Uitspraak
Arrest d.d. 9 augustus 2011
Zaaknummer 200.073.921/01 en 200.076.079/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak met het nr. 200.073.921/01 van:
1. [appellant sub 1],
2. [appellante sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in voorwaardelijke reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten sub 1],
advocaat: mr. R.G. Holtz, kantoorhoudende te Groningen,
die ook heeft gepleit,
tegen
1. [geïntimeerde sub 1],
2. [geïntimeerde sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in voorwaardelijke reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. A.C. Huisman, kantoorhoudende te Enschede,
voor wie gepleit heeft mr. L. Bezoen, advocaat te Enschede.
en in de zaak met het nr. 200.076.079/01 van:
1. [appellant sub 3],
2. [appellante sub 4],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in voorwaardelijke reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten sub 2],
advocaat: mr. R.G. Holtz, kantoorhoudende te Groningen,
die ook heeft gepleit,
tegen
1. [geïntimeerde sub 1],
2. [geïntimeerde sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in voorwaardelijke reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. A.C. Huisman, kantoorhoudende te Enschede,
voor wie gepleit heeft mr. L. Bezoen, advocaat te Enschede.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 12 maart 2008 en 28 juli 2010 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 6 september 2010 is door [appellanten sub 1] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 28 juli 2010 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 28 september 2010.
Bij exploot van 20 oktober 2010 is door [appellanten sub 2] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 28 juli 2010 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 9 november 2010.
Het hof heeft de beide zaken op de rol administratief gevoegd en verder gezamenlijk behandeld. [appellanten sub 1] en [appellanten sub 2] zullen in het vervolg, tenzij anders vermeld, gezamenlijk worden aangeduid als Mercuur.
De conclusie van de gezamenlijke memorie van grieven luidt:
"dat uw hof het vonnis van de rechtbank Groningen gewezen op 28 juli 2010 onder zaaknummer 98183 / HA ZA 07-962 vernietigt, en opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerden] (in conventie) alsnog afwijst en de vorderingen van [appellanten sub 1] en [appellanten sub 2] in (voorwaardelijke) reconventie alsnog toewijst, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties."
De conclusie van de memorie van antwoord luidt:
"het vonnis van de rechtbank Groningen gewezen op 28 juli 2010 onder zaaknummer 98183 HA ZA 07¬¬-962 tussen partijen gewezen, al dan niet onder verbetering van gronden, te bekrachtigen met veroordeling van appellanten in de kosten van beide instanties, zomede met veroordeling van appellanten in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling, indien en voor zover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen arrest heeft plaatsgevonden."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
De grieven
Mercuur heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De rechtbank heeft in het vonnis van 28 juli 2010 in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.9. diverse feiten vastgesteld. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het hof ook van die feiten zal uitgaan. Aanvullend zal het hof zelf nog een enkel feit vaststellen als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel niet voldoende betwist. De aldus vastgestelde feiten zijn de volgende.
2. Mercuur is een bureau dat zich bezighoudt met juridisch advies, schuldinvordering en bedrijfsbegeleiding. Vanaf 1 juli 1995 tot 1 januari 2006 werd Mercuur gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma. Vennoten van deze vennootschap waren [appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 3] en [appellante sub 4]
3. [geïntimeerden] hebben in het voorjaar van 2004 hun boerenbedrijf met toe- en aanbehoren verkocht voor circa € 1.000.000,-. Aangezien de juridische levering van de nieuw aangekochte woning een jaar op zich zou laten wachten, besloten [geïntimeerden] de beschikbare € 1.000.000,- tijdelijk te beleggen.
4. [naam makelaar 1], de makelaar die [geïntimeerden] heeft begeleid bij de verkoop van hun boerderij, heeft hen, samen met [naam makelaar 2], geadviseerd over de tijdelijke belegging van de verkoopopbrengst. Het eerste door [naam makelaar 1] en [naam makelaar 2] gepresenteerde plan hebben [geïntimeerden] voor advies voorgelegd aan hun accountant. De accountant heeft hen geadviseerd niet aan dit plan te beginnen.
5. Vervolgens hebben [naam makelaar 1] en [naam makelaar 2] een nieuw beleggingsplan gemaakt voor de uitvoering waarvan een bedrag van € 1.200.000,- nodig was. [naam zakenrelatie], een zakenrelatie van [naam makelaar 2] in Engeland, was bereid € 200.000,- te beleggen. [naam zakenrelatie] heeft met dat oogmerk € 200.000,- gestort op de privérekening van [geïntimeerden], zodat [geïntimeerden] over het benodigde bedrag van € 1.200.000,- konden beschikken. Over dit plan hebben [geïntimeerden] hun accountant niet geraadpleegd.
6. [naam kennis/zakenrel[naam kennis/zakenrelatie] is een kennis/zakenrelatie van [naam makelaar 1] en/of [naam makelaar 2] en een zakenrelatie van Mercuur. Op verzoek van [naam kennis/zakenrelatie] heeft Mercuur zich bereid verklaard door [naam kennis/zakenrelatie] en relaties van hem te investeren bedragen via de derdenrekening van Mercuur over te boeken naar investeringsmaatschappijen.
7. Op 10 mei 2004 heeft [naam kennis/zakenrelatie] een zogeheten 'letter of intent' aan Mercuur, in de persoon van [appellant sub 3], gestuurd. Daarin is vermeld, voor zover hier van belang:
"Private and Confidential
Dear Sir, [naam];
I, [naam kennis/zakenrelatie], authorized Signatory, hereby confirm with full legal responsibility, that all the capital I will receive on your third on my name placed Bank account, clean, cleared funds of Non-Criminal origin and are free and clear of liens or encumbrances of any nature.
Please prepare a contract as agreed for me as follows:
Corporate name: [naam kennis/zakenrelatie]
Street Adress or P.O. Box (…)."
8. Op 13 mei 2004 heeft Mercuur aan [naam kennis/zakenrelatie] een brief gestuurd met de volgende inhoud:
"inzake dossier: 9994
Geachte heer [naam kennis/zakenrelatie]
Naar aanleiding van ons gesprek d.d. 12-05-2004, bevestig ik u hierbij de gemaakte afspraken.
U kunt inzake voornoemd dossiernummer geld parkeren op onze derdenrekening met het banknummer 42.95.82.757 t.n.v. derdenrekening Mercuur, waarvoor wij u een tarief ad 0,5% per kwartaal in rekening brengen;
U kunt inzake voornoemd dossiernummer transacties door ons uit laten voeren, waarvoor wij een tarief ad 1% in rekening brengen die in eerste aanleg door de ontvangende partij dient te worden voldaan, waarbij dient te worden meegenomen dat indien de ontvangende partij deze kosten niet wenst te voldoen deze ten last van u worden gebracht;
(…)
Teneinde een en ander te accrediteren, verzoek ik u de onderstaande tekst handmatig over te nemen en te ondertekenen opdat een en ander zijn doorgang kan vinden."
De brief is namens Mercuur ondertekend door [appellant sub 3]. Na de ondertekening is in de brief de volgende tekst opgenomen:
"Hierbij verklaar ik, [naam kennis/zakenrelatie], thans wonende te [adres], dat ik accoord ga met de gemaakte afspraken zoals in dit schrijven vermeld."
Deze tekst is door [naam kennis/zakenrelatie] met de hand overgeschreven en op 24 mei 2004 door hem ondertekend.
9. [naam kennis/zakenrelatie] heeft per e-mail van 4 oktober 2004 het volgende aan [naam makelaar 1] medegedeeld:
"Dag [naam],
Bijgaand een door mij zo nauwkeurig mogelijk opgezet stappenplan waarmee je moet kunnen werken volgens mij.
* De cliënt gaat naar zijn bank en vraagt om een conditionele transfer (MT103/72) van minimaal 1,2 mio € naar de bankrekening die je al kent
* de conditie die de cliënt moet doorgeven is, dat er direct na ontvangst van de MT 103 door de ontvanger een bevestiging wordt terug gestuurd dat het geld binnen 8 weken weer op dezelfde rekening terug gestort wordt vanwaar dit is overgemaakt.
• Graag ontvang ik [naam kennis/zakenrelatie] een kopie van de SWIFT, zodat ik de ontvanger kan informeren en voorbereiden. Dit zal het resultaat ten goede komen.
• De verzender (de cliënt) krijgt via een SWIFT de bevestiging terug dat zijn geld zal worden teruggestort binnen 8 weken. Hierop wordt een datum kenbaar gemaakt.
• Ik [naam kennis/zakenrelatie] maak een Joint Venture Agreement per cliënt.
• Met dit contract zal ik de gegevens van Swissinvest verder completeren en de verantwoordelijke vragen om ondertekening. Natuurlijk verwacht ik ook een ondertekend exemplaar retour.
• Swissinvest zal een investering voorbereiden en afwikkelen, zoals in het contract tussen jullie cliënt en mij beschreven is."
10. Op 28 oktober 2004 heeft [naam kennis/zakenrelatie] een e-mail met de volgende inhoud naar [appellant sub 3] gestuurd:
"[naam], goedenavond, Vanuit Frankrijk doe ik jouw bijgaande E-mail toekomen.
De bedoeling is dat het te storten bankbedrag middels 3e rekening wordt overgeboekt naar Raiffaisen Duitsland.
Om mijn relatie [geïntimeerden] te bevestigen dat dit ook zal plaats vinden, vraag ik je mijn brief op jouw briefpapier te retournieren naar mijn agent, [naam makelaar 2] en [geïntimeerden], met darabij als extra vermelding
Het bedrag zal worden overgemaakt middels een overboeking onder voorwaarden, een z.g. "conditional swift":
The condition is that the receiving Bank (Raiffeisen Bank in Rosenheim, Sermany) wilt confirm within 8 banking hours upon receipt of the SWIFT message the return of the FUNDS PLUS Euro 15.000 within 8 weeks upon receipt of the 1 million two hundred thousand Euro (1.200.000).
Ik van mijn kant uit, zond het door mij ondertekende exemplaar al vanuit Frankrijk retour. voorje medewerking bedank ik je."
Als bijlage bij deze e-mail is een conceptbrief meegezonden.
11. [appellant sub 3] heeft namens Mercuur in oktober 2004 een brief met de volgende inhoud aan [geïntimeerden] gestuurd:
"Geachte [geïntimeerden],
Het door u op onze derdenrekening:
Mercuur
ABN-AMRO Groningen
Rekening nr. 61.34.12.419
t.a.v. dossier nr. 9994 [geïntimeerden]/[naam kennis/zakenrelatie]
gestorte of te storten bedrag van € 1.200.000,- (een miljoen tweehonderd duizend Euro) is uitsluitend bedoeld voor overmaking naar:
SWISSINVEST in SACHEN [geïntimeerden]/[naam kennis/zakenrelatie]
Konto-Nr. 1237144
BLZ 71160161
IBAN-Nr. DE 44711601610001237144
SWIFT: GENODEF 1 ROR
Raiffeisenbank ROSENHEIM/PANG
Het bedrag zal worden overgemaakt middels een overboeking onder voorwaarden, een z.g. "conditional swift":
The condition is that the receiving Bank (Raiffeisen Bank in Rosenheim, Germany) will confirm within 8 banking hours upon receipt of the SWIFT message the return of the FUNDS PLUS Euro 15.000,- within 8 weeks upon receipt of the 1 million two hundred thousand Euro (1.200.000)."
12. [geïntimeerden] hebben op 29 oktober 2004 € 1.200.000,- overgeboekt naar de derdenrekening van Mercuur.
13. Op 12 november 2004 heeft Mercuur € 1.200.000,- overgeboekt naar rekening nr. 711601610001237144 bij de Raiffeisenbank in Rosenheim (Bondsrepubliek Duitsland) ten name van Swissinvest Twello, onder vermelding van "Swissinvest in Sachen [geïntimeerden]/[naam kennis/zakenrelatie]".
14. De toenmalige raadsman van [geïntimeerden] heeft bij brief van 27 mei 2005 Mercuur onder meer medegedeeld:
"Mijn cliënten hebben aan u en aan een zekere heer [naam kennis/zakenrelatie], u wel bekend ter belegging afgegeven een bedrag van € 1.000.000,-. Dat heeft eind oktober 2004 plaatsgevonden. Circa 8 weken na afgifte van dat bedrag zou dit bedrag vermeerderd met interest aan mijn cliënten geretourneerd worden. Wij schrijven nu inmiddels eind mei 2005. Mijn cliënten hebben niets van hun geld teruggezien. Wanneer ze u bellen krijgen mijn cliënten nul op het rekest. Hetzelfde geldt in het geval van de heer [naam kennis/zakenrelatie].
Mijn cliënten beginnen zich ernstig zorgen te maken. Zij hebben mij opdracht gegeven juridische maatregelen voor te bereiden. (…) Formeel heb ik u evenwel te sommeren om binnen 3 dagen op de derdengeldenrekening van mijn kantoor het bedrag van de inleg van mijn cliënten te betalen, bij gebreke waarvan ik u reeds nu voor alsdan in gebreke stel en aansprakelijk houdt voor alle kosten, schaden en interessen, waaronder de wettelijke rente."
15. [geïntimeerden] hebben het door hen zelf ter beschikking gestelde bedrag van € 1.000.000,- tot dusverre niet terug ontvangen.
16. De Duitse justitie heeft een onderzoek ingesteld naar via Swiss Invest Inc. verdwenen gelden. In het kader van het onderzoek is een zogeheten stroomschema opgesteld met betrekking tot het van [geïntimeerden] afkomstige bedrag van € 1.200.000,-. Uit het stroomschema blijkt dat [naam gevolmachtigde] gevolmachtigde is van de rekening van Swiss Invest Inc. waarnaar het geld van [geïntimeerden] is overgeboekt. Op 19 november 2004, 22 november 2004 en 23 november 2004 zijn bedragen variërend van € 2.400,- tot € 120.000,- van deze rekening overgemaakt naar verschillende andere rekeningen, toebehorend aan verschillende personen. Op 9 december 2004 is € 1.000.000,- van de rekening van Swiss Invest Inc. overgemaakt naar [persoon X]. Op de tweede pagina van het stroomschema is uiteengezet wat vervolgens met deze € 1.000.000,- is gebeurd.
Het geschil in eerste aanleg
17. [geïntimeerden] hebben, voor zover hier van belang, primair gevorderd voor recht te verklaren dat Mercuur jegens hen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen en de vennoten van Mercuur hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan hen van € 1.227.500,- vermeerderd met de wettelijke rente en de kosten van de procedure, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente.
18. Mercuur heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering.
19. De rechtbank heeft bij vonnis van 28 juli 2010, waarin de vennoten van Mercuur zijn aangeduid als [appellanten sub 1], onder meer overwogen dat tussen Mercuur en [geïntimeerden] een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, waaruit voor Mercuur de verplichting voortvloeide om € 1.200.000,- over te maken naar de Raiffeisenbank te Rosenheim met als begunstigde Swiss Invest Inc., onder voorwaarde van de in de brief van Mercuur van eind oktober 2004 nader omschreven conditional swift.
De rechtbank heeft uiteindelijk beslist als volgt:
"6.1. verklaart voor recht dat [appellanten sub 1] jegens [geïntimeerden] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de op hen rustende verplichting;
6.2. veroordeelt [appellanten sub 1] hoofdelijk, in die zin dat voor zover de een betaalt, de ander is bevrijd, tegen behoorlijk bewijs van kwijting binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis te betalen aan [geïntimeerden] de somma van € 1.000.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening;
6.3. veroordeelt [appellanten sub 1] hoofdelijk, in die zin dat voor zover de een betaalt, de ander is bevrijd, in de kosten van de procedure, aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 10.161,70, waaronder begrepen zijn de kosten van het beslag;
6.4. veroordeelt [appellanten sub 1] hoofdelijk, in die zin dat voor zover de een betaalt, de ander is bevrijd, in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling, indien en voor zover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden;
6.5. verklaart de veroordelingen onder 6.2, 6.3 en 6.4 uitvoerbaar bij voorraad;
6.6. wijst af het anders of meer gevorderde."
De beoordeling van de grieven
20. Met de grieven I en II komt Mercuur op tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen haar en [geïntimeerden] een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen waaruit voor Mercuur de verplichting voortvloeide om € 1.200.000,- over te maken naar de Raiffeisenbank te Rosenheim met als begunstigde Swiss Invest Inc., onder voorwaarde van de in de brief van Mercuur van eind oktober 2004 nader omschreven conditional swift en dat zij vervolgens toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van die overeenkomst. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
21. In dit verband moet als eerste de vraag worden beantwoord of tussen [geïntimeerden] en Mercuur een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen onder de hiervoor omschreven voorwaarde. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat die vraag moet worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in de artikelen 3:33 en 35 Burgerlijk Wetboek (BW).
22. Het hof stelt vast dat uit de brief van Mercuur aan [naam kennis/zakenrelatie] van 13 mei 2004 in samenhang met daarop vermelde handgeschreven verklaring van [naam kennis/zakenrelatie] volgt dat tussen Mercuur en [naam kennis/zakenrelatie] een overeenkomst tot stand is gekomen, waarbij Mercuur zich heeft verbonden via haar derdenrekening ten behoeve van door [naam kennis/zakenrelatie] aan te brengen investeerders transacties uit te voeren. Hiertoe behoren ook overboekingen door Mercuur van haar derdenrekening naar investeringsmaatschappijen in het buitenland.
23. [naam kennis/zakenrelatie] heeft vervolgens door tussenkomst van [naam makelaar 1] aan [geïntimeerden] medegedeeld dat het door hen te investeren bedrag diende te worden gestort op de derdenrekening van Mercuur.
24. Mercuur heeft eind oktober 2004 de in overweging 11 weergegeven brief aan [geïntimeerden] gestuurd. De brief komt er in feite op neer dat Mercuur aan [geïntimeerden] meedeelt dat zij heeft begrepen dat [geïntimeerden] het door hen op haar derdenrekening gestorte, dan wel te storten bedrag van € 1.200.000, - wil (doen) overboeken naar een rekening van Swiss Invest bij de Raiffeisenbank in Rosenheim. Mercuur bevestigt in die brief vervolgens dat het bedrag zal worden overgemaakt door middel van een overboeking onder voorwaarden, een zogenaamde conditional swift.
25. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] er dan ook vanuit mogen gaan dat Mercuur met de brief van oktober 2004 te kennen heeft gegeven dat er tussen haar en [geïntimeerden] een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen onder de meergenoemde voorwaarde. Dat de inhoud van deze brief door [naam kennis/zakenrelatie] is geredigeerd en dat de brief op verzoek van [naam kennis/zakenrelatie] is verstuurd maakt dat niet anders. Mercuur heeft de brief op eigen briefpapier, op eigen naam en zonder enig voorbehoud verstuurd.
26. De volgende vraag die ter beantwoording voorligt, is welke betekenis aan die voorwaarde toekomt.
27. Mercuur heeft aangevoerd dat een conditional swift alleen betekenis heeft in het betalingsverkeer tussen banken onderling. SWIFT is volgens haar een afkorting van "Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication", een organisatie die is opgericht door Europese banken die daarmee een efficiënter en veiliger systeem wilden invoeren voor communicatie en overboekingen tussen banken onderling.
28. [geïntimeerden] hebben benadrukt dat, nu de betaling via de derdenrekening van Mercuur diende plaats te vinden, niet zij zelf maar Mercuur de conditional swift (hierna ook wel conditional transfer te noemen) met haar bank, de ABN-AMRO Bank, diende af te stemmen.
29. Naar het oordeel van het hof mag het zo zijn dat een conditional transfer alleen tussen banken kan worden afgesproken, dat neemt niet weg dat Mercuur in haar brief nadrukkelijk heeft vermeld dat zij het bedrag van € 1.200.000,- zal overboeken onder de voorwaarde dat zij van de Raiffeisenbank in Rosenheim de bevestiging heeft ontvangen dat het bedrag vermeerderd met rendement binnen acht weken na ontvangst zal worden teruggestort. Dit laatste vat het hof op als een garantie tot terugbetaling van het gestorte bedrag plus rendement welke garantie moest worden gegeven door de Raiffeisenbank.
30. Het feit dat [naam kennis/zakenrelatie] in zijn e-mail van 4 oktober 2004 aan [naam makelaar 1] heeft aangegeven dat de cliënt van [naam makelaar 1] ([geïntimeerden]) naar zijn bank moet gaan om een conditional transfer (MT 103/72) te vragen, leidt niet tot de conclusie dat [geïntimeerden] kennis droegen van die voorwaarde, laat staan van de betekenis daarvan. Er is namelijk niet komen vast te staan dat [naam makelaar 1] dit aan [geïntimeerden] heeft doorgegeven en zonodig uitgelegd. Maar ook al zou [naam makelaar 1] [geïntimeerden] wel hebben geïnformeerd over het vereiste van een conditional transfer en de betekenis van een dergelijke transactie, dan nog mochten [geïntimeerden] er, gelet op de inhoud van de brief van Mercuur, vanuit gaan dat zij niet zelf voor vervulling van die voorwaarde hoefden te zorgen, maar dat Mercuur er voor zou zorgen dat het geld niet werd overgeboekt naar de Raiffeisenbank, voordat een terugbetalingsgarantie van die bank was ontvangen.
Zelfs wanneer Mercuur er vanuit had mogen gaan dat er in dit opzicht geen taak lag voor haar en dat [geïntimeerden], dan wel hun adviseurs, zouden zorgen voor een conditional transfer, dan nog neemt dat niet weg dat Mercuur het geld heeft overgeboekt, zonder dat aan de door haar zelf genoemde voorwaarde was voldaan. Om die reden acht het hof ook niet nodig dat [geïntimeerden] alsnog het gehele rapport dat de FIOD-ECD naar aanleiding van de verdwijning van het geld heeft opgemaakt in het geding brengen, nog daargelaten dat Mercuur eerst bij pleidooi en daarmee naar het oordeel van het hof te laat, op het overleggen van dat rapport heeft aangedrongen. Daarbij komt nog dat van de zijde van [geïntimeerden] ten pleidooi is aangegeven dat men niet de hand heeft kunnen leggen op dat gehele rapport en dat de stukken die men uiteindelijk wel heeft weten te bemachtigen ook alle in deze procedure zijn overgelegd.
31. Nu vast staat dat Mercuur het bedrag heeft overgeboekt zonder af te wachten of de voorwaarde was vervuld, is zij tekort geschoten in de uitvoering van de overeenkomst tot opdracht. Dit is ook het geval wanneer [naam kennis/zakenrelatie], zoals Mercuur heeft betoogd, haar toestemming zou hebben gegeven het bedrag naar de Raiffeisenbank over te boeken. Het daartoe strekkende bewijsaanbod van Mercuur kan daarom worden gepasseerd.
Naar het oordeel van het hof kan Mercuur de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, gelet op artikel 6:74 lid 1 BW Pro, ook worden toegerekend. Mercuur, die in dezen bedrijfsmatig heeft gehandeld, ook al behoorde deze activiteit wellicht niet tot haar kernactiviteiten, heeft geen enkele grond naar voren gebracht die haar handelwijze rechtvaardigt. Met name wanneer, zoals zij heeft gesteld, haar het karakter van een conditional swift niet helder was, had zij het geld niet moeten overboeken. Overigens is het hof van oordeel dat het Mercuur toch in elk geval duidelijk moet zijn geweest dat in elk geval een terugbetalingsgarantie van de bewuste Raiffeisenbank noodzakelijk was. In dat licht kan de stelling van Mercuur dat men de eigen bank en de Fiod nog heeft geraadpleegd voordat men het geld naar Duitsland overmaakte, haar niet baten.
32. Mercuur heeft onder verwijzing naar artikel 6:89 BW Pro betoogd dat [geïntimeerden] niet binnen bekwame tijd hebben geprotesteerd, nadat zij hadden ontdekt, dan wel redelijkerwijs hadden moeten ontdekken dat niet was voldaan aan de voorwaarde dat de Raiffeisenbank in Rosenheim een garantie voor de terugbetaling had afgegeven. Volgens Mercuur is dat tijdstip te bepalen op 13 november 2004, het moment waarop de bevestiging van de bank had moeten binnenkomen, doch in elk geval op 7 januari 2005 na het verstrijken van de termijn van acht weken na overboeking van het bedrag. Nu [geïntimeerden] pas bij brief van 27 mei 2005 bij Mercuur hebben geprotesteerd, kan niet meer worden gesproken van protesteren binnen bekwame tijd, aldus Mercuur.
33. [geïntimeerden] hebben zich primair op het standpunt gesteld dat artikel 6:89 BW Pro niet van toepassing is op een situatie als de onderhavige. Subsidiair zijn zij van opvatting wel tijdig te hebben geprotesteerd. Zij waren er, zo hebben zij gesteld, niet van op de hoogte wanneer het bedrag door Mercuur is overgeboekt en zij hebben in de periode voor 27 mei 2005 verschillende keren telefonisch contact gehad met Mercuur.
34. Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerden] dat artikel 6:89 BW Pro niet op overeenkomsten van opdracht als deze van toepassing is. Dat valt noch uit de tekst, noch uit de strekking van artikel 6:89 BW Pro af te leiden. Dus moet de vraag worden beantwoord of [geïntimeerden] binnen bekwame tijd hebben geprotesteerd bij Mercuur. Het hof stelt in dit verband voorop dat [geïntimeerden] er vanuit mochten gaan dat Mercuur het geld had overgeboekt met inachtneming van de meergenoemde voorwaarde. Om die reden behoefden zij in elk geval de eerste acht weken na overboeking niet te protesteren. Pas op het moment dat het geld na acht weken niet werd teruggestort, bestond er aanleiding voor [geïntimeerden] argwaan te gaan koesteren rond het vervuld zijn van de voorwaarde. Daarna hebben zij nog enige tijd nodig gehad om uit te zoeken wat er aan de hand was en tot de ontdekking te komen dat Mercuur zonder de conditional swift af te wachten het geld had overgeboekt, ook al omdat zij telkens mededelingen van verschillende kanten kregen dat het geld alsnog zou worden teruggeboekt. Het staat verder als onweersproken vast dat [geïntimeerde sub 2] herhaaldelijk telefonisch contact met Mercuur heeft opgenomen, onder meer in januari 2005, en daarbij heeft aangedrongen op spoedige terugbetaling van het geld. Vervolgens is de brief van 27 mei 2005 verstuurd. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat [geïntimeerden] binnen bekwame tijd hebben geprotesteerd.
35. De grieven I en II slagen gelet op een en ander niet.
36. Aangezien hiervoor is vastgesteld dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Mercuur waartegen door [geïntimeerden] tijdig is geprotesteerd, behoeft grief III, die zich keert tegen het oordeel van de rechtbank dat Mercuur in ieder geval onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van [geïntimeerden], geen bespreking meer.
37. Met grief IV komt Mercuur op tegen het oordeel van de rechtbank dat er causaal verband bestaat tussen de tekortkoming van Mercuur en de door [geïntimeerden] geleden schade.
38. Het hof stelt vast dat als gevolg van het overboeken van het bedrag van € 1.200.000,- naar de Raiffeisenbank in Rosenheim per saldo het gehele bedrag is verdwenen naar diverse rekeningen en niet meer is terug te vorderen. De overboeking door Mercuur vormde in dat stelsel van betalingen onmiskenbaar een schakel. Er is dan ook een causaal verband in de zin van een conditio sine qua non-verband tussen de overboeking door Mercuur en de schade van [geïntimeerden], bestaande uit het verlies van € 1.000.000,-.
39. De vraag of in het kader van het vaststellen van het causaal verband het ontstaan van de schade aan de zijde van [geïntimeerden] ook aan Mercuur moet worden toegerekend als bedoeld in artikel 6:98 BW Pro beantwoordt het hof bevestigend. Mercuur valt een verwijt te maken van het feit dat zij, ondanks dat het haar duidelijk moet zijn geweest dat er een garantie voor terugbetaling was vereist alvorens tot overboeking over te gaan, toch zonder enig voorbehoud het bedrag heeft overgeboekt. Daarmee heeft zij het risico aanvaard dat het bedrag uiteindelijk niet zou worden terugbetaald. Weliswaar ligt het in het algemeen niet in de lijn der verwachting dat bij het doen van beleggingen de gehele inleg verloren gaat, maar onder omstandigheden kan dat risico anders liggen. In tegenstelling tot hetgeen Mercuur heeft betoogd, deden die omstandigheden zich in dit geval voor. In de betalingsketen is gebruik gemaakt van de rekening van een tussenschakel (de derdenrekening van Mercuur), er moest een fors bedrag in één keer naar één rekening worden overgeboekt, het was nodig om via een conditional swift vooraf een terugbetalingsgarantie van de ontvangende bank te eisen, Swiss Invest was een voor Mercuur onbekende partij en het was niet duidelijk waar het geld precies voor bedoeld was.
40. Mercuur heeft aangeboden om te bewijzen dat het feit dat een conditional swift enkel tussen banken kan worden overeengekomen en dat [geïntimeerden] dat bekend was, althans bekend behoorde te zijn. Het hof zal dit bewijsaanbod, onder verwijzing naar rechtsoverweging 30, passeren, omdat ook in het geval Mercuur in dat bewijs zou slagen dat niet tot een ander oordeel kan leiden.
41. Daarom treft grief IV evenmin doel.
42. Grief V is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerden] aan het ontstaan van de schade geen sprake is. In de kern komt het betoog van Mercuur er op neer dat de schade van [geïntimeerden] geheel is toe te schrijven aan het eigen handelen van [geïntimeerden] en aan voor hun risico komende omstandigheden
43. Het hof overweegt met betrekking tot deze grief dat in dit geval niet relevant is of [geïntimeerden] te lichtvaardig tot het betrokken beleggingsplan zijn gekomen. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat Mercuur als deskundig en professioneel handelend bureau aan [geïntimeerden] heeft toegezegd om het bedrag uitsluitend over te maken indien en voorzover de ontvangende Raiffeisenbank een garantie zou afgeven tot terugbetaling van dat bedrag met rendement. Onder die omstandigheden mochten [geïntimeerden] er vanuit gaan dat Mercuur het geld ook daadwerkelijk slechts zou overmaken wanneer zij die garantie had ontvangen, maar ook dat Mercuur het geld niet zou overmaken wanneer die garantie niet zou worden afgegeven. In beide gevallen zou het geld van [geïntimeerden] niet verloren zijn gegaan en daarom is er geen sprake van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerden]
44. Het beroep van Mercuur op matiging op grond van artikel 6:109 BW Pro moet worden afgewezen. Anders dan Mercuur heeft betoogd, was van belangeloze dienstverlening geen sprake. Uit de brief van Mercuur van 13 mei 2004 blijkt dat Mercuur een vergoeding voor haar werkzaamheden heeft bedongen ter hoogte van 1% per transactie. Dat deze vergoeding in dit geval mogelijk niet aan haar is betaald, maakt dat niet anders. In de draagkracht van partijen ziet het hof evenmin grond voor een andere verdeling van de schade.
45. Grief V kan daarom niet slagen.
Slotsom
46. Het hof zal het beroepen vonnis bekrachtigen. Mercuur zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, waarbij de kosten van het geliquideerde salaris van de advocaat worden begroot op € 11.685,- (3 punten, tarief VII, € 3.895,- per punt, factor 1). De vordering tot vergoeding van wettelijke rente over de proceskosten zal eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat het hof een betalingstermijn van twee weken zal bepalen in plaats van twee dagen na betekening.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 28 juli 2010;
veroordeelt de vennoten van Mercuur ([appellant sub 1], [appellante sub 2], [appellant sub 3] en [appellante sub 4]) hoofdelijk tot betaling aan [geïntimeerden] van de kosten van de procedure in hoger beroep tot heden begroot op € 7.645,- aan verschotten en € 11.685,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente indien en voor zover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee weken na betekening van dit arrest zal hebben plaatsgevonden.
Bepaalt dat van voormelde bedragen aan de griffier dient te worden voldaan
€ 7.246,- aan verschotten en € 11.685,- voor geliquideerd salaris voor de advocaat, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in
artikel 243 Rv Pro.
Aldus gewezen door mrs. B.J.H. Hofstee, D.J. Keur en A.W. Jongbloed en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 augustus 2011 in bijzijn van de griffier.