Uitspraak
Arrest d.d. 19 juli 2011
Zaaknummer 200.055.256/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. S.L. Elzinga, kantoorhoudende te Heerenveen,
tegen
Liander N.V.,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, eiseres, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna te noemen: Liander,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 19 december 2008, 12 juni 2009 en 21 augustus door de rechtbank Leeuwarden (sector kanton, locatie Leeuwarden).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 20 november 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen d.d. 12 juni 2009 en 21 augustus 2009 met dagvaarding van Liander tegen de zitting van 9 februari 2010.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
“bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van 12 juni en 21 augustus 2009, onder zaak- en rolnummer 239649/CV EXPL 08-743 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden, tussen partijen gewezen, te vernietigen en opnieuw recht doende de vorderingen van geïntimeerde in conventie alsnog af te wijzen, en de vorderingen van appellant in (voorwaardelijke) reconventie alsnog toe te wijzen, oftewel (aldus):
In conventie
de vorderingen van Liander af te wijzen
In (voorwaardelijke) reconventie
voor het geval in conventie wordt geoordeeld dat [appellant] niet gehouden is tot vergoeding van enig schadebedrag aan Liander;
Liander te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 5.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van 18 april 2008;
In conventie en in reconventie
alles met veroordeling van Liander in de kosten van het geding in beide instanties.”
Bij memorie van antwoord is door Liander verweer gevoerd met als conclusie:
“bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van de heer [appellant] af te wijzen en de onder zaak-/rolnummer 239649/ CV EXPL 08-743 gewezen vonnissen van 12 juni 2009 en 21 augustus 2009 te bekrachtigen, met veroordeling van de heer [appellant] in de kosten van deze procedure.”
Vervolgens heeft [appellant] een akte genomen, waarop Liander bij antwoordakte heeft gereageerd.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft zestien grieven ingediend.
De beoordeling
De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans onvoldoende (gemotiveerd) weersproken en op grond van de (niet betwiste) overgelegde stukken staan tussen partijen de volgende feiten vast.
1.1. [appellant] exploiteert sinds 1993 een pool- en biljartcafé onder de naam “Poolbrothers” in het pand op het adres [adres], welk pand [appellant] van Bavaria huurt. Sinds 2001 huurt [appellant] tevens een naast dit pand gelegen garagebox van Accolade Vastgoed.
1.2. Op 22 februari 2007 is op het adres [adres] een hennepkwekerij aangetroffen. De voor de groei van de hennepplanten vereiste warmte door middel van elektriciteit werd verkregen door het illegaal aftappen van elektriciteit, waarvan de elektriciteitsaansluiting op naam van [appellant] stond. Liander verzorgt het netbeheer op voormeld adres.
1.3. Voor de betaling van een totaalbedrag van € 9.166,01 is door Nuon Energiefraude met [appellant] een afbetalingsregeling getroffen, die door [appellant] op 30 mei 2007 is ondertekend. Volgens dit schema dient [appellant] dit bedrag in 19 termijnen als volgt te voldoen: op de vervaldatum 15 juni 2007 een eerste termijn van € 4.500,- en de volgende 18 maanden telkens een bedrag van € 245,58. De betaling dient plaats te vinden op bankrekeningnummer 56.25.32.218 ten name van Nuon CCC te Alkmaar. Voorts is in deze regeling bepaald:
“Op het adres [adres] wordt weer een elektriciteitsmeter geplaatst nadat de eerste termijn op bankrekening 56.25.32.218 is bijgeschreven. Indien er betalingsachterstand ontstaat, gaat Nuon over tot afsluiting en inname van de elektriciteitsmeter. Het op dat moment openstaande bedrag zal dan door Nuon in zijn geheel worden opgeëist.”
1.4. [appellant] heeft aan Liander voormelde eerste termijn ad € 4.500,- alsmede vier termijnen ad € 245,58, aldus in totaal € 5.482,32 voldaan.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. Het onderhavige geschil heeft betrekking op de vordering van Liander jegens [appellant] tot schadevergoeding wegens illegaal afgetapte elektriciteit met bijkomende kosten, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en rente, primair gegrond op wanprestatie en subsidiair op onrechtmatige daad. De rechtbank Leeuwarden (sector kanton, locatie Leeuwarden, hierna te noemen: de kantonrechter) heeft [appellant] krachtens onrechtmatige daad aansprakelijk geacht en heeft in voormeld eindvonnis van 21 augustus 2009 het door [appellant] aan Liander verschuldigde bedrag wegens illegaal afgetapte elektriciteit begroot op € 7.400, - (incl. BTW), welk bedrag is verminderd met het reeds door [appellant] betaalde bedrag ad € 5.482,32, zodat een bedrag van € 1.917,68 incl. BTW is toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente.
De grieven
3. Met de grieven 1 tot en met 5 voert [appellant] aan dat de elektriciteit niet werd verkregen door middel van een illegale aftakking in de meterkast, dat niet vanuit de garage noch door de garagemuur de hoofdaansluiting is bereikt, dat geen sprake was van een in de garage vrij hangende kabel, dat [appellant] niet bekend was dat langs de zijmuur van de garagebox een elektriciteitsvoorziening aanwezig was en dat hij niet redelijkerwijs had kunnen vaststellen dat er een kabel op goed zichtbare wijze door de ruimte liep en er een nieuwe elektriciteitskast in zijn garage was aangebracht.
4. De grieven 6 tot en met 12 hebben tot strekking dat [appellant] niet door summier onderzoek en toezicht heeft kunnen vaststellen dat er zich in zijn gehuurde garagebox een illegale aftakking van elektriciteit bevond, dat hij zich niet onzorgvuldig jegens Liander heeft gedragen en dat hij niet uit onrechtmatige daad jegens Liander aansprakelijk is. Voorts beoogt [appellant] hiermee te stellen dat hij niet op grond van een overeenkomst voor aansluiting en transport elektriciteit jegens Liander aansprakelijk is.
5. Grief 13 heeft tot strekking dat het desbetreffende bedrag aan BTW ten onrechte als schade in rekening is gebracht. Met de grieven 14 tot en met 15 brengt [appellant] naar voren dat hij niet aansprakelijk is voor een bedrag van € 7.400,- en niet moet worden veroordeeld tot betaling van het restantbedrag ad € 1.917,68, te vermeerderen met rente en proceskosten. Grief 16 is gericht tegen het oordeel dat de (voorwaardelijke) ingestelde reconventionele vordering geen behandeling behoeft.
Beoordeling van de grieven
6. Liander heeft niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat de illegale aftakking zich niet in de meterkast bevond, zodat de eerste grief slaagt. Gelet op de als productie 4 bij memorie van antwoord overgelegde tekening van de fraudespecialist, bevond de illegale aansluiting zich deels onder de garagevloer. In zoverre slaagt ook de tweede grief.
7. Op de als productie 6 bij memorie van antwoord overgelegde foto is een grijze kabel zichtbaar die langs de muur van de garage was bevestigd en naar boven toe door een luik in het plafond gaat. Deze kabel is van een behoorlijke dikte en niet op professionele wijze bevestigd. Weliswaar werd deze garage, zoals door [appellant] is betoogd, door hem gebruikt als opslagruimte voor meubilair en café-inventaris waardoor deze kabel minder goed zichtbaar was, maar dit neemt niet weg dat [appellant] als huurder van de garage deze kabel en de richting waarin deze liep heeft kunnen zien, althans had behoren te zien. [appellant] had zich moeten afvragen waartoe deze kabel diende, temeer nu deze kabel werd geleid naar een ruimte die aan derden toebehoorde. In dat geval had hij kunnen ontdekken en ook behoren te ontdekken dat mogelijk elektriciteit op illegale wijze werd afgetapt. Voorts bevond zich in deze garage een illegale elektriciteitskast. Gelet op de als productie 7 bij memorie van antwoord overgelegde foto’s, was deze kast bepaald niet op professionele wijze aan de muur bevestigd. Ook is voormelde grijze kabel daaraan op niet professionele wijze bevestigd. Aldus had [appellant] door summier onderzoek en toezicht kunnen vaststellen dat er zich in zijn gehuurde garagebox een illegale aftakking van elektriciteit bevond. Gedurende drie maanden - de periode waarin de hennepkwekerij werd gehouden - moet [appellant] immers meerdere malen in deze garage zijn geweest. [appellant] heeft bij zijn verhoor door verbalisant Geurtsen van de politie te Friesland (productie 5 bij conclusie van antwoord in conventie) verklaard twee weken voor de brand nog in de garage te zijn geweest. Als huurder van de garage had [appellant] (de rechtsvoorganger van) Liander op de hoogte van moeten stellen van het feit dat er mogelijk illegaal electriciteit werd afgetapt. Door dit na te laten is - mede gelet op artikel 4.3 van de toepasselijke algemene voorwaarden (productie 1 bij memorie van antwoord) - sprake van een dermate onzorgvuldig handelen jegens zijn netbeheerder Liander dat [appellant] jegens Liander krachtens artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk is voor de als gevolg van de illegale wijze van aftappen van elektriciteit ontstane schade. Aldus heeft de kantonrechter met juistheid vastgesteld dat [appellant] op die grond jegens Liander aansprakelijk is. Anders dan [appellant] stelt, is het niet noodzakelijk te onderzoeken in hoeverre [appellant] al dan niet (ook) op contractuele grondslag aansprakelijk is.
8. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen slagen de grieven 3 tot en met 12, 14 en 15 niet. Naar het oordeel van het hof kan het slagen van de grieven 1 en 2 niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden.
9. Grief 13 heeft tot strekking dat het desbetreffende bedrag aan BTW ten onrechte als schade in rekening is gebracht. Liander heeft dit standpunt (gemotiveerd) bestreden.
10. Dienaangaande oordeelt het hof op de voet van Gerechtshof Arnhem 9 september 2010, LJN: BO 4661 als volgt. Diefstal van goederen vormt geen belastbaar feit in de zin van art. 3 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968, zoals voortvloeit uit HvJ EG 14 juli 2005, C-435/03, V-N 2005/37.21, British American Tobacco c.s./België (het zogenoemde BAT-arrest). Daarvoor is vereist dat het een levering onder bezwarende titel is, hetgeen niet het geval is. De dief wordt immers slechts houder, en geen eigenaar van het gestolen goed; in Europese terminologie verkrijgt hij daarover dan ook niet de macht die de eigenaar heeft. Uit het al genoemde BAT-arrest vloeit dan ook voort dat diefstal geen aanleiding vormt voor BTW heffing. Dat de dief het gestolen goed meteen verbruikt zoals een eigenaar zou doen, maakt dat niet anders. Er is dus geen sprake van een levering. Er is bovendien ook geen sprake van een bezwarende titel. Diefstal geeft immers, zoals het Hof van Justitie ook in het BAT-arrest overweegt, per definitie geen aanleiding tot enige financiële tegenprestatie in het voordeel van de bestolene. Dat die diefstal wel aanleiding kan zijn tot een vordering tot schadevergoeding, maakt dat niet anders. Dit betekent dat deze grief slaagt.
11. Voor zover Liander in hoger beroep als grondslag aan haar eis heeft toegevoegd dat [appellant] het gehele bedrag - inclusief BTW- is verschuldigd op basis van de tussen partijen getroffen afbetalingsregeling, verwerpt het hof dit standpunt. [appellant] heeft aangevoerd dat hij de afbetalingsregeling onder protest is aangegaan. Liander heeft ter comparitie in eerste aanleg aangegeven dat het haar beleid is, dat men eerst de helft van de door Liander gepresenteerde rekening moet betalen alvorens tot heraansluiting wordt overgegaan. Daarmee acht het hof aannemelijk dat [appellant] onder protest een deel van de vordering heeft voldaan. Daarnaast kan in de tekst van de afbetalingsregeling evenmin een erkenning van de schuld door [appellant] worden gelezen.
12. Grief 16 heeft tot strekking dat de voorwaarde waaronder de (reconventionele) vordering van [appellant] moet worden behandeld is vervuld en dat deze vordering moet worden toegewezen. Die voorwaarde houdt in dat [appellant] niet gehouden is enige schade aan Liander te vergoeden. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is deze voorwaarde niet vervuld. Aldus is deze grief niet gegrond.
Slotsom
13. Vanwege het slagen van grief 13, zal het ten onrechte in rekening gebrachte bedrag aan BTW in het door de rechtbank begrote schadebedrag ad € 7.400,- moeten worden bepaald en bijgevolg ook het deel BTW over het door [appellant] betaalde bedrag ad € 5.482,32. Liander zal in de gelegenheid worden gesteld dit bij akte te doen. Vervolgens zal [appellant] zich daarover bij antwoordakte kunnen uitlaten. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van 16 augustus 2011 voor het nemen van een akte door Liander als hiervoor onder 13 bedoeld;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs L. Groefsema, M.M.A. Wind en I. Tubben en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 19 juli 2011 in bijzijn van de griffier.