Uitspraak
GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[appellante],
wonend te [woonplaats],
APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. I. Grijpma te Leeuwarden,
t e g e n
de vennootschap onder firma
[geïntimeerde],
gevestigd te Harkema, gemeente Achtkarspelen,
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. A.J. Welvering te Leek.
De partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 26 februari 2009 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 26 november 2008, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 88934 / HA ZA 08-342 gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
[appellante] heeft bij memorie vijf grieven geformuleerd, producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde] in haar vordering in conventie niet ontvankelijk zal verklaren althans deze zal afwijzen en de vordering van [appellante] in reconventie zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, en, voorts, [geïntimeerde] zal veroordelen om, kort gezegd, aan [appellante] te voldoen het bedrag waartoe [appellante] in eerste aanleg is veroordeeld.
Vervolgens heeft [geïntimeerde] bij memorie geantwoord. Tevens heeft zij daarbij incidenteel appel ingesteld, waarbij zij twee grieven (een onvoorwaardelijke en een voorwaardelijke grief) heeft geformuleerd. [geïntimeerde] heeft zowel in het principaal als in het incidenteel appel bewijs aangeboden en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen behoudens voor zover daarbij de vordering van [geïntimeerde] ter zake van buitengerechtelijke kosten (ten bedrage van € 800,-) is afgewezen en [appellante] alsnog tot betaling van dit bedrag zal veroordelen, met veroordeling van [appellante] – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten van het principaal en het incidenteel appel.
Bij akte in principaal appel tevens houdende memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellante] in het principaal appel haar stellingen aangevuld en in het incidenteel appel geantwoord, met conclusie – kort gezegd - tot afwijzing van het incidenteel appel en tot veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel.
Bij antwoord-akte heeft [geïntimeerde] op de aanvullende stellingen van [appellante] in het principaal appel geantwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. Feiten
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.5 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, behoudens voor zover het betreft (de derde zin van) het onder 2.4 genoemde feit, zodat ook het hof in zoverre van die feiten zal uitgaan.
3. Beoordeling
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i) [geïntimeerde] heeft in december 2004 acht gebruikte vakantiewoningen (verder: de woningen) aan [appellante] verkocht voor een bedrag van € 5.700,- per stuk. Voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst hebben [geïntimeerde] en [appellante] de te leveren woningen in de haven van [plaats 1] bekeken. Het betrof eerder gebruikte bungalows van ongeveer 20 jaar oud.
(ii) In de orderbevestiging van 20 december 2004 van [geïntimeerde] aan [appellante] is naast genoemde objecten en prijs de zinsnede "geleverd voor de wal in kootstertille" opgenomen. In de opdrachtbevestiging staat niets vermeld over door [geïntimeerde] gehanteerde algemene betalings- en leveringsvoorwaarden.
(iii) [geïntimeerde] heeft de door [appellante] verschuldigde koopsom van € 45.600,- bij factuur van 21 december 2004 in rekening gebracht. [appellante] heeft op 21 december 2004 daarvan een bedrag van € 15.000,- aan [geïntimeerde] voldaan. Het restant van de koopsom heeft [appellante] op 11 januari 2005 voldaan aan [geïntimeerde].
(iv) [geïntimeerde] heeft de woningen op 7 januari 2005 per schip van [plaats 1] naar [plaats 2] doen vervoeren en aan [appellante] geleverd. In opdracht van [appellante] heeft [geïntimeerde] de woningen van boord doen halen en vervoerd naar een locatie elders in [plaats 2] waar de woningen gedurende ongeveer zes weken zijn opgeslagen in afwachting van het verkrijgen door [appellante] van (bouw)vergunningen voor het plaatsen van de woningen in [plaats 3].
(v) Op de tijdelijke locatie zijn door plaatselijke jeugd vernielingen aan de woningen aangebracht. In opdracht van [appellante] zijn de woningen omstreeks 19 februari 2005 door [het kraanbedrijf] vervoerd van de tijdelijke locatie in [plaats 2] naar [plaats 3].
(vi) [geïntimeerde] heeft ter zake van de kosten van het lossen van de woningen in [plaats 2] en het plaatsen op en verwijderen van de woningen van de tijdelijke locatie bij facturen van 29 januari 2005 tot en met 24 maart 2003 (een creditfactuur) een bedrag van € 10.714,94 aan [appellante] in rekening gebracht. Toen betaling daarvan uitbleef, is tussen partijen correspondentie op gang gekomen. [appellante] heeft [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor schade aan de woningen ontstaan tijdens het lossen van de woningen van het schip in [plaats 2]. [geïntimeerde] heeft deze aansprakelijkheid weersproken.
(vii) In opdracht van de rechtsbijstandverzekeraars van [appellante] heeft onderzoeksbureau CED Nomex op 27 juni 2005 in het bijzijn van [geïntimeerde] en [appellante] een onderzoek verricht naar de staat van de woningen. CED Nomex heeft geconstateerd dat de woningen zijn beschadigd en heeft de herstelkosten geraamd op een bedrag van € 20.000,- exclusief BTW.
3.2 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd, kort gezegd, betaling door [appellante] van een bedrag van € 10.714,94, te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 800,-. [geïntimeerde] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zij de hiervoor (onder 3.1 sub (vi)) genoemde werkzaamheden in opdracht van [appellante] heeft verricht - met bijlevering van materialen - en dat [appellante] verplicht is tot betaling van [geïntimeerde] voor die werkzaamheden.
3.3 [appellante] heeft in eerste aanleg op haar beurt in reconventie gevorderd betaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 9.633,42. [appellante] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de woningen bij de bedoelde werkzaamheden zijn beschadigd, dat [geïntimeerde] voor die schade ten bedrage van € 20.000,- aansprakelijk is en dat, na vermindering van de door [geïntimeerde] gevorderde hoofdsom met een bedrag van € 348,36 waarop deze geen recht heeft, per saldo, dat wil zeggen na verrekening, een vordering van haar op [geïntimeerde] ten bedrage van € 9.633,42 resteert.
3.4 De rechtbank heeft, kort gezegd, als volgt overwogen. [geïntimeerde] heeft met haar vordering kennelijk het oog op artikel 6:89 BW Pro, welk artikel bepaalt dat een crediteur geen beroep op een gebrek in de prestatie meer kan doen indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken bij de debiteur heeft geprotesteerd. De vraag of binnen bekwame tijd is geklaagd en de lengte van de daarbij te hanteren termijn hangt af van de omstandigheden van het geval. Uit de omstandigheden van het onderhavige geval moet worden afgeleid dat [appellante] te laat heeft geprotesteerd, met als gevolg het verval van de rechten die zij eventueel aan het gebrekkig presteren van [geïntimeerde] zou hebben kunnen ontlenen, zodat het beroep op verrekening niet kan worden gehonoreerd en de vordering van [appellante] in reconventie moet worden afgewezen. Daarnaast is de vordering van [geïntimeerde] voor een bedrag van € 169,69 niet toewijsbaar, zodat haar vordering tot een bedrag van € 10.545,25 (te vermeerderen met rente) toewijsbaar is, aldus (nog steeds) de rechtbank. De vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten, die de rechtbank wel toewijsbaar achtte, is bij dictum daarentegen afgewezen.
3.5 In hoger beroep is het bestaan en de omvang van de vordering van [geïntimeerde] op zichzelf niet aan de orde. De vraag waar het in hoger beroep primair om gaat is of [appellante] binnen bekwame tijd in de zin van artikel 6:89 BW Pro bij [geïntimeerde] heeft geprotesteerd tegen diens (beweerdelijk) gebrekkige presteren bij het lossen van de woningen in [plaats 2]. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het verwijt van [appellante] dat de rechtbank deze bepaling ten onrechte ambtshalve heeft toegepast, in hoger beroep geen rol meer speelt, nu [geïntimeerde] in appel wel uitdrukkelijk een beroep op deze bepaling heeft gedaan. Dit betekent dat grief II in het principaal appel, ook als deze grief terecht is voorgesteld, op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep kan leiden.
3.6 Het hof stelt voorop dat artikel 6:89 BW Pro berust op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar mededeelt, dat de vraag hoeveel tijd de schuldeiser voor een en ander ten dienste staat naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken moet worden beoordeeld en dat de schuldeiser, door het onderzoek respectievelijk de mededeling aan de schuldenaar achterwege te laten, zich het recht beneemt over de gebreken van de prestatie te klagen (zie Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316/317). Voor het antwoord op de vraag of tijdig is geprotesteerd moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskunidg advies.
3.7 In eerste aanleg heeft [appellante] hieromtrent het volgende gesteld (conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie onder 11 en 12):
"11. (...) In de uitvoering van deze overeenkomst (van opdracht) is [geïntimeerde] tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. De facturen, waarvan [geïntimeerde] thans betaling vordert, hebben betrekking op deze overeenkomst.
12. [appellante] heeft de schade direct gemeld aan [geïntimeerde]. In haar brief van 23 maart 2005 (productie 6 DV) heeft zij [geïntimeerde] reeds aansprakelijk gesteld. Dat heeft zij vervolgens meermalen herhaald. Op 7 juni 2005, toen partijen aanwezig waren bij het bezoek van de deskundige, heeft [appellante] zich ook direct op verrekening beroepen."
Hieruit volgt, zoals de rechtbank heeft overwogen (in rov. 2.4) dat [appellante] eerst op 22/23 maart 2005 (zie producties 4 en 6, tweede brief, bij inleidende dagvaarding) bij [geïntimeerde] daadwerkelijk heeft geklaagd over de (vermeende) gebrekkigheid van diens prestatie.
3.8 De verklaring die [appellante] ter comparitie van partijen heeft afgelegd doet hieraan niet af. Bij die gelegenheid heeft zij verklaard dat zij weliswaar niet bij de aflevering van de bungalows in [plaats 2] aanwezig is geweest maar dat zij de woningen kort daarna – mogelijk op dezelfde dag, misschien de dag daarna – heeft gezien, dat deze toen beschadigd waren en dat zij daarover contact heeft gehad met [geïntimeerde]. Tevens heeft zij echter verklaard dat zij niet meer weet wanneer dat contact met [geïntimeerde] was - of dat vóór of na de betaling van de restantkoopprijs was - en dat haar eerste prioriteit ook niet lag bij de beschadigingen en het eventuele herstel daarvan maar bij het plaatsen van de woningen op haar terrein. Per saldo kan uit deze verklaring van [appellante] worden afgeleid dat zij op de dag van het lossen van de woningen of de dag erna heeft gezien dat deze, naar zij stelt, beschadigd waren, maar zegt deze verklaring weinig over het moment waarop hierover contact is geweest tussen [appellante] en [geïntimeerde] en sluit de verklaring derhalve niet uit dat het contact hierover met [geïntimeerde] eerst na het plaatsen van de woningen, en dus wellicht pas eind maart 2005, heeft plaatsgevonden.
3.9 In hoger beroep heeft [appellante] haar stellingen op dit punt in die zin aangepast dat zij heeft gesteld dat er direct na lossing contact is geweest tussen haar en [geïntimeerde] ter zake van de ontstane schade. Daarbij heeft zij onder meer een door haarzelf opgesteld overzicht overgelegd van de contacten die volgens haar hebben plaatsgevonden vanaf 7 januari 2005 tot maart 2005 met als bijlagen kopieën uit haar agenda, en heeft zij, voorts, een brief overgelegd van 3 maart 2005 waarin melding wordt gemaakt van ontstane schade als gevolg van het lossen, welke brief zij naar haar zeggen aan [geïntimeerde] heeft verzonden. Verder heeft [appellante] gesteld dat zij [geïntimeerde] in januari 2005 mondeling aansprakelijk heeft gesteld voor de schade als gevolg van het lossen van de woningen, dat daarna nog mondeling contact is geweest met [geïntimeerde] alsmede met diens echtgenote (die de schade heeft bekeken), dat het erop leek dat partijen in onderling overleg tot een oplossing zouden komen en dat daarom pas later een "formele stelling" is ingenomen. Daaraan heeft zij toegevoegd dat uit de verklaringen van [X] en [Y] - werkneemsters van [appellante] - blijkt dat "er veel contact was tussen partijen". Al deze stellingen zijn door [geïntimeerde] uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist.
3.10 Het hof is van oordeel dat van [appellante], op wier weg dit lag, had mogen worden verwacht dat zij haar (nieuwe) stellingen in hoger beroep, in het licht van het door haar in eerste aanleg ingenomen standpunt dat daarmee niet strookte, voldoende zou hebben gespecificeerd en deugdelijk zou hebben onderbouwd. Dat heeft zij niet gedaan. De enkele stellingen van [appellante] dat er direct na lossing contact is geweest tussen haar en [geïntimeerde] – met een enkele verwijzing naar onder meer een door haarzelf opgesteld overzicht van die contacten – en dat zij [geïntimeerde] in januari 2005 mondeling aansprakelijk heeft gesteld voor de schade als gevolg van het lossen van de woningen, zonder te specificeren
• of die contacten telefonisch zijn geweest of ter plaatse bij [appellante], [geïntimeerde] of elders hebben plaatsgevonden,
• of dit contacten zijn geweest met de heer [geïntimeerde] dan wel zijn echtgenote of met beiden tegelijkertijd,
• wat in die gesprekken over en weer precies is gezegd en wat de uitkomst van het desbetreffende gesprek is geweest,
• in welk(e) gesprek(ken) [appellante] [geïntimeerde] mondeling aansprakelijk heeft gesteld en in welke bewoordingen dit is geschied,
• wanneer en waar precies de echtgenote van [geïntimeerde] de schade heeft bekeken,
etcetera, zijn daarvoor onvoldoende.
3.11 Evenmin komt in dit verband veel betekenis toe aan de schriftelijke verklaringen van [X] en [Y], reeds omdat daarin slechts wordt gezegd dat er vanaf de datum van aflevering van de woningen in [plaats 2] "regelmatig en intensief contact is geweest", zonder dat daarbij de inhoud van die gesprekken op enigerlei wijze wordt gespecificeerd. Ook deze verklaringen kunnen derhalve niet bijdragen aan een voldoende specificatie en onderbouwing van de stellingen van [appellante] in hoger beroep.
3.12 Daar komt nog bij dat [appellante] – zoals eveneens van haar had mogen verwacht in het licht van de uitdrukkelijke en gemotiveerde betwisting van haar (nieuwe) stellingen in hoger beroep door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord in het principaal appel - in haar (nadere) akte in principaal appel niet of nauwelijks op die betwisting van haar stellingen door [geïntimeerde] is ingegaan.
3.13 Op grond van al het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd, oordeelt het hof dat [appellante] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit de conclusie kan worden getrokken dat zij direct na lossing heeft geklaagd bij [geïntimeerde] ter zake van de ontstane schade en dat zij [geïntimeerde] in januari 2005 mondeling aansprakelijk heeft gesteld voor de schade als gevolg van het lossen van de woningen. Nu zij aldus niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zal zij, hoewel zij dit heeft aangeboden, niet tot bewijslevering op dit punt worden toegelaten.
3.14 Het voorgaande impliceert dat ook in hoger beroep ervan moet worden uitgegaan dat [appellante] eerst op 22/23 maart 2005 bij [geïntimeerde] daadwerkelijk heeft geklaagd over de (vermeende) gebrekkigheid van diens prestatie. Daarvan uitgaande concludeert het hof dat, gelet op de inhoud en strekking van de in artikel 6:89 BW Pro bedoelde regel en voorts op alle omstandigheden van het onderhavige geval, [appellante] niet meer het recht heeft op een eventueel gebrek in de prestatie van [geïntimeerde] (bij het lossen van de woningen in [plaats 2]) op 7 januari 2005 een beroep te doen, omdat zij niet binnen bekwame tijd nadat zij het (vermeende) gebrek had ontdekt bij [geïntimeerde] ter zake heeft geprotesteerd. Tot die omstandigheden rekent het hof in het bijzonder de navolgende:
• [appellante] heeft ter comparitie van partijen zelf verklaard dat zij op 7 dan wel 8 januari 2005 (al) heeft gezien en (dus) wist dat er, zoals zij stelt, schade bij het lossen van de woningen was opgetreden;
• [appellante] heeft op dat moment niet die (vermeende) schade zelf nauwkeurig geregistreerd of (door een deskundige of bijvoorbeeld een deurwaarder) laten registreren, hoewel zij wist dat de woningen op (waarschijnlijk) korte termijn opnieuw zouden moeten worden getransporteerd;
• [appellante] heeft ditzelfde wederom nagelaten nadat de plaatselijke jeugd – naar vaststaat – vernielingen aan de woningen had aangebracht toen deze in de tijdelijke locatie waren opgeslagen;
• ook nadat de woningen omstreeks 19 februari 2005 door [het kraanbedrijf] waren vervoerd van de tijdelijke locatie in [plaats 2] naar [plaats 3] heeft [appellante] de schade niet deugdelijk geregistreerd dan wel laten registreren;
• [appellante] heeft, hoewel zij naar eigen zeggen op 7/8 januari 2005 al wist dat er, zoals zij stelt, schade aan de woningen was ontstaan als gevolg van het lossen van de woningen in [plaats 2] en zij moest beseffen dat door de opslag van de woningen op een tijdelijke (kennelijk onbewaakte) locatie en het hernieuwd noodzakelijke transport van de woningen naar hun definitieve locatie de kans bestond dat opnieuw schade aan de woningen zou kunnen optreden, niettemin tot 22/23 maart 2005 (dus 2,5 maand) gewacht alvorens bij [geïntimeerde] (ondubbelzinnig en schriftelijk) te protesteren over diens (vermeend) gebrekkige prestatie.
Daaraan voegt het hof ten overvloede nog toe dat zijn conclusie niet anders zou (kunnen) worden als ervan zou (moeten) worden uitgegaan dat [appellante] niet bij brieven van 22/23 maart 2005 heeft geprotesteerd maar al eerder, te weten bij brief van 3 maart 2005 (bijna twee maanden nadat zij wetenschap verkreeg), omdat dit geen essentiële wijziging brengt in de omstandigheden, voor zover relevant, van het onderhavige geval.
3.15 Voor zover [appellante] in dit verband ten slotte heeft gesteld dat haar vordering moet slagen omdat de afspraak met [geïntimeerde] tot het (door [geïntimeerde]) lossen van de woningen in [plaats 2] en het plaatsen van de woningen op de tijdelijke locatie aldaar moet worden beschouwd als vervoersovereenkomst in de zin van Boek 8 BW, kan haar betoog evenmin slagen. Ook indien die overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een vervoersovereenkomst, heeft immers te gelden dat [appellante] binnen bekwame tijd had moeten protesteren en dat heeft nagelaten. [appellante] heeft evenmin voldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat (ten dele) sprake is geweest van bewaarneming als bedoeld in 7:600 BW.
3.16 Het voorgaande brengt mee dat grief I in het principaal appel en grief III in het principaal appel falen.
3.17 Nu het lot van grief IV in het principaal appel en grief V in het principaal appel afhankelijk is van het welslagen van de voorgaande grieven, kunnen deze evenmin slagen.
3.18 Bij deze uitkomst kan de (voorwaardelijk geformuleerde) grief II in het incidenteel appel buiten bespreking blijven.
3.19 Voor toeken¬ning van buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW Pro is onder meer vereist dat de schuldeiser, die deze kosten vordert, stelt en specificeert dat deze kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Aan de eisen, die aan een dergelijke specificatie moeten worden gesteld, was door [geïntimeerde] - anders dan zij stelt -niet bij inleidende dagvaarding voldaan maar heeft zij evenmin bij memorie van grieven in het incidenteel appel voldaan. De vordering van [geïntimeerde] moet op dit punt derhalve worden afgewezen. Dit betekent dat grief I in het incidenteel appel faalt.
3.20 [appellante] en [geïntimeerde] hebben voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zodat hun beider bewijsaanbod – wat betreft [appellante]: voor het overige - als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
4. Slotsom en kosten
Zowel het principaal als het incidenteel appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in het principaal appel, [geïntimeerde] in die van het geding in het incidenteel appel.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst [appellante] in de proceskosten van het geding in het principaal appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 419,- aan verschotten en € 1.737,- aan salaris advocaat;
verwijst [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in het incidenteel appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellante] gevallen, op nihil aan verschotten en € 868,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest, wat betreft deze kostenveroordelingen, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, D.J. van der Kwaak en W.J. van den Bergh en op 26 april 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.