling van [appellante] aan [geïntimeerde] niet te hebben gehoord.
16. Het hof constateert dat de verklaring van [geïntimeerde] dat [appellante] haar heeft meegedeeld dat ze de pony weer mochten terugbrengen alleen wordt ondersteund door de verklaring van haar echtgenoot. Voorts constateert het hof dat de verklaringen van [geïntimeerde] en haar echtgenoot niet volledig op elkaar aansluiten. De echtgenoot van [geïntimeerde] heeft verklaard dat [appellante] deze mededeling ook heeft gedaan bij het uitzwaaien. [geïntimeerde] heeft dit niet verklaard. Bij de waardering van de verklaring van de echtgenoot van [geïntimeerde] neemt het hof voorts in aanmerking dat hij belang heeft bij een voor [geïntimeerde] gunstige uitkomst van deze procedure.
17. De verklaringen van [geïntimeerde] en haar echtgenoot staan lijnrecht tegenover de verklaring van [appellante]. De andere op dit onderdeel gehoorde getuigen - [de dochter van geïntimeerde], de echtgenoot van [appellante] en [de dochter van appellante] - hebben in het geheel niet gehoord dat [appellante] deze mededeling heeft gedaan.
18. Het hof acht de verklaring van [geïntimeerde] en van haar echtgenoot in dat licht onvoldoende bewijs dat partijen zijn overeengekomen dat de koopovereenkomst zou worden ontbonden wanneer het niet zou klikken tussen [de dochter van geïntimeerde] en de pony. [geïntimeerde] is daarmee niet geslaagd in het onder a. aan haar opgedragen bewijs.
19. De getuige [de directeur van de FNR] heeft een verklaring afgelegd ter zake de onder b. gegeven bewijsopdracht. De strekking van zijn verklaring is dat hijzelf - toen hij nog manegehouder was - steeds afspraken maakte over wat er zou gebeuren als het paard niet "paste", en dat die afspraak niet automatisch inhield dat het paard dan terug zou gaan naar de verkoper. Het hof acht met deze verklaring niet het bewijs geleverd dat het in de paardenhandel gebruik is dat de door [geïntimeerde] gestelde ontbindende voorwaarde wordt afgesproken.
20. In het tussenarrest van 7 september 2010 is al overwogen dat niet is komen vast te staan dat de door [appellante] aan [geïntimeerde] geleverde pony niet de eigenschappen had die [geïntimeerde] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Het hof zal het beroep van [geïntimeerde] op dwaling overeenkomstig rechtsoverweging 5 van het tussenarrest van 7 november 2007 afwijzen.
21. Uit het vorenstaande volgt dat er geen sprake is van een tekortkoming van [appellante] in de nakoming van de koopovereenkomst en dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden. Dit betekent dat de koopovereenkomst in stand is gebleven en dat de pony, die op 14 december 2004 naar [appellante] is gebracht, eigendom van [geïntimeerde] is gebleven.
22. Een en ander brengt mee dat [geïntimeerde] wel gehouden was de koopsom te voldoen en dat het vonnis van de rechtbank van 28 februari 2007 niet in stand kan blijven. [appellante] vordert terzake thans nog een bedrag van € 1.500,00, zijnde het verschil tussen de met [geïntimeerde] overeengekomen koopsom en de van de derde ontvangen koopsom. Het hof acht dit bedrag voor toewijzing vatbaar.
23. [appellante] heeft de wettelijke rente gevorderd over het bedrag van € 1.500,00 vanaf 14 december 2004. [appellante] heeft onweersproken gesteld dat zij op 20 maart 2007 de koopsom ter voldoening aan het vonnis van 28 februari 2007 aan [geïntimeerde] heeft terugbetaald. In geval van vernietiging van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis waaraan vrijwillig is voldaan, is degene aan wie onverschuldigd is betaald, zonder ingebrekestelling in verzuim is en is derhalve wettelijke rente verschuldigd vanaf het tijdstip dat aan hem vrijwillig is betaald (HR 19 mei 2000, LJN: A5863). De wettelijke rente over het door [appellante] gevorderde bedrag groot € 1.500,00 zal in verband daarmee worden toegewezen vanaf 20 maart 2007.
24. [appellante] heeft tevens afgifte van de eigendomspapieren gevorderd, maar gebleken is dat de eigendomspapieren op 8 juni 2007 zijn opgestuurd naar [appellante]. Derhalve heeft [appellante] geen belang meer bij afgifte van deze eigendomspapieren, zodat het hof de daartoe strekkende vordering zal afwijzen.
25. Voorts heeft [appellante] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan haar van de verzorgingskosten van € 365,00 per maand vanaf 14 december 2004 tot acht dagen na het moment dat zij in staat werd gesteld de pony aan een derde te leveren door afgifte van de eigendomspapieren.
26. Nu de pony eigendom van [geïntimeerde] is gebleven, die niet genegen was de pony op te halen, heeft [appellante] zich willens en wetens en op redelijke grond ingelaten met de behartiging van het belang van [geïntimeerde], namelijk verzorging van de pony (artikel 6:198 BW). Aangezien niet voldoende is gesteld of gebleken dat de verzorging van de pony niet naar behoren is geweest, is [geïntimeerde] op grond van artikel 6:200 lid 1 BW gehouden tot vergoeding van de schade die [appellante] als gevolg van deze verzorging heeft geleden.
27. Het hof gaat ervan uit [appellante] de eigendomspapieren de dag na de verzending heeft ontvangen en dat de pony diezelfde dag nog door de reeds aanwezige aspirant-koper is opgehaald, nu niet anders is gesteld of gebleken. De pony is daarmee door [appellante] verzorgd vanaf 14 december 2004 tot en met 9 juni 2007.
28. [geïntimeerde] heeft de hoogte van het door [appellante] gevorderde maandelijkse bedrag aan kosten van verzorging betwist. [appellante] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen onweersproken gesteld dat zij een paardenpension heeft en dat de pony een box in beslag heeft genomen, die zij anders aan een pensionklant zou hebben kunnen verhuren. [appellante] heeft bij akte in het geding brengen van stukken ten behoeve van de comparitie van 7 februari 2008 de tarieven van haar pensionstal in het geding gebracht. Het hof zal deze twee producties als uitgangspunt nemen voor de vaststelling van de kosten van verzorging.
29. Het hof gaat uit van de tarieven die gelden in het geval de kleinste - daarop vermelde - box wordt benut, nu het hier een pony betreft, en niet is gesteld of gebleken dat een grotere box benodigd zou zijn geweest. De maandelijkse basiskosten voor de stalling exclusief BTW zijn in dat geval € 242,49. Het daarin opgenomen bedrag voor arbeid groot € 57,00 neemt het hof niet over, nu [appellante] niet heeft gesteld noch is gebleken dat zij de verzorging van de pony van [geïntimeerde] in de uitoefening van haar bedrijf op zich heeft genomen, zodat zij niet gerechtigd is tot loon. Het hof berekent de maandelijkse kosten die voor [appellante] met de verzorging van de pony van [geïntimeerde] gepaard zijn gegaan daarmee op € 185,49.
30. Tegen de thans vanaf 14 december 2004, althans vanaf het moment van verzuim, gevorderde wettelijke rente is geen verweer gevoerd. De verzorgingskosten zijn echter na 14 december 2004, de dag waarop [geïntimeerde] de pony heeft teruggebracht, gemaakt. Het hof zal de wettelijke rente over deze kosten daarom toewijzen met ingang van het einde van de maand waarop deze kosten betrekking hebben gehad.
31. Grief 3 slaagt.
32. De grieven 2 en 4, waarvan grief 4 geen zelfstandige klacht opwerp, behoeven geen bespreking meer. Grief 1 is reeds in het arrest van 7 november 2007 beoordeeld en behoeft ook thans geen bespreking meer.
De slotsom
33. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Opnieuw recht doende zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 1.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 maart 2007 tot de dag van algehele voldoening, alsmede van de verzorgingskosten van € 185,49 per maand vanaf 14 december 2004 tot 9 juni 2007, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van het einde van elke maand waarop deze verzorgingskosten betrekking hebben gehad tot de dag van algehele voldoening.
34. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (geliquideerd salaris advocaat in eerste aanleg in conventie 2 punten x € 452,00 en in reconventie 1 punt x € 452,00, alsmede in hoger beroep 3 punten x € 894,00). De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van veertien dagen na de betekening van dit arrest, waaronder begrepen de kosten van het deskundigenbericht in hoger beroep, die bij wijze van voorschot, reeds ten laste van [geïntimeerde] zijn gebracht.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 1.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 maart 2007 tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van de verzorgingskosten van € 185,49 per maand vanaf 14 december 2004 tot 9 juni 2007, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van het einde van elke maand waarop deze verzorgingskosten betrekking hebben gehad tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en begroot deze aan de zijde van [appellante] op € 380,87 wegens verschotten alsmede op € 904,00 wegens geliquideerd salaris voor de advocaat, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW ingaande 14 dagen na betekening van het onderhavige arrest;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie en begroot deze aan de zijde van [appellante] op nihil wegens verschotten alsmede op € 452,00 wegens salaris voor de advocaat, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW ingaande 14 dagen na betekening van het onderhavige arrest;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] op € 1.468,81 aan verschotten en € 2.682,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW ingaande 14 dagen na betekening van het onderhavige arrest;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
Aldus gewezen door mrs. R.Ch. Verschuur, voorzitter, J.M. Rowel-van der Linde en M.M.A. Wind, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 16 augustus 2011 in bijzijn van de griffier.