Uitspraak
Arrest d.d. 31 mei 2011
Zaaknummer 200.052.297/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[naam app[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.S. Özsaran, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
Varde Investments (Ireland) Limited,
gevestigd te Dublin,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Varde,
advocaat: mr. G.J. Schras, kantoorhoudende te Spijkenisse.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 18 augustus 2009 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 17 november 2009 is door [appellant] - onder intrekking en buiten effectstelling van het exploot van dagvaarding van 28 september 2009 en het herstelexploot van 16 november 2009 - hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Varde tegen de zitting van 19 januari 2010.
Het petitum van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
te vernietigen het vonnis waarvan beroep en de oorspronkelijke vordering in conventie alsnog af te wijzen en voorts geïntimeerde te veroordelen om hetgeen appellant ter uitvoering van voornoemd vonnis heeft betaald terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling tot aan de dag der algehele voldoening en voorts geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties, één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
" te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Assen, sector kanton, op 18 augustus 2009 tussen geïntimeerde als eiseres en appellante als gedaagde gewezen en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde alsnog in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door Varde verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, appellante niet ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep dan wel het hoger beroep af te wijzen onder bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter en zo nodig onder verbetering of aanvulling van gronden, met uitzondering van dat gedeelte waarin de door Varde gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn afgewezen en ten aanzien van dat gedeelte opnieuw rechtdoende de vordering van Varde alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties."
Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, appellante in het incidenteel appel niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, dan wel het hoger beroep af te wijzen, met veroordeling van appellante in incidenteel appel in de kosten van beide instanties."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel twee grieven opgeworpen.
Varde heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De kantonrechter heeft in zijn vonnis een aantal feiten vastgesteld waarover tussen partijen geen geschil bestaat, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Mede gelet op hetgeen in dit hoger beroep als vaststaand heeft te gelden, kan van het volgende worden uitgegaan.
1.1 [appellant] heeft in het verleden meerdere aandelenleaseovereenkomsten gesloten met (de rechtsvoorgangers van) Dexia Bank Nederland (hierna: Dexia), waaronder een overeenkomst met de naam "WinstVerDriedubbelaar" met contractnummer [contractnummer] en een overeenkomst met de naam "Korting Kado" met contractnummer nummer [contractnummer2].
1.2 Dexia heeft [appellant] op 16 november 2005 een aanbod voor de Duisenberg-regeling gedaan, waarbij hem werd voorgehouden dat hij terzake van de per 10 juni 2002 met verlies beëindigde overeenkomst met contractnummer [contractnummer]
- na verrekening met positieve koersresultaten van eerdere leaseovereenkomsten - in aanmerking kon komen voor een terugbetaling van € 1.232,01. Voorts werd een indicatie gegeven van de vergoeding waarop [appellant] aanspraak zou kunnen maken bij beëindiging van de op dat moment nog lopende overeenkomst met contractnummer [contractnummer2] per de einddatum 9 september 2009.
1.3 [appellant] heeft Duisenberg-aanbod op 20 november 2005 aanvaard door ondertekening van het acceptatieformulier.
In dit acceptatieformulier staat ondermeer vermeld:
"Als de regeling tot een terugbetaling leidt wordt dit bedrag overgemaakt op rekeningnummer: [rekeningnummer] binnen de termijn zoals bepaald in artikel 3 van Pro de Bepalingen Vaststellingsoverteenkomst Duisenberg-Regeling. Als dit rekeningnummer niet correct is, dient u eerst, voordat u dit acceptatieformulier terugstuurt, aan ons het juiste rekeningnummer door te geven."
1.4 Bij brief van 30 november 2005 heeft Dexia [appellant] een financieel overzicht gezonden en heeft hem ten aanzien van het door hem te ontvangen bedrag medegedeeld:
"Dexia Bank Nederland zal dit bedrag zo spoedig mogelijk op uw rekening storten met het nummer [rekeningnummer2]."
1.5 Op 9 maart 2006 heeft [appellant] de voorzitter van de raad van bestuur van Dexia ondermeer het volgende geschreven:
"Met uw brief van 16 november 2005 hebt u mij een acceptatieformulier Vaststellingsovereenkomst Duisenberg-Regeling toegezonden, die ik u op 20.11.2005 voor akkoord getekend heb geretourneerd.
In dit formulier staan de juiste gegevens ook het goede bankrekeningnummer.
Met uw brief van 30 november (…) hebt u de ontvangst bevestigd en mij medegedeeld dat ik van u zou ontvangen een bedrag van € 1.003,96.
Helaas hebt u of een van uw medewerkers nu opeens een ander bankrekeningnummer vermeld. Ik heb u laten weten dat dit fout is en dat u het nummer genoemd in acceptatieformulier dient te gebruiken.
Daarna is de ellende begonnen. Het mij toekomende bedrag is nooit aan mij overgemaakt. (."..)
Zolang het bedrag van € 1.003,96 niet is betaald gebruik ik dit als betaling van de termijnen, die ik aan u moet betalen vanwege contractnummer [contractnummer2]. (…)"
1.6 Bij brief van 22 maart 2006 heeft Dexia [appellant] in antwoord op zijn brief van 9 maart 2006 het volgende bericht:
"In antwoord op uw brief delen wij u mee dat wij zo spoedig mogelijk overgaan tot uitbetaling van de Duisenberg-vergoeding op uw rekeningnummer [rekeningnummer]. Met deze vergoeding van € 1.003,96 worden de niet door u betaalde maandtermijnen 77 en 78 van uw overeenkomst [contractnummer2] verrekend.
Wij bieden u onze excuses aan dat wij de vergoeding eerder naar een verkeerd rekeningnummer hebben uitbetaald. (…). "
1.7 Op 26 mei 2006 heeft [appellant] Dexia het volgende geschreven:
"Het wordt tijd dat u zich verdiept in mijn dossier en ophoud met het zenden van allerlei dreigbrieven. (…) Ik heb geen enkele achterstand bij u en de situatie is alf volgt:
Inzake de Duisenberg regeling heb ik een tegoed bij u van € 1.232,01
af:
termijn 76 228,05 restant 1.003,96
termijn 77 228,05 restant 775,91
termijn 78 228,05 restant 547,86
termijn 79 228,05 restant 319,81
termijn 80 228,05 restant 91,76
termijn 81 228,05 restant 136,29 aan u te betalen
af:
korting kado 15.03 30,71
korting kado 04.05 85,44 blijft over aan u te betalen per 1 juni 2006 20,41
Dit bedrag zal ik per 1 juni aan u overmaken met vermelding:
ZIE SPECIFICATIE 26 MEI 2006
Hiermee is dus alles rechtgetrokken tot en met termijn 81(….)"
1.8 Op 21 juni 2006 heeft Dexia [appellant] een aangetekende brief gezonden met de aanhef: "betreft: aanzegging verkoop effecten en beëindiging overeenkomst [contractnummer2]", waarin zij schrijft:
"Ondanks herhaalde verzoeken en sommaties heeft u het openstaande bedrag uit hoofde van uw overeenkomst met contractnummer [contractnummer2] niet betaald. (…)Voor zover nodig en voor het geval u niet tijdig betaalt, stellen wij u nu voor alsdan in gebreken en zin wij ons genoodzaakt de overeenkomst conform de bijzondere voorwaarden te beëindigen. Dit betekent dat de effectenportefeuille gedwongen verkocht zal gaan worden.
1.9 Bij schrijven van 23 juni 2006 heeft [appellant] Dexia bericht:
"Heden heb ik aan u overgemaakt € 86,42 volgens specificatie:
Termijn 82 (onder protest) 228,05
af:
Korting Kado 25.05 20,14
Korting Kado 12.06 88,11
Korting Kado 14.06 33,38
Totaal af 141,63
--------
Restant 86,42"
1.10 Op 6 juli 2006 heeft Dexia [appellant] met betrekking tot de Duisenberg-vergoeding voor de leaseovereenkomst met nummer [contractnummer] onder meer geschreven:
"Wij hebben de gang van zaken met betrekking tot het uitbetalen van de u toegekende Duisenberg-vergoeding over bovenstaande overeenkomst onderzocht. Hierbij hebben wij geconstateerd dat het betreffende bedrag op 30 november 2005 werd overgemaakt naar het rekeningnummer [rekeningnummer2] dat in onze administratie staat vermeld bij bovenstaande overeenkomst evenals bij twee eerder beëindigde overeenkomsten.
De van u op 2 oktober 2003 ontvangen mutatieopdracht inzake het rekeningnummer werd mede door uw specifieke verwijzing hiernaar uitsluitend verwerkt voor uw lopende overeenkomst [contractnummer2]. In de automatisch aangemaakte Vaststellingsovereenkomst werd dit bankrekeningnummer overgenomen als behorende bij uw enige nog lopende overeenkomst. De uitbetaling vond echter plaats op contractniveau. Wij bieden u onze excuses aan voor deze omissie.
Inden het rekeningnummer [rekeningnummer2] op het moment van overmaking niet meer aan u toebehoorde, verzoeken wij u in verband met het bovenstaande ons hierover schriftelijk te informeren zodat wij een en anders alsnog kunnen corrigeren."
1.11 In antwoord daarop heeft [appellant] Dexia op 10 juli 2006 geschreven:
"op 2 oktober 2003 liep er slechts 1 overeenkomst met u nl. [contractnummer2] en er was geen enkele aanleiding om bij de mutatieopdracht inzake rekeningnummer te verwijzen naar andere overeenkomsten met u. Bovendien doet dit niet ter zake. Ik verwijs u naar acceptatieformulier van de heer [betr[betrokkene] van 16 november 2005. Hierin staat mijn rekeningnummer [rekeningnummer3]. De heer [betrokkene] schrijft mij zelfs in vette letters "Als dit rekeningnummer niet correct is, dient u enz." Het rekeningnummer is correct en ik hoef dus niets te ondernemen. Dit lijkt mij voor geen enkele andere conclusie vatbaar.
Daarom verzoek ik u nu dringend mij te bevestigen, dat er wat betreft contract [contractnummer2] geen enkele achterstand is ontstaan. (…) Ik heb begrepen dat het nu ook mogelijk is om met gebruikmaking van de Duisenberg regeling de overeenkomst tussentijds te beëindigen en ik stel u voor mij hiervoor een voorstel te doen. Ik kan dan bekijken, of ik hiervan gebruik zal maken.
Ik mag verder aannemen, dat het u inmiddels ook administratie duidelijk is dat rekeningnummer [rekeningnummer2] niet meer aan mij toebehoort en dat alleen rekeningnummer [rekeningnummer3] in uw administratie mag voorkomen."
1.12 Op 14 juli 2006 heeft Dexia de overeenkomst met contractnummer [contractnummer2] beëindigd, waarna zij [appellant] op 18 juli 2006 een eindafrekening heeft gestuurd.
1.13 Nadat [appellant] bij brief van 20 juli 2006 bezwaar had gemaakt tegen de gedwongen beëindiging van de leaseovereenkomst, heeft Dexia hem bij brief van 11 augustus 2006 (ondermeer) geschreven:
" (…) In verband met de voorafgaande ontwikkelingen en met name het feit dat het bedrag van de Duisenberg vergoeding voor overeenkomst [contractnummer] door ons werd overgemaakt op een rekening welke niet meer op uw naam bleek te staan, doen wij u het volgende aanbod.
Wij zullen de u in rekening gebrachte incassokosten kwijtschelden en de BKR-registratie van de betalingsachterstand laten verwijderen. Daarnaast zijn wij bereid om de per 14 juli 2006 gedwongen beëindigde overeenkomst [contractnummer2], indien door u gewenst, te herstellen. (…)"
1.14 [appellant] heeft bij brief van 14 augustus 2006 aan Dexia te kennen gegeven dat hij niet op haar voorstel in wenste te gaan.
1.15 Bij brief van 10 januari 2008 heeft EDR Incasso [appellant] namens Varde bericht dat Dexia haar vordering op [appellant] aan Varde heeft gecedeerd.
De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
2. Varde heeft een bedrag van € 6.957,93 in hoofdsom van [appellant] gevorderd, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten.
[appellant] heeft aangevoerd dat Dexia toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de Duisenberg-regeling en ten onrechte aanspraak maakt op een contractuele boete en beëindigingkosten. [appellant] is van oordeel dat hij niet gehouden is tot betaling van een hoger bedrag dan € 2.048,88.
3. [appellant] heeft zijnerzijds gevorderd dat Varde wordt veroordeeld de inschrijving bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel te verwijderen.
4. De kantonrechter heeft de vordering van Varde toegewezen, met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijk incassokosten, en de vordering van [appellant] afgewezen. De kantonrechter heeft zijn oordeel doen steunen op de volgende overwegingen:
"Uit de stellingen van partijen is gebleken dat [appellant] in november 2005 de Duisenberg regeling heeft aanvaard. Van een voorbehoud betreffende het nog lopende contract met het nummer [contractnummer2] is niets gebleken. Als gevolg van die regeling heeft [appellant] met Dexia een vaststellingsovereenkomst gesloten aangaande hetgeen [appellant] en Dexia van elkaar te vorderen hebben, ook uit hoofde van het onderhavige in 2006 beëindigde contract. Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] daarna tijdig een zogenaamde opt-out verklaring heeft ingediend. Mitsdien is op basis van de WCAM beschikking van het hof te Amsterdam d.d. 25 januari 2007 de Duisenberg regeling voor [appellant] bindend.
Het vorenstaande heeft tot gevolg dat [appellant] afstand heeft gedaan van rechten die hij wellicht jegens Varde zou kunnen inroepen uit hoofde van beweerde tekortkomingen zijdens Dexia aangaande het contract met nummer [contractnummer2]. Voor zover [appellant] het standpunt inneemt dat Dexia zich wegens schending van verplichtingen niet (volledig) op aanspraken uit hoofde van de Duisenberg regeling kan beroepen, had [appellant] nog voor 1 augustus 2007 de genoemde opt-out verklaring kunnen indienen. Niet gesteld is dat Dexia niet heeft voldaan aan de verplichtingen haar opgelegd om gerechtigden als [appellant] hierover te informeren.
Op grond van deze overwegingen is [appellant] aan Varde verschuldigd hetgeen Dexia van hem te vorderen heeft uit hoofde van de Duisenberg regeling, ook wat betreft de overeenkomst onder nummer [contractnummer2]. Varde heeft die vordering becijferd op een bedrag in hoofdsom van € 6.957,93. Niet gebleken is dat Varde dat bedrag onjuist heeft berekend. Het verweer van [appellant] tegen de hoogte van genoemd saldo is gebaseerd op tekortkomingen zijdens Dexia, welke mogelijke tekortkomingen evenwel zoals hiervoor is overwogen niet aan Varde kunnen worden tegengeworpen."
Ten aanzien van de grieven in het principaal appel
5. Het hof stelt vast dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen de afwijzing van zijn vordering tot verwijdering van de inschrijving bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel: de grieven in het principaal appel zijn uitsluitend gericht tegen de (gedeeltelijke) toewijzing door de kantonrechter van de vordering van Varde.
6. Grief I is gericht tegen de overwegingen die de kantonrechter aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. Grief II heeft daarnaast geen zelfstandige betekenis.
7. Ten aanzien van grief I wordt het volgende overwogen.
8. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [appellant] de Duisenberg-regeling al in november 2005 heeft geaccepteerd, derhalve lang voordat deze regeling door het hof Amsterdam bij beschikking van 25 januari 2007 algemeen verbindend werd verklaard. De opt-out verklaring stond ten dienste aan diegenen die niet door de algemeen verbindend verklaarde Duisenberg-regeling gebonden wilden worden. In de onderhavige zaak speelt die verklaring geen rol: [appellant] had zich immers reeds vrijwillig aan die regeling gebonden en heeft bovendien gesteld dat hij zich daar ook niet aan wilde onttrekken.
9. De kantonrechter is er bij zijn beoordeling voorts ten onrechte vanuit gegaan dat [appellant] zich op het standpunt stelde dat Varde zich niet op de Duisenberg-regeling kan beroepen wegens tekortkomingen van Dexia in de nakoming van de leaseovereenkomst.
[appellant] heeft dat standpunt niet ingenomen maar heeft betoogd dat Dexia tekort is geschoten in de nakoming van haar uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. [appellant] heeft immers benadrukt dat Dexia niet heeft voldaan aan haar verplichting om de [appellant] toekomende vergoeding binnen vier weken na het tot stand komen van de vaststellingsovereenkomst aan hem over te maken, zoals in artikel 3.2 van de Bepalingen Vaststellingsovereenkomst Duisenberg-regeling is voorgeschreven.
10. In artikel 4.1 van de Bepalingen Vaststellingsovereenkomst Duisenberg-regeling is neergelegd dat de contractant jegens Dexia afstand doet van "alle huidige en toekomstige vorderingen op Dexia die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, de tot stand komen en/of de uitvoering van de Effectenlease-overeenkomsten, daaronder begrepen de wijze waarop voor die overeenkomsten reclame is gemaakt of het aangaan daarvan anderszins is bevorderd, ongeacht de aard of grondslag van die vorderingen en met inbegrip van (maar niet beperkt) tot enig recht op schadevergoeding of vernietiging."
Artikel 4.5 van genoemde bepalingen luidt:
"De kwijting die in artikel 4.1 is opgenomen heeft geen betrekking op de rechten van de contractant (…) die voorvloeien uit de Vaststellingsovereenkomst."
Het oordeel van de kantonrechter dat de tekortkoming van Dexia niet aan Varde kan worden tegengeworpen is dan ook onjuist.
11. Grief I treft doel. Het hof zal daarom alsnog dienen te beoordelen of - en zo ja in hoeverre - de vordering van Varde op [appellant] toewijsbaar is.
12. Varde vordert betaling van [appellant] op grond van een eindafrekening wegens gedwongen beëindiging van de aandelenleaseovereenkomst met nummer [contractnummer2]. Varde stelt zich op het standpunt dat Dexia gerechtigd was de overeenkomst te beëindigen omdat er sprake was van een betalingsachterstand.
13. [appellant] heeft dat gemotiveerd betwist. Hij heeft uiteengezet dat hij de uit hoofde van genoemde leaseovereenkomst verschuldigde maandtermijnen heeft verrekend met de Duisenberg-vergoeding die hij van Dexia te vorderen had uit hoofde van de aandelenleaseovereenkomst met nummer [contractnummer].
14. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Dexia heeft zich bij de vaststellingsovereenkomst verplicht de vergoeding over te maken naar de bankrekening van [appellant] met nummer [rekeningnummer3].
Dexia heeft dat nagelaten en heeft daarvoor bij brief van 22 maart 2006 haar verontschuldigingen aangeboden. Tevens heeft zij bij die brief toegezegd het bedrag alsnog naar genoemd rekeningnummer over te zullen maken. Dexia heeft die toezegging echter niet gestand gedaan.
[appellant] heeft de situatie herhaalde malen en in heldere bewoordingen in brieven aan Dexia uiteengezet. Reeds bij schrijven van 9 maart 2006 heeft hij aangekondigd dat hij het bedrag van de tegemoetkoming - zolang dat niet aan hem werd uitgekeerd - zou verrekenen met de door hem voor de overeenkomst met nummer [contractnummer2] verschuldigde maandtermijnen. Gesteld noch gebleken is dat Dexia daar bezwaar tegen heeft gemaakt. [appellant] heeft ook telkenmale specificaties aan Dexia gezonden, waarin hij aangaf op welke wijze hij de maandtermijnen verrekende met de niet ontvangen vergoeding alsmede met de niet uitgekeerde dividenden. Varde heeft niet gesteld dat genoemde specificaties onjuist zijn.
15. In dit hoger beroep heeft Varde zich op het standpunt gesteld dat [appellant] geen recht had op verrekening. Daartoe heeft Varde aangevoerd dat Dexia de vergoeding op 30 november 2005 heeft overgemaakt op bankrekening met nummer [rekeningnummer2], een bankrekeningnummer dat bij eerdere overeenkomsten van [appellant] in de administratie van Dexia stond vermeld.
Varde heeft betoogd dat [appellant] heeft geweigerd aan te geven of genoemde rekening op het moment van overboeking nog aan hem toebehoorde. Volgens Varde moet het er daarom voor gehouden worden dat de vergoeding wel aan [appellant] ten goede is gekomen.
16. Het hof stelt vast dat [appellant] geenszins geweigerd heeft aan te geven of de rekening nog aan hem toebehoorde. [appellant] heeft herhaalde malen - en opnieuw naar aanleiding van de brief van Dexia van 6 juli 2006 - aangegeven dat genoemde rekening niet meer bestond en dat hij de vergoeding dan ook nimmer had ontvangen. Uit de brief van 6 juli 2006 blijkt dat [appellant] zijn gewijzigde rekeningnummer reeds op 2 oktober 2003 aan Dexia heeft doorgegeven. Het nieuwe correcte rekeningnummer stond ook in de vaststellingsovereenkomst vermeld. Bovendien heeft Dexia in haar brief van 11 augustus 2006 aan [appellant] ook zelf heeft geconstateerd dat zij de Duisenberg vergoeding voor overeenkomst [contractnummer] had overgemaakt op een rekening welke niet meer op naam van [appellant] bleek te staan.
Het hof ziet dan ook geen aanleiding aan te nemen dat [appellant] de Duisenberg-vergoeding voor het contract met nummer [contractnummer] van Dexia heeft ontvangen.
17. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat [appellant] gerechtigd was de vergoeding te verrekenen met de door hem verschuldigde maandtermijnen. Het hof stelt vast dat Varde de juistheid van de door [appellant] gegeven specificaties niet heeft betwist. Nu [appellant] de maandtermijnen tot en met termijn 82 (deels door verrekening) had voldaan, bestond er voor Dexia geen grond om op 14 juli 2006 tot gedwongen beëindiging van de leaseovereenkomst over te gaan.
18. [appellant] heeft aangevoerd dat hij als gevolg van deze beëindiging schade heeft geleden doordat hem boeterente en beëindigingskosten zijn berekend. [appellant] is van mening dat hij slechts gehouden is het verschil tussen de aan- en verkoopkosten van de aandelen, verminderd met de voor deze overeenkomst geldende Duisenberg-vergoeding, aan Varde te voldoen.
19. Varde heeft betoogd dat het geen boeterente betreft, maar de rente die onderdeel is van de door [appellant] verschuldigde leasesom. Varde geeft aan dat zij deze rente heeft berekend conform artikel 11 van Pro de bijzondere voorwaarden effectenlease.
Genoemd artikel luidt als volgt:
"In geval van tussentijdse beëindiging door lessee zal de vordering van lessee bestaan in een bedrag gelijk aan de verkoopwaarde van de waarden verminderd met een bedrag gelijk aan de contante waarde van het onbetaalde restant van de totaal overeenkomst leasesom, tenzij anders is overeengekomen. De contante waarde wordt berekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1576 e lid 2 BW. (…)"
20. Het hof acht in dit kader het volgende van belang.
Alhoewel [appellant] zich aanvankelijk heeft verzet tegen de gedwongen beëindiging van de leaseovereenkomst per 14 juli 2006, heeft hij het aanbod van Dexia om deze beëindiging ongedaan te maken op 14 augustus 2006 van de hand gewezen. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] op genoemde datum aldus alsnog ingestemd met een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst.
Vergoeding van schade wegens gedwongen voortijdige beëindiging van de overeenkomst kan daarom niet aan de orde zijn, nog daargelaten dat [appellant] ook niet heeft aangegeven waaruit die schade heeft bestaan.
Het hof onderschrijft het oordeel van Varde dat de rente die [appellant] uit hoofde van de overeenkomst bij tussentijdse beëindiging verschuldigd is, niet als schade kan worden aangemerkt.
Het hof plaatst echter wel vraagtekens bij de wijze waarop Varde deze rente heeft berekend. De onderhavige leaseovereenkomst was aangegaan op 10 september 1999, zodat er op het moment van de tussentijdse beëindiging al meer dan drie jaren waren verstreken. In artikel 2 van Pro de leaseovereenkomst is bepaald:
"Deze lease-overeenkomst wordt aangegaan voor een ononderbroken periode van 120 maanden, te rekenen vanaf de aankoopdag van de waarden (de aankoopdatum), behoudens vervroegde beëindiging. [naam] heeft het recht deze lease-overeenkomst na verkoop van drie jaar na de aankoopdatum van de waarden dagelijks middels een schriftelijke mededeling aan Legio-Lease te beëindigen. In geval van vervroegde beëindiging na drie jaar wordt een korting van 50% verleend op de resterende maandbedragen (punt 3b); artikel 11 van Pro de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease zal in dat geval niet van toepassing zijn."
21. Alvorens nader te beslissen zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte naar aanleiding van hetgeen in de vorige rechtsoverweging is overwogen nader uit te laten over het in het kader van de tussentijdse beëindiging van de leaseovereenkomst met nummer [contractnummer2] nog door [appellant] aan Varde te betalen bedrag.
Ten aanzien van de grief in het incidenteel appel
22. De behandeling van deze grief wordt, in afwachting van de te nemen akten, aangehouden.
De beslissing
Het gerechtshof:
in het principaal appel:
stelt partijen - eerst Varde en vervolgens [appellant] - in de gelegenheid zich bij akte uit te laten naar aanleiding van de rechtsoverwegingen 20 en 21;
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 28 juni 2011 voor het nemen van een akte aan de zijde van Varde;
in het principaal en in het incidenteel appel:
houdt in afwachting van de te nemen akten iedere (verdere) beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, M.M.A. Wind en I. Tubben, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 mei 2011 in bijzijn van de griffier.