Uitspraak
Beschikking d.d. 9 juni 2011
Zaaknummer 200.019.799
HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Beschikking in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. J.F. Rouwé-Danes,
kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de vader,
advocaat voorheen mr. S.Y. Dijkstra,
thans mr. R.G. Riemersma,
kantoorhoudende te Leeuwarden.
Belanghebbende:
Leger des Heils Jeugdzorg & Reclassering,
uitvoerder van de ondertoezichtstelling
namens Bureau Jeugdzorg Leeuwarden,
gevestigd te Leeuwarden,
hierna te noemen: de LJ&R.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 3 september 2008 heeft de rechtbank Leeuwarden bepaald dat de minderjarige [naam kind 1] (hierna: [kind 1]), geboren op [geboortedatum] in de gemeente [gemeente], voortaan zijn hoofdverblijfplaats bij de vader zal hebben en voorts een omgangsregeling tussen de moeder en de minderjarige vastgesteld, inhoudende dat de moeder minimaal twee uren per drie weken onder begeleiding van en in overleg met de gezinsvoogdijmedewerker omgang heeft met de minder¬jarige.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 3 december 2008, heeft de moeder verzocht de beschikking van 3 september 2008 te vernietigen en opnieuw beslissende te bepalen dat [kind 1] zijn hoofdverblijfplaats bij haar zal hebben, alsmede te bepalen dat, voor zover de beslissing omtrent het hoofdverblijf bij de vader wordt bekrachtigd, [kind 1] eens per veertien dagen bij haar zal verblijven alsmede de helft van alle schoolvakanties.
Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 22 december 2009, heeft de vader het verzoek bestreden en verzocht de moeder in haar appel niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit af te wijzen, en de moeder te veroordelen in de kosten van de procedure.
Tevens heeft de vader bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht de beschikking van 3 september 2008 te vernietigen voor zover daarbij een omgangsregeling tussen de moeder en [kind 1] is vastgesteld en opnieuw beslissende de omgangsregeling tussen de moeder en [kind 1] te beëindigen dan wel op te schorten.
Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 2 februari 2010, heeft de moeder het verzoek in het incidenteel beroep bestreden.
Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder
- een brief van 27 september 2010 van mr. Riemersma met bijlage;
- een brief van 1 oktober 2010 met bijlage van de LJ&R;
- een brief van 1 oktober 2010 en een brief van 10 november 2009 van mr. Rouwé-Danes met bijlagen;
- een brief van 25 januari 2011 van mr. Riemersma met bijlage;
- een brief van 28 januari 2011 van mr. Rouwé-Danes met bijlage (een exemplaar per fax is ingekomen op 28 januari 2011, de originelen in vijfvoud zijn ingekomen op 31 januari 2011);
- een brief van 7 februari 2011 van mr. Riemersma met bijlagen.
Buiten de tien-dagen-termijn vastgelegd in het hierna te noemen procesreglement, heeft het hof voorts ontvangen een faxbericht van 7 februari 2011 en een faxbericht van 8 februari 2011, beide van mr. Riemersma met bijlage en een faxbericht van 10 februari 2011 van mr. Van den Elst.
Ter zitting van 11 februari 2011 is de zaak behandeld. De moeder is verschenen, bijgestaan door mr. Van den Elst, kantoorgenoot van mr. Rouwé-Danes, en de vader is verschenen, bijstaan door mr. Riemersma. Namens de LJ&R was mevrouw A. Willemsma, de gezinsvoogd, aanwezig. Namens de Raad voor de Kinder¬bescher¬ming was de heer Kelderhuis ter zitting aanwezig.
Het hof heeft de pleitnota aan de hand waarvan mr. Van den Elst het woord heeft willen voeren geweigerd. Deze pleitnota (9 pagina's inclusief voorblad) viel, ook wanneer rekening wordt gehouden met de gekozen regelafstand, ruim buiten de daarvoor in het procesreglement verzoekschrift¬procedures familiezaken gerechts¬hoven opgenomen normen.
De beoordeling
De nagekomen stukken
1. Bij faxberichten van 7 en 8 februari 2011 heeft mr. Riemersma een aantal aan¬vullende stukken in het geding gebracht. Ook mr. Van den Elst heeft bij faxbericht van 10 februari 2011 nog een aanvullend stuk overgelegd.
2. Het hof stelt vast dat deze stukken niet tijdig voor de mondelinge behandeling op 1 februari 2011 in het geding zijn gebracht. Artikel 1.4.3. van het procesreglement verzoekschrift¬procedures familiezaken gerechtshoven schrijft immers voor dat nadere stukken zo spoedig mogelijk doch uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen worden overgelegd. Op grond van artikel 1.1.3 van het procesreglement kan de indiening van deze nadere stukken geschieden door toezending per fax aan de griffie mits dit faxbericht totaal niet meer dan twintig pagina’s omvat. Na indiening per fax worden de stukken per omgaande nagezonden per post of afgegeven aan de balie.
3. In het procesreglement is tot uitgangspunt genomen dat stukken die niet tijdig op de voorgeschreven wijze worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belang¬hebbende zijn ontvangen en tegen overleg¬ging waarvan bezwaar is gemaakt, geen acht wordt geslagen. Het hof kan hierover anders beslissen.
4. Het hof ziet in het onderhavige geval aanleiding om ten aanzien van de bijlagen bij het faxbericht van 7 en 8 februari 2011 van mr. Riemersma wel en ten aanzien van de bijlage bij het faxbericht van 10 februari 2011 van mr. Van den Elst niet anders te beslissen. Uitsluitend de bescheiden van mr. Riemersma zullen dan ook bij de beoordeling in hoger beroep worden betrokken.
5. De door mr. Riemersma overgelegde stukken zijn in de eerste plaats een tweetal beschikkingen van de rechtbank Leeuwarden van 4 februari 2011. Bij een daarvan is de termijn van de ondertoezichtstelling van [kind 1] verlengd voor de duur van een jaar met ingang van 8 februari 2011 tot 8 februari 2012. Bij de andere beschikking heeft de rechtbank de stopzetting van de omgang tussen [kind 1] en de moeder gedurende de ondertoe¬zichtstelling gehandhaafd tot 8 augustus 2011 en de beslissing omtrent het voortduren van deze stopzetting over de tweede helft van de lopende duur van de ondertoezichtstelling aangehouden. Verder is overgelegd het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 2 februari 2011 waar het verzoek om verlenging van de ondertoezichtstelling en de stopzetting van de omgang aan de orde is geweest, alsmede een faxbericht van 1 februari 2011 van de LJ&R met een korte reactie op het verslag dat door de moeder bij brief van 28 januari 2011 in het geding is gebracht.
6. Naar het oordeel van de hof is elk van deze stukken in de procedure gebracht zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is na het beschikbaar komen daarvan. Verder zijn elk van partijen en de belanghebbende bij deze procedure ook betrokken geweest bij de procedures die tot het afgegeven van de beschikkingen hebben geleid en zullen zij uit dien hoofde reeds voor toezending van de beide beschik¬kingen aan het hof bekend geweest met de inhoud daarvan, terwijl zij ook aanwezig waren bij de mondelinge behandeling ter zitting van 2 februari 2011. Deze beschikkingen, het proces-verbaal en ook de korte reactie van de LJ&R zijn voorts nog wel zo tijdig in het geding gebracht dat niet alleen de wederpartij en belanghebbende, maar ook het hof daarvan ten volle heeft kunnen kennisnemen om de zaak met oog op de mondelinge behandeling deugdelijk en naar behoren te kunnen voorbereiden.
7. Het hof zal geen kennisnemen van de handgeschreven brief van 13 december 2005 die als bijlage is gevoegd bij het faxbericht van 10 februari 2011 van mr. Van den Elst. Gezien de datum van deze brief is, zonder nadere uitleg die ontbreekt, niet aannemelijk dat de moeder niet eerder daarover heeft kunnen beschikken en deze niet eerder heeft kunnen overleggen.
De toegang van de partner van de vader bij de mondelinge behandeling
8. Het hof heeft -in afwijking van de rechtbank- de huidige echtgenote van de vader de toegang tot de mondelinge behandeling geweigerd. Artikel 803 Rv Pro gaat immers in beginsel bij zaken betreffende het personen- en familierecht uit van een zogeheten behandeling ter zitting met gesloten deuren, hetgeen betekent dat uitsluitend partijen en belanghebbenden daarbij aanwezig mogen zijn.
9. Op grond van artikel 798 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wordt in het familierecht onder belanghebbende verstaan degene op wiens rechten en verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Beslissingen omtrent het hoofdverblijf van een kind en een omgangsregeling tussen het kind en de ouder bij wie hij niet zijn dagelijks verblijf heeft, zijn beslissingen die rechtstreeks ingrijpen in de rechten en verplichtingen van het minderjarige kind en de (gezag¬hebbende) ouders. Deze laatsten zijn dan ook, naast eventuele instellingen als de raad en BJZ, als rechtstreeks belanghebbende te beschouwen.
10. De echtgenote van de vader kan in deze procedure naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als een rechtstreeks belanghebbende. Dat [kind 1] al geruime tijd binnen het gezin van de vader en zijn huidige echtgenote wordt verzorgd en opgevoed en (ook) tussen hem en deze echtgenote 'family life' als bedoeld in artikel 8 van Pro het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna EVRM) zal zijn ontstaan, maakt dit niet anders.
De vaststaande feiten
11. Uit het huwelijk tussen partijen is [kind 1] geboren. Partijen hebben van rechtswege gezamenlijk het gezag over [kind 1].
12. Het huwelijk tussen partijen is op 30 juni 2005 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 22 juni 2005 in de registers van de burgerlijke stand.
13. Bij beschikking van 8 februari 2006 heeft de rechtbank het hoofdverblijf van [kind 1] voorlopig bij de moeder bepaald. Bij beschikkingen van 5 juli 2006 en
22 november 2006 heeft de rechtbank deze beslissing herhaald.
14. Na een voorlopige ondertoezichtstelling uitgesproken bij beschikking van 30 december 2005, is [kind 1] bij beschikking van 8 februari 2006 definitief onder toezicht gesteld. De ondertoezichtstelling is daarna steeds verlengd, voor het laatst bij beschikking van 4 februari 2011 voor de periode met ingang van 8 februari 2011 tot 8 februari 2012.
15. Op 20 april 2007 is [kind 1] op basis van de daartoe strekken¬de machtiging met spoed uit huis geplaatst. Hij is voor de duur van vier weken bij de vader geplaatst. De machtiging tot uithuisplaatsing is vervolgens telkens verlengd, voor het laatst bij beschikking van 18 juni 2008 tot 30 september 2008. De termijn van de machti¬ging is nadien niet verder verlengd, gelet op de uitvoerbaarheid bij voorraad van na te noemen beslissing van de rechtbank van 3 september 2008 omtrent het hoofdverblijf.
16. De rechtbank heeft, mede gelet op de bevindingen van de raad opgenomen in het rapport van 26 mei 2008, bij beschikking van 3 september 2008 bepaald dat [kind 1] voortaan zijn hoofdverblijfplaats bij de vader zal hebben. Verder is een omgangs¬regeling vastgesteld tussen de moeder en [kind 1], inhoudende dat de moeder minimaal twee uren per drie weken onder begeleiding van en in overleg met de gezinsvoogdijmedewerker omgang heeft met [kind 1].
17. De moeder heeft tegen die beslissing hoger beroep ingesteld en heeft het hoofd¬verblijf van [kind 1] bij de vader opnieuw ter discussie gesteld. Zij vraagt voorts, ingeval het hoofdverblijf bij de vader gehandhaafd blijft, een uitgebreidere omgangsregeling met [kind 1]. De vader heeft verweer gevoerd en hij heeft incidenteel appel ingesteld en verzocht de omgang tussen de moeder en [kind 1] te beëindigen, dan wel op te schorten.
18. In mei 2009 heeft de vader de rechtbank verzocht hem te belasten met het eenhoofdig gezag over [kind 1]. Bij beschikking van 16 september 2009 is de raad opgedragen onder¬zoek in te stellen naar het gezag over [kind 1]. De vader heeft nadien zijn verzoek ingetrokken.
19. Op 17 december 2009 heeft de LJ&R de rechtbank verzocht de omgangsregeling tussen de moeder en [kind 1] te wijzigen. Bij beschikking van 15 september 2010 heeft de rechtbank dit verzoek toegewezen, in die zin dat de rechtbank heeft bepaald dat er geen omgang tussen de moeder en [kind 1] zal plaatsvinden tot 8 februari 2011, de einddatum van de op dat moment lopende ondertoezichtstelling. Deze beslissing is, met de verlenging van de duur van de ondertoezichtstelling, bij afzonderlijke beschikking van 4 februari 2011 verlengd met tot 8 augustus 2011.
De overwegingen
* het hoofdverblijf
20. Tussen partijen is in geschil bij wie van hen [kind 1] zijn hoofdverblijf moet hebben.
21. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW geldt, kort gezegd en voor zover hier van belang, dat een geschil tussen de ouders omtrent de uitoefening van het gezamen¬lijk gezag over een minderjarige aan de rechter kan worden voorgelegd en dat deze een zodanige beslissing neemt als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Op grond van het tweede lid kan een dergelijk verzoek onder meer betrekking hebben op het hoofdverblijf van het kind en de toedeling van de zorg- en opvoedingstaken aan ieder van de ouders.
22. De rechter kan het hoofdverblijf van de minderjarige wijzigen indien hem dit, in het belang van het kind, wenselijk voorkomt. Dit betekent niet dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezags¬uitoefening altijd en als vanzelf¬sprekend zwaarder weegt dan andere belangen. De rechter dient bij haar beslissing alle omstandigheden van het geval in acht te nemen, wat er in voorkomend geval ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen.
23. De moeder is van mening dat moet worden voorbijgegaan aan de bevindingen van de raad in het rapport van mei 2008, omdat het onderzoek dat daar ten grondslag heeft gelegen geen gedegen onderzoek is geweest. Zij wijst erop dat de raad in december 2005 de rechtbank nog adviseerde om het hoofd¬verblijf bij haar te bepalen en dat de rechtbank bij beschikking van 8 februari 2006 en 5 juli 2006 de raad hierin is gevolgd. Ten aanzien van de huidige stand van zaken is de moeder van mening dat de (crisis) uithuisplaatsing van [kind 1] in april 2007, waarna [kind 1] bij de vader is geplaatst, op onjuiste gronden is uitgesproken. Deze maat¬regel werd immers gegeven naar aanleiding van een psychologisch rapport van drs. Ter Borg van 7 februari 2007 dat over beide partijen is uitgebracht, maar waarvan het deel dat betrekking heeft op de moeder niet in de procedure is gebracht omdat zij het niet eens was met een deel van de inhoud van het rapport en de wijze van totstand¬koming daarvan. De rechtbank heeft dit in het nadeel van de moeder uitgelegd en heeft een machtiging tot uithuisplaatsing verleend op grond waarvan [kind 1] bij de vader is geplaatst. De moeder wijst er echter op dat naderhand is gebleken dat zij zich terecht op haar blokkaderecht heeft beroepen aangezien haar klachten omtrent de rapportage op essentiële punten gegrond zijn verklaard. Verder wijst de moeder er op dat zij reeds in november 2006 een rapport over zichzelf heeft laten uitbrengen door een psychiater, dr. Jongsma. Zij heeft in november 2008 een andere psychiater, dr. Oosterbaan, ingeschakeld. Uit elk van deze rapportages blijkt volgens haar dat bij haar geen psychiatrische belemmeringen aanwezig waren/zijn en dat zij niets mankeerde/mankeert. De moeder meent voorts dat de raad bij zijn onderzoek een verkeerd uitgangspunt heeft genomen door uit te gaan van de huidige verblijfplaats van [kind 1] bij vader. Het onderzoek had zich in haar visie juist moeten toeleggen op de vraag bij welke ouder [kind 1] zijn hoofdverblijf diende te hebben. De moeder voelt zich door de toegepaste onderzoeksmethode bij voorbaat al op achterstand gezet, terwijl de vader door het tijdsverloop in feite in het voordeel is. Daarnaast is de moeder van mening dat [kind 1] tijdens zijn verblijf bij haar een gezond kind was en zich goed ontwikkelde en dat deze ontwikkeling zich doorgezet zou hebben als [kind 1] bij haar zijn hoofdverblijfplaats gehouden had. De moeder is van mening dat het hoofdverblijf van [kind 1] bij haar bepaald dient te worden.
24. De vader is van mening dat het onderzoek van de raad volledig en de rapportage daarvan gedegen is geweest. Zowel de rechtbank als de LJ&R heeft zich achter het advies gesteld. De vader wijst erop dat in verband met verschillende aanhou¬dingen van de zaak destijds is besloten dat [kind 1] voorlopig bij de moeder zou blijven. Gedurende die periode is de situatie rondom [kind 1] en de moeder zodanig verslechterd dat in februari 2006 een ondertoezichtstelling is uitgespro¬ken. Volgens de vader heeft de moeder zich vaak verzet tegen hetgeen de LJ&R in het belang van [kind 1] heeft ondernomen. De vader betwist dan ook dat met name het ontbreken van de psychologisch rapport van de moeder, dit als gevolg van het gebruik van het blokkaderecht door de moeder, de reden is geweest van de uithuisplaatsing van [kind 1] in april 2007. De vader stelt zich op het standpunt dat [kind 1] inmiddels al geruime tijd bij hem woont en dat het niet meer in het belang van [kind 1] is dat hij uit zijn stabiele omgeving wordt gehaald. De vader stelt zich op het standpunt dat het enkele tijdsverloop voldoende is voor het in stand houden van het hoofdverblijf van [kind 1] bij de vader. Uit het onderzoek van de raad is gebleken dat [kind 1] zijn achterstanden in de motoriekontwikkeling en de sociaal-emotionele ontwikkeling nagenoeg geheel kunnen wegwerken. De vader is dan ook van mening dat het hoofdverblijf van [kind 1] bij hem moet worden bepaald. Hij voegt daar aan toe dat de moeder, gezien haar persoonlijke woon- en leefsituatie, op dit moment niet in staat is [kind 1] bij zich te hebben.
25. Uit het raadsrapport van 26 mei 2008 blijkt dat [kind 1] zich bij de vader goed heeft ontwikkeld, zowel op cognitief als op motorisch en sociaal-emotioneel gebied. Hij is vrijer en spontaner geworden in zijn gedragingen en lijkt meer zichzelf te zijn geworden. Hij is open, vrolijk en sociaal. Hij gebruikt steeds meer zijn eigen stem en ook zijn grove motoriek. De ontwikkelingsachterstanden zijn nagenoeg verdwenen. De situatie bij de vader is volgens de raad stabiel en pedagogisch ruim voldoende. De goede ontwikkeling van [kind 1] die de raad heeft geconstateerd wordt bevestigd door de LJ&R in zijn rapport van 29 april 2008. Op basis van het rapport van school en de bevindingen van de Mensendieck¬therapeute, komt ook de LJ&R tot de conclusie dat de ontwikkeling van [kind 1] bij de vader positief is verlopen.
26. Uit de hiervoor genoemde rapporten komt naar voren dat het goed gaat met [kind 1] sinds hij, eerst op basis van een machtiging tot uithuisplaatsing, bij de vader woont. Het gaat goed op school en hij heeft geen ontwikkelingsachterstanden meer. De raad en de LJ&R komen in hun rapporten, kort gezegd, tot de conclusie dat de huidige verblijfplaats van [kind 1] bij de vader gehandhaafd moet blijven. Het hof onderschrijft deze conclusies en de daaraan ten grondslag liggende argumenten, die ook thans nog actueel en relevant zijn. Het hof onderkent dat beide rapporten inmiddels gedateerd zijn, maar (de voortzetting van) de goede ontwikkeling van [kind 1] blijkt ook uit de meest recente rapportages van de LJ&R opgesteld ten behoeve van de verlenging van de ondertoezichtstelling.
27. Daar komt bij dat de moeder geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat de vader [kind 1] geen goede verzorging en opvoeding kan bieden en dat [kind 1] als gevolg daarvan proble¬men onder¬vindt. Het hof ziet op grond van de verdere stukken van het dossier ook geen aanlei¬ding om dat te vermoeden.
28. Aan een en ander doet niet af dat [kind 1] nog altijd onder toezicht staat en dat tijdens deze ondertoezichtstelling de omgang tussen [kind 1] en de moeder in mei 2009 is gestagneerd en inmiddels op verzoek van de LJ&R binnen het kader van de ondertoezichtstelling door de rechter is stopgezet. Zoals hierna verder aan de orde zal komen, vindt het voortbestaan van deze ondertoezichtstelling en de stopzetting van de omgangsregeling in dat kader met name zijn grond in de loyaliteitsproblemen van [kind 1] als gevolg van de aanhou¬dende strijd tussen de ouders en daaraan zijn, naar het oordeel van het hof, in onderhavige situatie beide ouders debet. Er is in het onderhavige geval geen sprake van een situatie waarbij de verzorgende ouder de uitvoering van de omgangsregeling met de ander ouder zodanig stelselmatig frustreert en zodanig niet in het belang van het kind optreedt, dat dat tot een wijziging van de hoofdverblijfplaats zou moeten leiden.
29. Naar het oordeel van het hof zijn er evenmin andere belangen die zo zwaar¬wegend zijn dat zij aan een langer (hoofd)verblijf van [kind 1] bij de vader in de weg staan.
30. Het hof is dan ook van oordeel dat er geen redenen zijn die een wijziging van het hoofd¬verblijf van [kind 1] rechtvaardigen. Gezien de jonge leeftijd van [kind 1] en zijn kwetsbaarheid is hij gebaat bij rust, stabiliteit en veiligheid. Het hof acht het in het belang van de minderjarige om in zijn huidige vertrouwde woon- en leefomgeving met de daarbij behorende sociale contacten en zijn vertrouwde school te blijven. Ook indien met de moeder zou worden aangenomen dat bij de beslissing tot uithuisplaatsing van [kind 1] in april 2007 ten onrechte mede betekenis is toegekend aan het ontbreken van de psychologische rapportage die ten aanzien van haar is uitgebracht, kan het hof niet voorbijgaan aan de feitelijke situatie dat [kind 1] sinds¬dien bij de vader verblijft en zich daar goed ontwikkeld. Het is evenzeer een feit dat hij de moeder al ruim een jaar niet heeft gezien en voordien om de paar weken gedurende een paar uren omgang met haar heeft gehad. De belangen van [kind 1] vergen dat deze omstandig¬heden, hoe wrang en pijnlijk dat voor de moeder ook zal zijn, doorslaggevend zijn voor de beslissing omtrent zijn hoofdverblijf.
31. De moeder heeft ter zitting nog aangedrongen op een multidisciplinair onderzoek naar de vader, zijn relatie met [kind 1] en de verdere thuissituatie van [kind 1] en wel, naar het hof begrijpt, voordat een definitieve beslissing omtrent het hoofdverblijf wordt genomen. Het hof ziet echter geen aanleiding voor een dergelijk onderzoek. Het hof verwacht niet dat de uitkomsten van dat onderzoek zal leiden tot nieuwe inzichten dan wel gezichts¬punten bij de beantwoording van de vraag bij wie van de ouders [kind 1], met name gezien zijn belangen, zijn hoofdverblijf dient te hebben. Uit de stukken blijkt dat er in de loop van de ondertoezichtstelling veel onderzoek is geweest waarbij het gezinssysteem, maar ook de relatie tussen [kind 1] en ieder van de ouders is betrokken. Het hof verwijst onder meer naar het psychologisch onderzoek van de psycholoog drs. Ter Borg waarover hij op 7 februari 2007 rapport heeft uitgebracht en naar het onderzoek van de orthope¬dagoog/gezond¬heids¬psycholoog, drs. De Jong, van 15 februari 2010 omtrent de mogelijkheden van een omgangsregeling tussen de moeder en [kind 1]. Het hof acht zich dan ook afdoende geïnformeerd, ook omtrent de persoon van de vader en zijn achter¬gronden.
32. Het vorenstaande betekent dat het hof de beschikking waarvan beroep op het punt van het hoofdverblijf van [kind 1] zal bekrachtigen.
* de omgangsregeling
33. In hoger beroep is aan de orde of de omgangsregeling tussen [kind 1] en de moeder geheel moet worden stopgezet, zoals de vader wenst, dan wel moet worden uitge¬breid tot een reguliere omgangsregeling, zoals de moeder wenst.
34. Per 1 maart 2009 is de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking getreden. Indien ouders gezamenlijk met het gezag zijn belast, wordt de term "omgangsregeling" vervangen door: "regeling betreffende de toedeling aan de ouders van zorg- en opvoedingstaken". Daar waar het hof spreekt over omgang of zorgregeling heeft dit betrekking op deze regeling.
35. Ook hier geldt dat op grond van artikel 1:253a BW een geschil tussen de ouders omtrent de uitoefening van het gezamen¬lijk gezag over een minderjarige aan de rechter kan worden voorgelegd en dat deze een zodanige beslissing neemt als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Op grond van het tweede lid kan een dergelijk verzoek ook betrekking hebben op een omgang of zorgregeling. Uitslui¬tend indien het belang van het kind dit vereist, kan deze regeling ook een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben, omvatten.
36. De moeder stelt dat zij [kind 1] jarenlang heeft verzorgd en opgevoed. Op dit moment heeft zij [kind 1] al ruim een jaar niet meer gezien. Voordien zag zij [kind 1] onder strenge bewaking gedurende 2 tot 3 uur elke 3 tot 4 weken waarbij er geen lichamelijk contact tussen haar en [kind 1] mocht zijn. Deze onnatuurlijke situatie heeft haar relatie met [kind 1] ernstig verstoord. Op dit moment vreest zij dat zij als ouder volledig uit het leven van [kind 1] zal worden verstoten. Zij acht dat niet in belang van [kind 1]. Dat verder de omgang niet in het belang van [kind 1] is, zoals de vader stelt, wordt volgens de moeder op geen enkele wijze nader onderbouwd en vindt geen steun in de huidige rapportage. Volgens de raad is het voor de ontwikkeling van [kind 1] belangrijk dat hij contact houdt met zijn moeder. Zij bepleit een uitbreiding van de omgang tot een reguliere omgangsregeling van een weekend per veertien dagen en de helft van de vakanties.
37. De vader is van mening dat [kind 1] recht heeft op contact met de moeder, maar meent ook dat dit contact plezierig zou moeten verlopen voor [kind 1]. Hij stelt dat de moeder zoveel druk heeft uitgeoefend op [kind 1], dat deze uiteindelijk zelf in mei 2009 heeft laten weten geen omgang meer met haar te willen. Op dit moment is er dan ook geen omgang tussen [kind 1] en zijn moeder. Volgens de vader is deze omgang op dit moment ook niet in het belang van [kind 1]. Hij wordt te zwaar belast door de omgang, in het bijzonder doordat de moeder een hele eigen invulling geeft aan de omgangscontacten, waarbij zij in het geheel geen rekening met [kind 1] en zijn gevoelens houdt. De vader stelt dat [kind 1] zelf heel duidelijk heeft aan¬gegeven geen omgang meer met de moeder te willen. De vader verzoekt daarom de omgangs¬regeling tussen de moeder en [kind 1] te beëindigen dan wel op te schorten.
38. Bij de beroepen beschikking heeft de rechtbank een beperkte en minimale omgangs¬regeling tussen [kind 1] en zijn moeder vastgesteld op grond waarvan de moeder [kind 1] eenmaal per drie weken, minimaal twee uren kan zien, onder begeleiding van en in overleg met de gezinsvoogd.
39. Vast staat dat tot medio mei 2009 aan deze regeling uitvoering is gegeven, tot het moment waarop [kind 1] kenbaar heeft gemaakt dat hij zijn moeder niet meer wilde zien. Na ongeveer acht weken is er nog een omgangscontact c.q. gesprek geweest tussen [kind 1] en de moeder, met de bedoeling de omgang weet vlot te trekken. Enkele dagen daarna heeft [kind 1] echter wederom gezegd dat hij geen verdere contacten meer wilde. De LJ&R heeft zich vervolgens in december 2009 gewend tot de rechtbank met het verzoek om de door de rechtbank vastgestelde omgangs¬regeling tot nader order aan te houden in afwachting van de uitkomsten van een onderzoek naar het verloop van de omgangsregeling en de mogelijkheden om de omgang tussen [kind 1] en de moeder voort te zetten.
40. Genoemd onder¬zoek naar het verloop van de omgangsregeling en de verdere mogelijkheden van omgang tussen [kind 1] en de moeder is op verzoek van de LJ&R verricht door drs. De Jong, orthopedagoog/gezond¬heids¬psycholoog. De uitkomsten van dit onderzoek zijn neergelegd in het rapport van 15 februari 2010.
41. Bij beschikking van 15 september 2010 heeft de rechtbank Leeuwarden vervol¬gens bepaald dat er tot 8 februari 2011 geen omgang tussen de moeder en [kind 1] zal plaats¬vinden. Bij beschikking van 4 februari 2011 heeft de rechtbank deze stopzetting gehand¬haafd voor de duur van 6 maanden, tot 8 augustus 2011. Deze beslissingen zijn, kort gezegd, gebaseerd op de uitkomsten van het hiervoor genoemde rapport van 15 februari 2010.
42. Uit het hiervoor genoemde rapport van 15 februari 2010 van drs. De Jong blijkt dat er sprake is van aanhoudende strijd tussen de ouders, echter zonder dat de ouders deze strijd, hun positie en ieders aandeel daarin onderkennen en erkennen. Volgens de psycholoog is bij beide ouders sprake van onvermogen om ten opzichte van elkaar enige neutraliteit in acht te nemen in de relatie met [kind 1] waardoor beiden, zonder duidelijk besef hiervan, een sterk beroep doen op de loyaliteit van [kind 1]. Hierdoor is bij [kind 1] sprake van een loyaliteits¬conflict dat in ontwikkeling ernstig bedreigt. [kind 1] zit gevangen en klem tussen zijn ouders en kan de spanningen in zichzelf maar nauwelijks hanteren. Het hof kan zich dan ook vinden in de beslissing van de kinderrechter van 4 februari 2011, gegeven in het kader van de ondertoezichtstelling, dat er op dit moment geen omgang dient te zijn tussen [kind 1] en zijn moeder.
43. Deze constatering leidt niet tot het oordeel dat (ook) in de onderhavige procedure het belang van [kind 1] vereist dat thans aan de moeder (tijdelijk) een contactverbod moet worden opgelegd c.q. haar het recht op omgang en contact met [kind 1] (tijde¬lijk) moet worden ontzegd. Het hof acht de kans reëel dat daarmee de moeder volledig uit het leven van [kind 1] zal worden gebannen. Hoewel het op dit moment in het belang is van [kind 1] dat er geen omgang tussen hem en de moeder is, acht het hof het in het belang van [kind 1] dat de mogelijkheid tot een omgangs¬regeling wordt opengehouden. Het hof acht van belang dat, op het moment dat de situatie zodanig ten positieve wijzigt dat [kind 1] de omgang met zijn moeder aankan, door de LJ&R stappen worden ondernomen om te komen tot een herstart van de omgangscontacten. Het hof acht hierin een essentiële taak voor de LJ&R weggelegd en acht het, gezien de belangen van [kind 1], niet verantwoord dit over te laten aan de ouders.
44. Uit het rapport van drs. De Jong komt afdoende naar voren dat beide ouders debet zijn aan de op dit moment bestaande belemmeringen voor omgang tussen [kind 1] en de moeder. Het ligt dan ook primair op de weg van beide ouders om deze belemmeringen weg te werken teneinde neutraler tegenover elkaar te staan om [kind 1] daartoe voldoende de ruimte te geven. Zij zijn daartoe als ouders van [kind 1] gehouden. De conclusie van de psycholoog dat "gezien de heftigheid van de onderlinge strijd van de ouders, de uiterst weder¬zijdse negatieve afwijzing en de afwezigheid van zelfreflectie in dezen ligt het niet in de lijn der verwachting dat hulpverlening en/of begeleiding het patroon tussen de ouders zal kunnen veranderen." acht het hof in het onderhavige geval niet toereikend om zich neer te leggen bij de negatieve en afwijzende houding van de ouders tegenover elkaar.
45. Het hof is van oordeel dat de ouders met steun en begeleiding van de LJ&R, en zo nodig met verdere externe deskundigen, moeten blijven werken aan een vorm van neutraliteit tegenover elkaar, waarbij het hof ook op dit punt de visie van de kinderrechter in zijn beschikking van 4 februari 2011 onderschrijft dat het rapport Evaluatie na Plan van Aanpak, opgesteld op 3 januari 2011, geen concreet stappenplan bevat en de ouders onvoldoende handvatten biedt om te komen tot een situatie waarin de ouders de noodzakelijke neutraliteit tegenover elkaar in acht kunnen nemen. Het hof acht, met de kinderrechter, noodzakelijk dat er op korte termijn een dergelijk plan er komt. Nu de wijze van begeleiding tot heden niets heeft opgeleverd, acht het hof het daarbij van belang dat met de moeder in overleg wordt getreden om te zien welke voorwaarden voor omgang voor haar wel acceptabel zijn en die ook voor [kind 1] en de vader werkbaar zijn.
46. Het hof hecht er eveneens aan om op te merken dat ook [kind 1] zo nodig naast de ondersteuning van de gezinsvoogd, externe en deskundige ondersteuning dient te krijgen om sociaal-emotioneel weerbaarder te worden jegens zijn beide ouders, opdat hij in het contact met de moeder (op termijn) meer zijn eigen keuzes zal kunnen maken en daarin minder afhankelijk zal worden van de zienswijzen van zijn ouders. In dat kader acht het hof positief dat [kind 1] inmiddels de kanjertraining heeft gevolgd.
47. Alles in ogenschouw nemend is het hof van oordeel dat de beschikking waarvan beroep ook op het punt van de omgangsregeling tussen [kind 1] en de moeder bekrachtigd dient te worden. In dat kader heeft het hof de aanspraken van de moeder bij omgang met [kind 1] op grond van artikel 8 EVRM Pro meegewogen, maar deze ook afgezet tegen in het bijzonder de aanspraken die [kind 1] en de vader (die de dagelijkse verzorging en opvoeding heeft) aan artikel 8 van Pro het verdrag kunnen ontlenen.
De proceskosten
48. In zaken tussen ouders over de vraag bij wie van hen hun kind zijn hoofdverblijf dient te hebben en over de omvang en inhoud van de omgangsregeling tussen het kind en de ouder bij wie het kind niet dagelijks verblijft, is het gebruikelijk dat de kosten van het geding worden gecompenseerd in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
49. De vader stelt dat hij door het voeren van de onderhavige procedure wederom wordt geconfronteerd met de starre houding die de moeder heeft in alles rondom [kind 1]. Deze houding veroorzaakt voor de vader vele (proces)kosten. Hij is van mening dat de moeder in deze nodeloos procedeert en verzoekt het hof daarom de moeder te veroordelen in de kosten van deze procedure.
50. Het hof ziet in het door de vader met betrekking tot de proceskosten gestelde, geen aanleiding af te wijken van het gebruikelijke uitgangspunt. Hoewel de beschik¬king waarvan beroep is gegeven geruime tijd na het einde van het huwelijk, is deze feitelijk de eerste vaststelling van het hoofdverblijf van [kind 1] in het kader van deze echtscheiding en de eerste vaststelling van een omgangs¬regeling, beide gegeven als nevenvoorziening. Behoudens uitzonderlijke omstandig¬heden, die hier niet aan de orde zijn, heeft de moeder het recht om tegen een dergelijke eerste beschikking in hoger beroep te gaan teneinde de zaak voor herbeoorde¬ling voor te leggen aan het hof. Van een nodeloze procedure is reeds hierom geen sprake.
51. Het hof zal de kosten van de geding in hoger beroep dan ook compenseren in die zin dat ieder van partijen hun eigen kosten dragen.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten draagt van het geding in hoger beroep.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.H. Garos, voorzitter, R. Feunekes en E.H. Schijven-Bours, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 9 juni 2011 in bijzijn van de griffier.