Uitspraak
Arrest d.d. 9 augustus 2011
Zaaknummer 200.056.866/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Enexis B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: Enexis,
advocaat: mr. D.K. Kupers, kantoorhoudende te Groningen, die ook gepleit heeft,
tegen
B.Z.N. Sloopwerken B.V.,
gevestigd te Borger-Odoorn,
kantoorhoudende te Tweede Exloërmond,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: BZN,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft J.M.W. Werker, advocaat te Arnhem.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 5 januari 2005, 18 mei 2005, 7 september 2005, 13 december 2006, 14 maart 2007, 21 maart 2007, 11 februari 2009 en 7 oktober 2009 alsmede de beschikkingen van 3 oktober 2007 en 18 december 2007 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 5 januari 2010, hersteld bij exploot van 23 februari 2010 is door Enexis hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van BZN tegen de zitting van 9 maart 2010.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad - de vonnissen van de rechtbank Assen, sector civiel, d.d. 5 januari 2005, 18 mei 2005, 7 september 2005, 13 december 2006, 21 maart 2007,
11 februari 2009 en 7 oktober 2009 waarvan beroep, te vernietigen, en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Enexis alsnog toe te wijzen, met veroordeling van BZN tot terugbetaling van al hetgeen zij op grond van de bestreden vonnissen van Enexis heeft ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van betaling, alsmede BZN te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, de kosten van de deskundige daarbij inbegrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest tot de dag van volledige betaling."
Bij memorie van antwoord is door BZN verweer gevoerd met als conclusie:
"Enexis niet-ontvankelijk te verklaren in haar appèl, althans de grieven te verwerpen en te bekrachtigen de betreffende vonnissen van de rechtbank Assen, en het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren voor zover de wet zulks toelaat, en voorts Enexis te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest en (voor het geval voldoening niet binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest plaatsvindt) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte heeft BZN de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. Enexis heeft verzocht arrest te wijzen op basis van haar pleitdossier.
De grieven
Enexis heeft vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De rechtbank heeft in haar vonnis van 18 mei 2005 in rechtsoverweging 1 (sub a. tot en met h. ) alsmede in haar vonnis van 13 december 2006 in rechtsoverweging 2.2 een aantal feiten vastgesteld.
BZN heeft bezwaar gemaakt tegen de vaststelling door de rechtbank dat Essent eigenaar was van de leidingen alsmede tegen de vaststelling dat kraanmachinist [naam kraanmachinist] tijdens zijn graafwerkzaamheden de hoofdgasleiding heeft geraakt.
Voor het overige bestaat tussen partijen over de door de rechtbank vastgestelde feiten geen geschil. Met inachtneming van genoemde bezwaren en mede gelet op hetgeen in dit hoger beroep nog is komen vast te staan, kan tussen partijen van het volgende worden uitgegaan.
1.1 In de nacht van 11 op 12 mei 2001 is het pand dat was gelegen op de hoek van de Groningerstraat en de Kloekhorststraat te Assen door brand getroffen. BZN kreeg opdracht dit pand te slopen. Bij de voorbereiding van de sloop heeft BZN een zogeheten KLICK-melding gedaan.
1.2 Essent Netwerk Noord BV (hierna: Essent) was in 1999 aangewezen als netbeheerder van het elektriciteits- en gasnetwerk in Assen en had op grond van de Elektriciteitswet en de Gaswet in 2001 de wettelijke taak om dat netwerk te beheren, waaronder ook de kabels en leidingen voor nutsvoorzieningen, gelegen in Assen aan de Groningerstraat en de Kloekhorststraat. Deze kabels en leidingen behoorden in eigendom toe aan Edon Groep B.V. (hierna: Edon). Essent was enig aandeelhouder en enig bestuurder van Edon. Tussen Essent en Edon bestond een beheersovereenkomst. Enexis is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Essent.
1.3 Essent heeft BZN naar aanleiding van de KLICK-melding een zevental tekeningen toegezonden met gegevens over gasleidingen, laagspannings- en middenspanningskabels en RTV-kabels. In de aanbiedingsbrief heeft Essent BZN meegedeeld:
'De gegevens op deze tekening zijn niet bindend en dienen uitsluitend ter indicatie. Zij ontslaan de gebruiker niet van de verplichting al het nodige te ondernemen om de ligging van kabels en leidingen te traceren, eventueel door handgegraven proefsleuven. De aanvrager blijft verantwoordelijk voor het traceren van kabels en leidingen'
en
'Het beschadigen van kabels en leidingen heeft grote negatieve gevolgen voor de energievoorziening en kan zeer gevaarlijk zijn voor uw ter plekke zijnde medewerkers.'
BZN was voorts bekend met de door Essent ter beschikking gestelde folder waarin is vermeld:
'* maak altijd proefsleuven en zet begeleiding bij de graafmachine
* …
* roep bij twijfel altijd onze hulp in, dan helpen wij u ter plekke (deze service is gratis)'
1.4 BZN heeft voorafgaand aan de sloopwerkzaamheden geen ander onderzoek gedaan dan het bestuderen van de naar aanleiding van de KLICK-melding verstrekte gegevens en het visueel opnemen van de situatie.
1.5 Op 23 mei 2001 heeft [naam kraanmachinist], werknemer van BZN, sloopwerkzaamheden aan voormeld pand uitgevoerd met behulp van een graafmachine van het merk Liebherr, type 912. Toen hij de buitenmuur van het pand aan de zijde van de Kloekhorststraat naar binnen trok, kwam een stuk muur bloot te liggen dat gestuukt was en dat van de binnenkant van de fundering van het te slopen pand doorliep naar buiten toe. Deze muur was onderdeel van een kelder die aan de buitenmuur van het te slopen pand was vast gebouwd en die was volgestort met puin.
1.6 [naam kraanmachinist] heeft vervolgens nog puin opgepakt waarbij puin vanuit de uitbouw mee naar binnen schoof. Direct daarna kwam in de uitbouw water naar boven.
1.7 De leidingen en kabels lagen op de plaats waar zij volgens de tekeningen van Essent waren gelegd. Aan de zijde van de Kloekhorststraat bevonden de leidingen zich aan de voorkant van het pand (nabij de Groningerstraat) op een afstand van 1,6 meter vanaf de buitenmuur van het te slopen pand en aan de achterzijde op een afstand van 4,8 meter vanaf de buitenmuur.
1.8 De leidingen - waaronder de gietijzeren gasleiding en een gietijzeren waterleiding - bleken in de hoek van genoemde kelder door de muur te lopen en wel op een afstand van 1,6 meter vanaf de buitenmuur van het te slopen pand.
1.9 De waterleiding, hoofdgasleiding en diverse kabels bleken beschadigd. Er is water in de hoofdgasleiding gestroomd. Daardoor viel de levering van gas acuut uit en zijn er nog lange tijd nadien leveringsproblemen geweest als gevolg van het water in de gasleiding. Ook het transport van elektriciteit naar honderden woningen en bedrijven viel uit, terwijl ook radio- en tv-signalen in een deel van Assen niet meer konden worden doorgegeven. Ook de straatverlichting in een deel van Assen functioneerde niet meer.
1.10 Essent heeft met spoed herstelwerkzaamheden verricht.
1.11 Bij brief van 29 mei 2001 heeft Essent BZN aansprakelijk gesteld voor de schade. Bij brief van 8 januari 2002 heeft Essent BZN bericht dat de schade
€ 73.018,73 in hoofdsom bedraagt.
Bespreking van de grieven
2. Er zijn geen grieven gericht tegen de vonnissen van de rechtbank van 5 januari 2005, 18 mei 2005, 7 september 2005 en 21 maart 2007. Voor zover het hoger beroep tegen deze vonnissen is gericht, zal Enexis daarin niet-ontvankelijk worden verklaard.
3. De grieven, die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de eventuele normschending door BZN en het causale verband tussen de normschending en de schade, zoals geformuleerd in het vonnis van 13 december 2006 - hersteld bij vonnis van 14 maart 2007 - alsmede in het eindvonnis van 7 oktober 2009, lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
Het hof merkt daarbij op dat de grieven het geschil niet in volle omvang aan het hof voorleggen. Enexis, die BZN aansprakelijk houdt uit onrechtmatige daad omdat zij van mening is dat BZN jegens haar als netbeheerder niet de zorgvuldigheid heeft betracht die in het maatschappelijk verkeer betaamt, heeft zich ter onderbouwing van haar vordering in hoger beroep, blijkens de toelichting op haar grieven, immers nog uitsluitend gebaseerd op de stelling dat haar werknemer [naam kraanmachinist] zijn werkzaamheden niet onmiddellijk heeft gestaakt op het moment dat hij de tot buiten de fundering doorlopende keldermuur ontwaarde.
Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft Enexis desgevraagd bevestigd dat zij zich in dit hoger beroep tot die stelling beperkt en dat zij het door haar in eerste aanleg ingenomen standpunt dat BZN (tevens) onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten onderzoek te doen naar het verloop van de leidingen niet langer handhaaft.
4. Het hof is met Enexis van oordeel dat de werknemer van BZN, [naam kraanmachinist], zijn werkzaamheden onmiddellijk had dienen te staken zodra hij de buiten de fundering van het slooppand doorlopende keldermuur ontdekte. Vast staat dat hij dat niet heeft gedaan.
5. Het was BZN en [naam kraanmachinist] op basis van de door Essent verstrekte tekeningen immers bekend dat er ter plaatse leidingen bevonden op een afstand van slechts 1,6 meter vanaf de buitenmuur van het te slopen pand. Nu de betreffende keldermuur zich tot buiten de contouren van het slooppand uitstrekte en - blijkens de ter gelegenheid van het getuigenverhoor van [naam kraanmachinist] vervaardigde tekening - haaks op de buitenmuur van het slooppand liep in de richting van de leidingen, had [naam kraanmachinist] zich naar het oordeel van het hof eerst moeten vergewissen van het verdere verloop van die keldermuur, alvorens zijn werkzaamheden voort te zetten.
Dit temeer omdat BZN en [naam kraanmachinist] zich voorafgaand aan de sloopwerkzaamheden niet van de exacte locatie van de leidingen hadden vergewist.
In zoverre slagen de grieven. In hoeverre dat Enexis baat zal uit het hierna volgende blijken.
6. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of er een causaal verband bestaat tussen deze normschending - het niet onmiddellijk staken van de werkzaamheden na het ontdekken van de keldermuur - en de opgetreden schade.
7. Enexis heeft aangevoerd dat het ervoor gehouden moet worden dat de schade eerst na het ontdekken van de keldermuur is ontstaan, omdat er na het wegschuiven van het puin "vrij snel" water boven het puin uitkwam en er grote druk op de waterleiding stond.
8. Naar het oordeel van het hof is dit onvoldoende om als vaststaand aan te nemen dat het lek na de ontdekking van de muur is ontstaan. [naam kraanmachinist] heeft (direct) na de ontdekking van de muur nog slechts eenmaal puin heeft verschoven. Gelet op de geringe tijd die met een dergelijke handeling gepaard gaat alsmede gelet op de omstandigheid dat de kelder gevuld was met puin, valt zonder nadere gegevens, die ontbreken, niet vast te stellen of het lek vóór of nà die laatste handeling is ontstaan.
9. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro rust op Enexis de bewijslast van haar - door BZN gemotiveerd betwiste - stelling dat de schade is voortgevloeid uit de hiervoor genoemde normschending.
10. Enexis heeft zich op het standpunt gesteld dat de bewijslast in dit geval op grond van de in art. 150 Rv Pro vermelde uitzondering dient te worden omgekeerd, omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn Enexis met het bewijs van haar stelling te belasten. Daartoe heeft zij aangevoerd dat doordat [naam kraanmachinist] zijn rechtsplicht heeft verzaakt door na de ontdekking van de keldermuur geen onderzoek in te stellen, niet meer kan worden vastgesteld of de schade voor of na die ontdekking is ontstaan. Enexis is van mening dat dat voor risico van BZN dient te komen.
11. Het hof verwerpt dat standpunt. Volgens vaste jurisprudentie dient er terughoudend gebruik te worden gemaakt van de uitzonderingen van art 150 Rv Pro. Het bestaan van bewijsnood is op zichzelf onvoldoende reden om de bewijslast om te keren op grond van de redelijkheid en billijkheid (HR 31 oktober 1997, LJN ZC 2476). Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 20 januari 2006, LJN AU4529, geoordeeld dat omkering van de bewijslast geboden kan zijn indien de partij die volgens de hoofdregel van art 150 Rv Pro de bewijslast draagt in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de wederpartij, maar een vergelijkbare situatie doet zich naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak niet voor. Daartoe wordt het volgende overwogen.
12. In het aan de Hoge Raad voorgelegde geval diende een arbeidsongeschiktheidsverzekeraar, die zich naar aanleiding van een aantal brieven van artsen van de verzekerde beriep op art. 251 K, te bewijzen dat de verzekerde informatie had verzwegen. De verzekeraar riep de artsen als getuigen op, maar de verzekerde bewerkstelligde dat de artsen alsnog het verschoningsrecht inriepen en frustreerde daardoor de enige mogelijkheid van de verzekeraar om bewijs te leveren. Rechtbank en hof achtten het onder die omstandigheden gerechtvaardigd de verzekeraar van de bewijslevering te ontslaan en de bewijslast om te keren. Dit oordeel gaf volgens de Hoge Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
In de onderhavige zaak is er geen sprake van dat BZN doelbewust de enige mogelijkheid voor Enexis om bewijs te leveren heeft gefrustreerd. Het hof ziet dan ook geen aanleiding voor een omkering van de bewijslast.
13. Ook voor het aannemen van een voorshands vermoeden dat de schade pas is ontstaan nadat [naam kraanmachinist] de keldermuur had ontdekt, namelijk door het eenmalige opnemen en verschuiven van het puin, bestaan onvoldoende feitelijke aanknopingspunten.
De door BZN gegeven - en ook door TNO mogelijk geachte - verklaring dat de schade al voordien is ontstaan als gevolg van de hefboomwerking bij het omhalen van de buitenmuur, dan wel als gevolg van door de sloopwerkzaamheden veroorzaakte trillingen van de keldermuur, is - nu vaststaat dat de leidingen door de keldermuur liepen - immers ook plausibel.
Enexis heeft ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep overigens benadrukt een dergelijke vermoedenredenering ook niet te bepleiten.
14. Naar het oordeel van het hof dient Enexis derhalve te bewijzen dat er een conditio-sine-qua-nonverband bestaat tussen de onrechtmatige gedraging van [naam kraanmachinist] - het niet onmiddellijk staken van de werkzaamheden - en de schade. Bewezen dient derhalve te worden dat die schade pas na de ontdekking van de keldermuur is ontstaan. Nu Enexis geen specifiek, daartoe strekkend bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof Enexis niet toelaten tot bewijslevering.
Ook aan het aanbod van Enexis de heer [naam] als (getuige-) deskundige te horen gaat het hof voorbij. Enexis heeft een verklaring van [naam (getuige-)deskundige] overgelegd waarin deze zich uitlaat over de normschending. Daarover heeft het hof hiervoor reeds een oordeel gegeven. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt - in het licht van alles wat in deze procedure al is aangevoerd en onderzocht - niet in te zien hoe [naam (getuige-)deskundige] thans nog uitsluitsel zou kunnen geven over het moment van het ontstaan van de schade.
15. Het hof verwerpt tot slot het pleidooi van Enexis voor het aannemen van proportionele aansprakelijkheid. Proportionele aansprakelijkheid kan - zij het met grote terughoudendheid - worden aangenomen in situaties waarin sprake is van een alternatieve causaliteit. De regel wordt bovendien hoofdzakelijk toegepast op gevallen van letselschade.
Voor toepassing van de regel in de onderhavige zaak - waarin het niet gaat om twee mogelijke, naast elkaar bestaande oorzaken van de zaakschade maar om de vraag of de schade op het moment van het onrechtmatig handelen nu wel of niet reeds was ontstaan - is naar het oordeel van het hof geen plaats.
Slotsom
16. De grieven treffen geen doel. Enexis zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de vonnissen van 5 januari 2005, 18 mei 2005, 7 september 2005 en 21 maart 2007.
De vonnissen van 13 december 2006, zoals hersteld bij vonnis van 14 maart 2007, en 7 oktober 2009 zullen worden bekrachtigd.
Enexis zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Die kosten worden tot aan deze uitspraak aan de zijde van BZN wat het geliquideerde salaris voor de advocaat betreft begroot op € 4.893,-- (3 punten, tarief IV).
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart Enexis niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de vonnissen van de rechtbank Assen van 5 januari 2005, 18 mei 2005,
7 september 2005 en 21 maart 2007;
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Assen van 13 december 2006 - zoals hersteld bij vonnis van 14 maart 2007 -, 11 februari 2009 en 7 oktober 2009;
veroordeelt Enexis in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot deze aan de zijde van BZN tot aan deze uitspraak op € 4.893,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en op € 2.725.-- aan verschotten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 23 augustus 2011 in het geval de proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest worden voldaan;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, voorzitter, M.W. Zandbergen en
G. van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 augustus 2011 in bijzijn van de griffier.