Uitspraak
Beschikking d.d. 24 mei 2011
Zaaknummer 200.072.408
HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Beschikking in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. M.T. van Daatselaar,
kantoorhoudende te Hoogeveen,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vrouw,
procureur mr. M. Smid,
kantoorhoudende te Hoogeveen.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 26 mei 2010 heeft de rechtbank Assen de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minder¬jarige [kind], geboren [in 2006], met ingang van de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift bepaald op € 423,- per maand. Deze beslissing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 24 augustus 2010, heeft de man, voor zover hier nog aan de orde, verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen.
Bij verweerschrift, binnengekomen bij de griffie op 5 november 2010, heeft de vrouw het verzoek van de man bestreden en verzocht het verzoek af te wijzen en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.
Het hof heeft verder kennisgenomen van de overige stukken van het geding waaronder een brief van 21 september 2010 van mr. Van Daatselaar met bijlagen.
Bij het hof is voorts ingekomen een faxbericht van 18 februari 2011 van mr. Van Daatselaar zonder bijlagen en een brief van 23 februari 2011 van mr. Van Daatselaar met bijlagen.
Ter zitting van 28 februari 2010 is de zaak behandeld. Partijen zijn verschenen, bijgestaan door de respectieve advocaten.
De beoordeling
1. [kind] is geboren uit de affectieve relatie die tussen partijen heeft bestaan. De man heeft hem erkend en partijen oefenen het ouderlijk gezag over hem gezamen¬lijk uit. De man heeft uit een eerdere huwelijksrelatie een (inmiddels meerder¬jarige) dochter en een nog minderjarige zoon, die deel uitmaken van zijn gezin.
2. De vrouw heeft zich op 2 december 2009 gewend tot de rechtbank met het ver¬zoek de door de man aan haar te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind] met ingang van die datum te bepalen op € 500,- per maand.
3. De rechtbank heeft de onderhoudsbijdrage ten behoeve van [kind], aan de hand van de draagkracht van de man, vast¬gesteld op € 423,- per maand met ingang van de datum van indiening van het inleidend verzoek, zijnde 2 december 2009. Deze beslissing is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4. De man heeft hoger beroep ingesteld van deze beslissing en heeft op grond van het bepaalde in artikel 360 lid 2 Rv verzocht de daarbij uitgesproken uitvoerbaar¬heid bij voor¬raad te schorsen. Bij beschikking van 14 oktober 2010 is dit verzoek afgewezen.
5. Tussen partijen is thans in de bodemprocedure in geschil de draagkracht van de man, en wel in het bijzonder op het punt van zijn inkomen.
* de nagekomen stukken
6. Bij brief van 18 februari 2011 heeft mr. Van Daatselaar het hof bericht een drietal producties in het geding te brengen waarop hij ten tijde van de mondelinge behande¬ling een beroep wil gaan doen. Van deze brief heeft het hof een faxexemplaar ontvangen op 18 februari 2011. Gelet op de omvang van de producties heeft hij deze, zoals ook aangekondigd in de brief, niet gelijktijdig met het faxbericht doch uitsluitend met het origineel toegezonden. Het origineel van de brief met bijlagen is door het hof ontvangen op 23 februari 2011.
7. Op grond van artikel 1.4.3. van het procesreglement verzoekschrift¬procedures familiezaken gerechtshoven dienen nadere stukken zo spoedig mogelijk doch uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling te worden overgelegd. Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen welke overleg¬ging bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist.
8. Omtrent de wijze van indiening bepaalt artikel 1.1.3 van het procesreglement dat de indiening van stukken onder meer kan geschieden door toezending per fax aan de griffie van het hof, mits dit faxbericht, voor zover het niet het beroepschrift of het verweerschrift in hoger beroep zelf betreft, in totaal niet meer dan twintig pagina's omvat. Na indiening per fax worden de stukken per omgaand per post nagezonden of afgegeven aan de balie. Daarnaast bepaalt artikel 1.1.4 dat de afzender van alle berichten en stukken gericht aan het hof, met uitzondering van het beroepschrift en het verweerschrift, tegelijkertijd een kopie aan de overige belanghebbenden stuurt.
9. Het hof constateert dat het faxexemplaar van de brief van 18 februari 2011 van mr. Van Daatselaar tijdig, namelijk op de laatste dag van de termijn, is binnengekomen bij het hof. Daarbij zijn echter niet de bijlagen, de eigenlijke nagekomen stukken gevoegd. Deze zijn eerst ontvangen bij de originele brief die het hof heeft ontvangen op 23 februari 2011 en zijn daarmee niet binnen de uiterste termijn van tien dagen overgelegd. De stukken zijn daarmee te laat binnen¬gekomen. De vooraankondiging per fax heelt dit gebrek niet. Voorts is gesteld noch gebleken is dat de toezending niet eerder heeft kunnen plaatsvinden. Het hof zal daarom geen acht slaan op de nagekomen stukken bij de brief van 18 februari 2011.
10. Het hof merkt hierbij op dat mr. Van Daatselaar, in reactie op de mededeling van de voorzitter dat de stukken buiten beschouwing zouden blijven, heeft gezegd dat tot de geweigerde stukken ook de jaarrekening 2009 behoort doch dat hem inmiddels is gebleken dat deze jaarrekening met een begeleidende brief van 21 september 2010 van het administratiekantoor ook al bij het beroepschrift in het geding is gebracht. De voorzitter heeft dit bevestigd en medegedeeld dat het hof daarvan wel kennis heeft genomen.
* de wijze van totstandkoming van de beschikking
11. Voor zover de man erover klaagt dat hij bij de rechtbank onvoldoende gelegen¬heid heeft gehad om stukken ter onderbouwing van zijn stellingen in het geding te brengen, zodat de rechtbank de beginselen van hoor en wederhoor onvoldoende in acht heeft genomen dan wel haar beschikking onvoldoende heeft gemotiveerd, heeft hij geen belang bij behandeling van de klacht. Daargelaten het antwoord op de vraag of de rechtbank bij de totstandkoming van voornoemde beschikking inderdaad heeft gehandeld in strijd met voornoemde beginselen, heeft de man thans in hoger beroep de zaak in zijn geheel ter beoordeling aan het hof voor¬gelegd. Hij is daarbij in de gelegenheid gesteld zijn inhoudelijke bezwaren tegen de beschikking van 26 mei 2010 kenbaar te maken.
12. Daarbij komt dat de procedure in hoger beroep er mede toe strekt eventuele (processuele) onvolkomenheden uit de eerste aanleg te verbeteren. In hoger beroep hebben partijen ook gelegenheid tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen bij de proces¬voering in eerste aanleg is gedaan en nagelaten. Het hof is gehouden de zaak op het bestaande hoger beroep zelf te behandelen en te beslissen.
* de ingangsdatum
13. De ingangsdatum van de door de man te betalen kinderalimentatie staat in hoger beroep niet ter discussie en is dus, ingevolge de beschikking van de rechtbank, de datum van indiening van het inleidend verzoek ofwel 2 december 2009. Het hof zal voor de vaststelling van de eventueel te betalen alimentatie van deze datum uitgaan.
* de draagkracht van de man
14. Tussen partijen is in geschil of de man voldoende draagkracht heeft voor een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind]. Het geschilpunt betreft het inkomen van de man en concentreert zich op de vraag of en zo ja op welke wijze rekening dient te worden gehou¬den met de negatieve invloed van de econo¬mische crisis op de resultaten van zijn onderneming.
15. De man oefent sinds 2004 samen met een derde een onderneming uit in de vorm van een vennootschap onder firma onder de naam [Naam V.O.F.]. De werkzaamheden betreffen vooral het tegelzetten en worden grotendeels in onder¬aanneming verricht. De man en deze derde zijn ieder voor de helft gerechtigd in het resultaat van de vennootschap. Met ingang van 1 januari 2010 is de derde uitgetreden en elders in loondienst gaan werken waarna de man de onderneming heeft voortgezet als eenmans¬zaak. De financiële afwikkeling van de vennootschap tussen beide vennoten dient nog plaats te vinden en ieder inzicht over de gevolgen daarvan ontbreekt vooralsnog.
16. Met betrekking tot de resultaten van de vennootschap heeft de man in hoger beroep bij het beroepschrift de definitieve jaarstukken over 2006, 2007, 2008 en 2009 alsmede een op 21 september 2010 opgestelde kolommenbalans over 2010 in het geding gebracht.
17. De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep ten aanzien van de jaarstukken 2009 opgemerkt dat deze zijn opgemaakt door een goede vriend van de man waarmee zij kennelijk, naar het hof begrijpt, de juistheid en volledigheid van de jaarstukken alsmede de betrouwbaarheid van het inzicht dat deze geven in de resultaten van de vennootschap ter discussie heeft willen stellen. Het hof onderkent dat de jaar¬stuk¬ken over 2009, evenals de jaarstukken over de voorgaande jaren, zijn opgesteld door een administratiekantoor en niet door een accountantskantoor, hetgeen gezien de omvang van de onderneming evenwel niet ongebruikelijk is. Verder heeft de vrouw verzuimd om, zoals op haar weg heeft gelegen, concreet en onderbouwd aan te geven op welke essen¬tiële punten de cijfers in de jaarstukken in haar visie gebrekkig of onbetrouwbaar zijn. Het hof gaat dan ook aan de opmerking van de vrouw voorbij. In dit verband merkt het hof op dat, anders dan de vrouw kennelijk meent, de begeleidende brief bij de jaarrekening 2009 wel is ondertekend.
18. Uit de overgelegde jaarstukken blijkt dat de winst uit onderneming van de man, zijn aandeel in het resultaat van de vennootschap, in elk van de jaren 2007 en 2008 ruim € 30.000,- heeft bedragen, en dat deze winst in 2009 is terug¬gelopen tot een bedrag van minder dan € 20.000,-. Uitgaande van de winst uit onder¬neming, de eenmanszaak van de man, die uit de kolommenbalans blijkt voor de periode tot 21 september 2010, raamt het hof de winst over geheel 2010 op een bedrag van ongeveer € 20.000,-.
19. Als uitgangspunt geldt dat de winst uit onderneming wordt vastgesteld door midde¬ling van de winsten over de laatste drie jaren van de onderneming vooraf¬gaande aan de vaststelling of wijziging van de door de onderhoudsplichtige te betalen alimentatiebijdrage. Hiervan kan onder meer worden afgeweken wanneer een van deze jaren niet representatief is ten gevolge van oorzaken die buiten de normale bedrijfslijn liggen.
20. Mede gezien de (voor)genomen herstelmaatregelen van de centrale overheid ten aanzien van de bouwsector, acht het hof van algemene bekend¬heid dat de economische crisis, met name in het jaar 2009, ook invloed heeft (gehad) op de bedrijfstak waarin de man werkzaam is, de bouwsector. Uit de jaarcijfers over 2009 -waarover het hof, anders dan de rechtbank, de beschikking heeft- volgt dat er ook daadwerkelijk sprake is van een lagere winst binnen het bedrijf ten opzichte van de voorgaande jaren, terwijl ten aanzien van deze cijfers niet is gebleken dat deze teruggang het gevolg is van een andere oorzaak dan de economische crisis.
21. Het hof leidt uit de verklaringen van de man, die op deze punten onweersproken zijn gebleven, af dat ook de beëindiging van de vennootschap onder firma per 1 januari 2010 mede zijn grond heeft gevonden in de economische crisis. De man heeft in dat kader onweersproken gesteld dat de teruggang van de werkzaam¬heden van de onderneming een belangrijke reden is geweest van de breuk tussen de vennoten en heeft geleid tot het uittreden van de andere vennoot.
22. Het hof acht verder aannemelijk dat de gevolgen van de crisis gedurende langere tijd zullen na-ijlen en dat het volledige herstel van de bouwsector enige tijd zal duren.
23. Alle feiten en omstandigheden afwegende acht het hof het redelijk om af te wijken van de gebruikelijke wijze waarop de verdiencapaciteit van de man (en zijn onderneming) beoordeeld dient te worden. Het hof acht het reëel om voor de berekening van de draagkracht van de man niet uit te gaan van een middeling van de winsten van de laatst bekende drie jaren, zoals door de vrouw bepleit, maar uitsluitend uit te gaan van de jaarcijfers over 2009, zoals de man primair heeft bepleit. Daarbij heeft het hof laten meewegen dat het resultaat over 2009 wordt bevestigd door de (naar een jaar geëxtrapo¬leerde) winst uit onderneming op basis van de kolommenbalans over 2010. Het hof acht op dit moment, nog los van de gevolgen die de nog plaats te vinden financiële afwikkeling van de vennootschap voor de man en zijn huidige onderneming zal hebben, niet aannemelijk dat voor 2011 substantieel betere resul¬taten ver¬wacht mogen worden.
24. Het hof stelt de huidige verdiencapaciteit van de man (en zijn onderneming) dan ook op een bedrag van afgerond € 19.774,- per jaar. Het hof zal dit bedrag als winst uit onderneming in de berekening van de draagkracht van de man betrekken.
25. De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep nog gesteld dat sprake is van uitgaven door de man die niet in overeenstemming zijn met de door hem gestelde beperkte inkomsten en heeft haar vermoeden uitgesproken dat een deel van de omzet en de inkomsten buiten de boeken wordt gehouden. De man heeft dit ontkend en de vrouw heeft hieraan toegevoegd dat zij geen bewijs kan bijbrengen van haar vermoedens. Het hof gaat dan ook aan haar stellingen op dit punt voorbij.
* de berekening van de draagkracht van de man
26. Het hof zal de alimentatievrije voet naar de norm van een alleenstaande ouder en het draagkrachtpercentage van 45 overnemen nu geen van partijen tegen deze beslissing van de rechtbank een grief heeft gericht. Het hof zal ook de verdere lasten van de man overnemen uit de beschikking waarvan beroep nu deze lasten, die volgens de rechtbank in eerste aanleg onweersproken zijn gebleven, ook in hoger beroep niet ter discussie zijn gesteld.
27. Het hof zal wel de premie ziekte¬kosten aanpassen aangezien het hof uitgaat van een lager inkomen dan de rechtbank waardoor de inkomensafhankelijke premie zal dalen. Deze premie berekent het hof op 4,95 % over € 19.774,- zijnde € 978,- per jaar oftewel € 82,- per maand. Het hof zal de premie basisverzekering en aanvullende verzekeringen bij gebrek aan wetenschap stellen op € 110,- per maand. Rekening houdend met het deel van de premie dat reeds is opgenomen in de alimentatievrije voet van € 44,- per maand en rekening houdend met een zorgtoeslag van ongeveer € 60,- per maand, stelt het hof de ziektekostenpremie die voor rekening van de man komt op een bedrag van € 88,- per maand (82 vermeerderd met 110 minus 44 minus 60).
28. Gelet op het vorenstaande berekent het hof de draagkracht van de man als volgt.
winst uit onderneming 19.774
zelfstandigenaftrek 7.222 -
mkb winstvrijstelling 1.506 -
belastbare winst uit onderneming 11.046
eigenwoning forfait 825 +
rente en kosten hypotheek 7.320 -
belastbare inkomen uit eigen woning 6.495 -
belastbaar inkomen uit werk en woning 4.551
schijf I 33,45 % 1.522
heffingskortingen 5.270 -
inkomensheffing 0
inkomsten na aftrek inkomensheffing 19.774
kindgebondenbudget 1.553 +
totaal inkomen netto per jaar 21.327
netto inkomen per maand 1.777
alimentatievrije voet all.st. ouder 975
woonlasten
hypotheekrente 610
premie/aflossing 130
forfait overige eigenaarslasten 95
ziektekosten 88 +
draagkrachtloos inkomen 1.898
Uit de berekening blijkt dat de man een negatieve draagkracht heeft. Hij is op dit moment niet in staat om een bijdrage te leveren in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [kind].
De slotsom
29. Gelet op het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en opnieuw beslissen als na te melden.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep;
en opnieuw beslissende:
wijst af het inleidend verzoek van de vrouw tot vaststelling van een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minder¬jarige [kind], geboren [in 2006].
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.D.S.L. Bosch, voorzitter, R. Feunekes en Th.P.M. Moons, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 24 mei 2011 in bijzijn van de griffier.