Uitspraak
Beschikking d.d. 8 maart 2011
Zaaknummer 200.070.264
HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Beschikking in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. A. Atema,
kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de moeder,
procureur mr. B. Delhaye,
kantoorhoudende te Heerenveen,
Belanghebbende:
Bureau Jeugdzorg Friesland,
gevestigd te Leeuwarden,
hierna te noemen: BJZ.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 13 april 2010 heeft de rechtbank Leeuwarden, voor zover hier aan de orde, op het daartoe strekkende verzoek van de moeder, bepaald dat de minderjarigen [kind 1], geboren [in 1997] (hierna [kind 1]) en [kind 2] geboren [in 2001] (hierna [kind 2]), vanaf heden hun hoofdverblijf zullen hebben bij de moeder.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 14 juli 2010, heeft de vader verzocht de beschikking van 13 april 2010 te vernietigen voor zover er geen zorgregeling van 50/50 is vastgesteld en opnieuw beslissende primair te bepalen dat er tussen partijen weer een 50-50 procentregeling van de zorg- en opvoedingstaken van de kinderen bestaat zoals voor de escalatie in januari 2010, dan wel subsidiair te bepalen dat de minderjarigen kinderen om de week van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur bij hem zullen verblijven.
Bij brief van 9 augustus 2010 heeft de advocaat van de moeder medegedeeld dat geen verweerschrift wordt ingediend, maar dat ter zitting mondeling verweer zal worden gevoerd.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken waaronder
- een brief van 21 juli 2010 van de raad voor de kinderbescherming met als bijlage zijn rapport van 22 februari 2010;
- een brief van 22 september 2010 van mr. Atema met als bijlage het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 7 april 2010;
- een brief van 30 september 2010 van de moeder, gevolgd door een brief van 6 oktober 2010 van mr. Delhaye met het verzoek om de gezinsvoogd in de proce¬dure te betrekken;
- een brief van 2 december 2010 van BJZ met bijlagen;
- een brief van 15 december 2010 van BJZ met bijlagen;
- een brief van 29 december 2010 van mr. Atema met als bijlage een rapport van 17 februari 2010 van de heer Kemperman, psychiater/neuroloog.
De minderjarige [kind 1] heeft op het hem toegezonden kind-formulier aangege¬ven dat hij zijn mening over mogelijke omgang met de vader kenbaar wil maken in een gesprek met een raadsheer. Dit gesprek heeft plaatsgevonden op 18 januari 2011, voorafgaand aan de mondelinge behandeling.
Ter zitting van 18 januari 2011 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de vader, bijgestaan door mr. Atema, en de moeder in persoon. Namens BJZ waren mevrouw mr. S. Polak en mevrouw W.M. Kooijmans, gezinsvoogd, aanwezig. Er was geen vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming aanwezig, hoewel deze op behoorlijke wijze is opgeroepen voor de zitting.
Ter zitting is de mening van [kind 1] kort en zakelijk weergegeven.
De beoordeling
1. [kind 1] en [kind 2] zijn geboren uit het huwelijk van de vader en de moeder. Dit huwelijk is [in 2007] ontbonden door inschrijving van de echtschei¬dingsbeschikking van 22 augustus 2007 in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.
2. Bij beschikking van 4 februari 2009 heeft de rechtbank, voor zover hier aan de orde, bepaald dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats voortaan zullen hebben bij de vader en, gelet op de tussen de ouders bestaande overeenstem¬ming, een omgangsregeling vastgesteld tussen de moeder en de kinderen waarbij zij om de week bij haar zullen verblijven met het wisselmoment op vrijdagmiddag aansluitend naar school.
3. Bij beschikking van 16 december 2009 heeft de rechtbank de door de moeder aan de vader te betalen kinderalimentatie en partneralimen¬tatie vastgesteld.
4. Bij beschikking van 13 januari 2010 heeft de kinderrechter in de rechtbank Leeuwarden de kinderen voorlopig onder toezichtgesteld voor de duur van drie maanden en een machtiging verleend om de kinderen met spoed uit huis te plaatsen bij de moeder voor de duur van vier weken, een en ander zonder belanghebbenden te horen. De belanghebbenden zijn op 20 januari 2010 in de gelegenheid gesteld om hun mening kenbaar te maken.
5. Op basis van deze beschikkingen zijn de kinderen samen met de moeder geplaatst op een geheime plek. Zij hebben tot eind mei 2010 daar verbleven. [kind 2] is na enige weken de plaatselijke basisschool gaan bezoeken. [kind 1] is door de week gaan wonen in een gastgezin, zodat hij zijn oude middelbare school weer kon bezoeken.
6. De moeder heeft zich na de plaatsing van de kinderen bij haar op 22 januari 2010 gewend tot de rechtbank met, voor zover hier van belang, het verzoek om de beschikking van 4 februari 2009 te wijzigen en te bepalen dat de kinderen voortaan hun hoofdverblijf zullen hebben bij haar en dat, in afwachting van de beslissing met betrekking tot de ondertoezichtstelling, eventuele contacten tussen de vader en de kinderen zullen plaatsvinden in overleg met BJZ. Voorts verzoekt de moeder de kinderalimentatie met ingang van 13 januari 2010 op nihil te stellen, in zoverre onder wijziging van de beschikking van 16 december 2009, dan wel de eerdere vaststellingsovereenkomst van 4 december 2009.
7. Bij beschikking van 13 april 2010 heeft de rechtbank het verzoek van de moeder betreffende de wijziging van het hoofdverblijf toegewezen en bepaald dat de kinderen voortaan hun hoofdverblijf zullen hebben bij de moeder.
8. De vader is van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Dit hoger beroep is niet gericht tegen de beslissing dat de kinderen voortaan hun hoofdverblijf bij de moeder hebben. Hij verzoekt, primair, te bepalen dat tussen de ouders weer een 50-50 procentregeling van de zorg- en opvoedtaken van de kinderen zal bestaan, zoals voor de escalatie in januari 2010, dan wel subsidiair, te bepalen dat de minderjarigen om de week van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur bij hem zullen verblijven.
9. Het hof stelt voorop dat in eerste aanleg, voor zover hier aan de orde, ingevolge het verzoek van de moeder uitsluitend de wijziging van de beschikking van 4 februari 2009 op het punt van het hoofdverblijf van [kind 1] en [kind 2] ter beslis¬sing aan de rechtbank is voorgelegd. De vader heeft in eerste aanleg wel de wens kenbaar gemaakt voor het hervatten van de eerder met betrekking tot de verzor¬ging en opvoeding van de kinderen overeengekomen 50-50 procentregeling tussen de ouders, maar hij heeft niet zijnerzijds zelfstandig -en wel voorwaardelijk, voor het geval bepaald zou worden dat de minderjarigen hun hoofdverblijf voortaan bij de moeder zullen hebben- verzocht een co-ouderschapsregeling dan wel enige andere omgangsregeling vast te stellen tussen hem en de beide minder¬jarigen. Een daartoe strekkend verzoek was derhalve niet aanhangig bij de rechtbank en deze heeft dan ook op terechte gronden geen beslissing op dit punt gegeven.
10. Hierbij merkt het hof op dat, indien en voor zover de wens van de vader al aange¬merkt had behoren te worden als een zelfstandig verzoek om een co-ouderschaps¬regeling dan wel een omgangs¬rege¬ling vast te stellen tussen hem en de beide minderjarigen, dit verzoek niet tot een inhoudelijke beoordeling en beslissing op dit punt had kunnen leiden (maar slechts tot niet-ontvankelijkheid). Met betrek¬king tot een verzoek tot vaststelling van een co-ouderschapsregeling c.q. omgangsregeling geldt de verplichting tot vertegenwoordiging in rechte door een advocaat. Zo is in artikel 278 lid 3 Rv voor de indiening van het inleidend verzoekschrift en in artikel 282 in verbinding met artikel 278 lid 3 Rv voor de indiening van het verweerschrift bepaald dat de indiening daarvan dient te geschieden door een advocaat. Dit verweerschrift mag, zoals bepaald in artikel 282 lid 3 Rv, een zelfstandig verzoek bevatten mits dit betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijk verzoek.
11. Ook zonder het indienen van een verweerschrift kan bij gelegenheid van de mondelinge behandeling ter zitting mondeling verweer worden gevoerd. Naar vaste rechtspraak kan bij deze gelegenheid, bij wijze van uitzondering, een zelfstandig verzoek ook mondeling ter zitting worden gedaan. De hiervoor genoemde verplichting tot vertegenwoordiging in rechte door een advocaat leidt het hof tot de conclusie dat het indienen van een zelfstandig verzoek, ook wanneer dit eerst geschied ten tijde van de mondelinge behandeling als afsluiting van het verweer ter zitting, uitsluitend kan geschieden door een advocaat en niet door betrokkene in persoon. Hieraan doet niet af dat artikel 279 lid 3 Rv voor de mondelinge fase van de behandeling van rekestzaken bepaalt dat de betrokkene in persoon of bij advocaat kan verschijnen en dat de betrokkene die in persoon verschijnt zich, desgewenst, kan laten bijstaan door een advocaat.
12. In het onderhavige geval was de vader uitsluitend in persoon, zonder bijstand van een advocaat, bij de mondelinge behandeling aanwezig. Zijn ter zitting kenbaar gemaakte wens om de eerder met betrekking tot de verzor¬ging en opvoeding van de kinderen overeengekomen 50-50 procentregeling tussen de ouders te hervatten, kan dan ook om die reden niet worden aangemerkt als een zelfstandig verzoek waarop door de rechtbank inhoudelijk beslist had behoren te worden.
13. Eerst in hoger beroep verzoekt de vader uitdrukkelijk, primair, te bepalen dat tussen de ouders weer een 50-50 procentregeling van de zorg- en opvoedtaken van de kinderen zal bestaan dan wel subsidiair, te bepalen dat de minderjarigen om de week van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur bij hem zullen verblijven.
14. Nu de vader in eerste aanleg zich uitsluitend, en in persoon, heeft verweerd tegen het verzoek van de moeder tot wijziging van het hoofdverblijf van de minder¬jarigen, dient het verzoek van de vader te worden aangemerkt als een eerst in hoger beroep gedaan zelfstandig verzoek.
15. Artikel 362 Rv verklaart in hoger beroep een aantal artikelen betreffende de behandeling in eerste aanleg van overeenkomstige toepassing. De wetgever heeft in dat artikel echter uitdrukkelijk bepaald dat -anders dan in eerste aanleg- in hoger beroep geen zelfstandig verzoek kan worden gedaan.
16. Dit betekent dat de vader niet kan worden ontvangen in voormeld verzoek.
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart de vader niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van 13 april 2010 van de rechtbank Leeuwarden.
Deze beschikking is gegeven door mrs. B.J.J. Melssen, voorzitter, A.W. Beversluis en E.A. Maan, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 8 maart 2011 in bijzijn van de griffier.