Uitspraak
Arrest d.d. 10 mei 2011
Zaaknummer 200.021.603/01 en 200.021.604/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken
in de zaak met zaaknummer 200.021.603/01:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg in de zaak met de nummers 65017/HA ZA
04-595:
- in het incident: eiseres,
- in de hoofdzaak: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M.R. van der Pol, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1],
in eerste aanleg:
- in de hoofdzaak: gedaagde,
advocaat: mr. A. Kroondijk, kantoorhoudende te Wolvega,
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde sub 2],
in eerste aanleg:
- in het incident: verweerder,
- in de hoofdzaak: eiser respectievelijk eiser in conventie en verweerder in reconventie,
advocaat: mr. A.J. Boonstra, kantoorhoudende te Groningen,
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
alsmede in de zaak met zaaknummer 200.021.604/01:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg in de zaak met de nummers 66178/HA ZA 04-834:
- in het incident: eiseres,
- in de hoofdzaak: eisereres respectievelijk eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M.R. van der Pol, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1],
in eerste aanleg:
- in de hoofdzaak: gedaagde,
advocaat: mr. A. Kroondijk, kantoorhoudende te Wolvega,
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [geïntimeerde sub 2],
in eerste aanleg:
- in het incident: verweerder,
- in de hoofdzaak: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
advocaat: mr. A.J. Boonstra, kantoorhoudende te Groningen,
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel.
De inhoud van het tussenarrest d.d. 9 maart 2010 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop in de zaak met zaaknummer 200.021.603/01 en in de zaak met zaaknummer 200.021.604/01
Ingevolge het genoemde tussenarrest heeft een comparitie van partijen op 19 oktober 2010 plaatsgehad. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.
Ter gelegenheid van de comparitie-zitting heeft [appellant] producties overgelegd, die aan het proces-verbaal zijn vastgehecht. Het proces-verbaal bevindt zich bij de gefourneerde stukken.
Vervolgens heeft [appellant] onder overlegging van producties een 'akte na comparitie' genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken wederom gefourneerd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.
De verdere beoordeling in de zaak met zaaknummer 200.021.603/01 en in de zaak met zaaknummer 200.021.604/01, in beide zaken zowel in het principaal als in het incidenteel appel
Herstel van verschrijvingen
1. Enkele verschrijvingen in het hoofd van het genoemde tussenarrest ten aanzien van de processuele posities van partijen in eerste aanleg zijn thans in het hoofd van dit arrest hersteld.
Voorts met betrekking tot de zaak met zaaknummer 200.021.603/01 in het principaal en in het incidenteel appel:
De ontvankelijkheid van [appellant] in het principaal appel en die van [geïntimeerde sub 1] in het incidenteel appel
2. Ingevolge art. 332 Rv Pro kunnen slechts de partijen bij een geding in eerste aanleg hoger beroep instellen van het in eerste aanleg gewezen vonnis en kunnen ook slechts deze partijen in hoger beroep worden gedagvaard. Hierbij geldt de beperking dat slechts appel tegen een wederpartij uit de eerste aanleg is toegestaan. [appellant] kan derhalve als oorspronkelijk gedaagde in conventie geen hoger beroep instellen tegen [geïntimeerde sub 1], die geen partij in reconventie was, als haar oorspronkelijk medegedaagde in conventie. [appellant] moet derhalve in het principaal appel, voor zover dat tegen [geïntimeerde sub 1] is gericht, niet-ontvankelijk worden verklaard. Evenzo moet [geïntimeerde sub 1] als oorspronkelijk gedaagde in conventie niet-ontvankelijk worden verklaard in het door haar tegen [appellant] ingestelde incidenteel hoger beroep.
3. Voor zover het door [appellant] ingestelde hoger beroep is gericht tegen het vonnis van 13 april 2005, is zij evenmin ontvankelijk, nu tegen het genoemde vonnis door haar geen grieven zijn gericht.
4. Voor zover [geïntimeerde sub 1], gelet op het hiervoor overwogene, nog belang mocht hebben bij het door haar gedane ‘beroep op de nietigheid van de appeldagvaarding’, moet dat beroep worden verworpen, nu dat beroep niet op een door de wet erkende grond voor de nietigheid van de dagvaarding steunt.
Antwoorden in een door een mede-geïntimeerde ingesteld incidenteel appel
5. Het hof zal geen acht slaan op de door [geïntimeerde sub 1] genomen ‘memorie van antwoord in incidenteel appel’, nu haar niet het recht toekwam om te antwoorden in het door [geïntimeerde sub 2] tegen [appellant] ingestelde incidenteel appel.
Vermeerdering van eis van [appellant]
6. [appellant] heeft haar tegen [geïntimeerde sub 2] ingestelde vorderingen als oorspronkelijk eiseres in reconventie vermeerderd, zoals is weergegeven in het petitum van de appeldagvaarding, welk petitum in het genoemde tussenarrest met betrekking tot de onderhavige zaak onder het kopje 'Het geding in hoger beroep' is aangehaald. Tegen deze vermeerdering van eis is als zodanig geen bezwaar gemaakt. Aangezien de eisen van een goede procesorde zich er ook niet tegen verzetten, zal het hof uitgaan van de vorderingen van [appellant], zoals zij thans luiden.
Voorts met betrekking tot de zaak met zaaknummer 200.021.604/01 in het principaal en in het incidenteel appel:
De door [geïntimeerde sub 1] in hoger beroep ingestelde tegenvordering
7. In de conclusie van de door [geïntimeerde sub 1] genomen ‘memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel’ ligt een tegenvordering besloten. Nu ingevolge art. 353 Rv Pro in hoger beroep niet een vordering in reconventie kan worden ingesteld, moet [geïntimeerde sub 1] in de door haar ingestelde tegenvordering niet-ontvankelijk worden verklaard.
Antwoorden door een mede-geïntimeerde ingesteld incidenteel appel
8. Het hof zal geen acht slaan op de door [geïntimeerde sub 1] genomen ‘memorie van antwoord in incidenteel appel’, nu haar niet het recht toekwam om te antwoorden in het door [geïntimeerde sub 2] tegen [appellant] ingestelde incidenteel appel.
Vermeerdering van eis van [appellant]
9. [appellant] heeft haar tegen [geïntimeerde sub 2] ingestelde vorderingen als oorspronkelijk eiseres in conventie vermeerderd, zoals is weergegeven in het petitum van de appeldagvaarding, welk petitum in het genoemde tussenarrest met betrekking tot de onderhavige zaak onder het kopje 'Het geding in hoger beroep' is aangehaald. Tegen deze vermeerdering van eis is als zodanig geen bezwaar gemaakt. Aangezien de eisen van een goede procesorde zich er ook niet tegen verzetten, zal het hof uitgaan van de vorderingen van [appellant], zoals zij thans luiden.
Voorts met betrekking tot de zaak met zaaknummer 200.021.603/01 en tot de zaak met zaaknummer 200.021.604/01, in beide zaken zowel in het principaal als in het incidenteel appel:
De grieven
10. [appellant] heeft in beide zaken tien gelijkluidende grieven opgeworpen. De grieven zijn genummerd 1 tot en met 4, 5a en 5b, alsmede 6 tot en met 9.
11. [geïntimeerde sub 2] heeft in beide zaken negen grieven opgeworpen.
12. In het door [geïntimeerde sub 1] in de zaak met zaaknummer 200.021.604/01 genomen memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft het hof geen grief kunnen ontwaren, zodat [geïntimeerde sub 1] ook in dit incidenteel appel niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
De vaststaande feiten
13. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet voldoende betwist staat in hoger beroep vast:
(i) Op 15 mei 1990 is in de gemeente Skarsterlân overleden [de erflater], geboren te [plaats] op 5 mei 1903, hierna te noemen de erflater. Hij is in algehele gemeenschap van goederen, in voor beiden eerste echt, gehuwd geweest met [de erflaatster], geboren te [plaats] op 5 december 1903 uit welk huwelijk geboren en in leven zijn drie kinderen, te weten [appellant], [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] die - gelijk hiervoor in het hoofd van dit arrest is vermeld - in dit arrest worden aangeduid als [appellant], [geïntimeerde sub 1] respectievelijk [geïntimeerde sub 2].
(ii) De erflater heeft niet bij enig effect sorterende erfstelling over zijn nalatenschap beschikt, zodat hij ingevolge de wet als enige erfgenamen van zijn nalatenschap heeft achtergelaten zijn voornoemde echtgenote en zijn drie voornoemde kinderen, ieder voor één/vierde deel.
(iii) Vervolgens is voornoemde [de erflaatster] op 7 december 1990 overleden, hierna te noemen de erflaatster.
(iv) Blijkens akte, op 17 oktober 1975 verleden voor A. [de notaris] destijds notaris te [plaats 2], overgeschreven op 20 oktober daaropvolgend ten hypotheekkantore te Leeuwarden, heeft de erflater aan [geïntimeerde sub 2] verkocht en geleverd de 'sate en landen onder [plaats] bij [plaats 2], kadastraal bekend [kadasteraanduidingen]', samen groot 26 hectare 98 are en 50 centiare, voor een kooprijs van ƒ 166.378,--, waarvan het equivalent een beloop heeft van afgerond € 75.499,--. Volgens het in eerste aanleg uitgebrachte deskundigenbericht had de waarde van de genoemde onroerende zaken in verpachte staat destijds een beloop van € 106.000,--.
(v) Blijkens akte, op 4 maart 1985 verleden voor voornoemde notaris [de notaris] overgeschreven op 5 maart daaropvolgend ten hypotheekkantore te Leeuwarden, heeft de erflaatster aan [geïntimeerde sub 1] verkocht en geleverd 'enige percelen weiland onder [plaats] bij [plaats 2], kadastraal bekend [kadasteraanduidingen]', samen groot 8 hectare 10 are 70 centiare, voor een koopprijs van ƒ 106.500,--, waarvan het equivalent een beloop heeft van afgerond € 48.328,--. Volgens het in eerste aanleg uitgebrachte deskundigenbericht had de waarde van de genoemde onroerende zaken in verpachte staat destijds een beloop van € 55.800,--.
(vi) Bedoelde akte vermeldt onder meer:
'Het verkochte is niet vrij van pacht, doch zonder pachtcontract verpacht aan zoon [geïntimeerde sub 2]'
(vii) Blijkens akte, op 22 maart 1985 verleden voor voornoemde notaris [de notaris] overgeschreven op 26 maart daaropvolgend ten hypotheekkantore te Leeuwarden, heeft de erflaatster aan [appellant] verkochte en geleverd 'de boerderij met ondergrond en erf, staande en gelegen te [adres] te [plaats 2], kadastraal bekend [kadasteraanduiding]', samen groot 29 are en 28 centiare, voor een koopprijs van ƒ 112.500,--, waarvan het equivalent een beloop heeft van afgerond € 51.050,--.
(viii) Laatstgenoemde akte vermeldt onder meer:
'Verkoper en echtgenoot kunnen, (..) zolang zij dat willen, het verkochte blijven bewonen zoals tot nu toe gebruikelijk en op tussen partijen overeen te komen voorwaarden.'
(ix) De erflater heeft blijkens een onderhandse schuldbekentenis d.d. 1 mei 1974 aan [geïntimeerde sub 2] geleend een bedrag van ƒ 40.000,-- en blijkens een onderhandse schuldbekentenis d.d. 17 oktober 1975 een bedrag van ƒ 166.378,--. welke bedragen een gezamenlijk beloop hebben van ƒ 206.378,--.
(x) De erflater heeft blijkens een onderhandse schuldbekentenis d.d. 1 december 1972 aan de echtgenoot van [geïntimeerde sub 1] geleend een bedrag van ƒ 16.000,--, blijkens een onderhandse schuldbekentenis d.d. 15 november 1975 een bedrag van ƒ 80.000,-- en blijkens onderhandse schuldbekentenis d.d. 24 december 1975 van nogmaals ƒ 80.000,--.
(xi) De erflaatster heeft blijkens een onderhandse schuldbekentenis aan [appellant] geleend een bedrag van ƒ 112.500,--, waarvan het equivalent een beloop heeft van afgerond € 51.050,--.
(xii) De erflaatster heeft blijkens een onderhandse schuldbekentenis aan [geïntimeerde sub 1] geleend een bedrag van ƒ 106.500,--, waarvan het equivalent een beloop heeft van afgerond € 48.328,--.
(xiii) Uit hoofde van een vonnis van 17 april 2002 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden heeft [notaris 2], notaris te [plaats 2], die belast is met de afwikkeling van de onverdeeldheid tussen partijen, bij wijze van voorschot een bedrag van € 25.000,-- uit de onverdeeldheid aan [geïntimeerde sub 2] uitgekeerd.
14. Voorts is blijkens een door [appellant] bij akte na comparitie overgelegde productie, waarvan de juistheid van de inhoud door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] niet is betwist, op 5 januari 1997 aan [appellant] geleend een bedrag van ƒ 20.000,--, waarvan het equivalent een beloop heeft van afgerond € 9.076,-- en wel naar de niet voldoende betwiste stellingen van [appellant], zoals het hof deze verstaat, door de erflater en de erflaatster tezamen, welk bedrag nadien is kwijtgescholden.
15. Niet is gesteld of gebleken dat de erflaatster bij enig effect sorterende erfstelling over haar nalatenschap heeft beschikt, zodat het hof ervan zal uitgaan dat haar drie kinderen, [geïntimeerde sub 2], [appellant] en [geïntimeerde sub 1], als erfgenamen tot haar nalatenschap zijn geroepen, ieder voor één/derde deel.
16. Voorts tekent het hof duidelijkheidshalve bij het vorenstaande aan dat niet alleen door het overlijden van de erflater diens nalatenschap is opengevallen, maar ook de huwelijksgoederengemeenschap van hem en de erflaatster is ontbonden. Niet is gesteld of gebleken dat van de nalatenschap van de erflater privévermogen deel uitmaakt, zodat de nalatenschap van de erflater bestaat in de onverdeelde helft in de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap.
De vorderingen van [geïntimeerde sub 2] als oorspronkelijk eiser in conventie in de zaak in eerste aanleg met de nummers 65017/HA ZA 04-595
17. [geïntimeerde sub 2] heeft gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. De verdeling van de gemeenschap vast te stellen overeenkomstig het voorstel van voornoemde notaris [notaris 2] d.d. 29 januari 2002, met verrekening van de door deze nadien ontvangen baten en gemaakte kosten, alsmede verrekening van de door deze op grond van het vonnis d.d. 17 april 2002 in kort geding aan hem, [geïntimeerde sub 2], gedane betaling;
b. [appellant] en [geïntimeerde sub 1] te veroordelen om mee te werken aan het verlijden van de notariële akte waarin de verdeling van de gemeenschap wordt vastgelegd, zoals bij vonnis zal worden bepaald;
c. hem te machtigen om - bij gebreke van tijdige medewerking door [appellant] of [geïntimeerde sub 1] of beiden - aan de verdeling van de boedel zoals bij vonnis zal worden bepaald, dit vonnis in de plaats te doen stellen van de wilsverklaring en/of wilsverklaringen van de niet aan de verdeling meewerkende gedaagden;
met veroordeling van [appellant] en [geïntimeerde sub 1] in de kosten van het geding.
De vorderingen van [appellant] als oorspronkelijk eiseres in reconventie in de zaak in eerste aanleg met de nummers 65017/HA ZA 04-595
18. [appellant] heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. te bepalen dat [geïntimeerde sub 2] ter zake van rente een bedrag van ƒ 73.848,98 (€ 33.511,21) in de nalatenschappen dient in te brengen;
b. te bepalen dat [geïntimeerde sub 2] ter zake van de verkoop van de boerderij een bedrag van ƒ 743.172,-- (€ 337.236,75) dient in te brengen in de nalatenschappen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
c. de verdeling van de nalatenschappen als volgt vast te stellen:
[geïntimeerde sub 1] te ontvangen € 12.357,37
[geïntimeerde sub 2] te ontvangen nihil
[appellant] te ontvangen € 121.507,07
althans een verdeling als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.
d. [geïntimeerde sub 2] te veroordelen een bedrag van € 24.469,40, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2002 tot de dag der algehele voldoening binnen acht dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan haar te voldoen;
e. [geïntimeerde sub 2] te veroordelen een bedrag van € 150,88, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 december 2002 tot de dag der algehele voldoening binnen acht dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan haar te voldoen;
f. [geïntimeerde sub 2] te veroordelen een bedrag van € 55,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2004 tot de dag der algehele voldoening binnen acht dagen;
g. [geïntimeerde sub 2] te veroordelen een bedrag van € 2.566,35, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 mei 1995 tot de dag der algehele voldoening binnen acht dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan haar te voldoen;
met veroordeling [geïntimeerde sub 2] in de kosten van het geding in conventie en reconventie.
De beslissing van de rechtbank in de zaak in eerste aanleg met de nummers 65017/HA ZA 04-595
19. De rechtbank heeft in het (eind)vonnis van 17 september 2008 in de zaak met de nummers 65017/HA ZA 04-595 in conventie en in reconventie:
a. de verdeling tussen partijen vastgesteld overeenkomstig het in de rechtsoverwegingen 2.27 tot 2.29 van het genoemde vonnis overwogene;
b [appellant] en [geïntimeerde sub 1] veroordeeld mee te werken aan het verlijden van een notariële akte waarin de verdeling wordt vastgelegd met inachtneming van het bepaalde in de rechtsoverwegingen 2.27 tot 2.29 van het genoemde vonnis;
c. het meer of anders gevorderde afgewezen;
d. de kosten van het geding gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
De vorderingen van [appellant] als oorspronkelijk eiseres in conventie in de zaak in eerste aanleg met de nummers 66178/HA ZA 04-834
20. [appellant] heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. te bepalen dat [geïntimeerde sub 2] ter zake van rente een bedrag van ƒ 73.848,98 (€ 33.511,21) in de nalatenschappen dient in te brengen;
b. te bepalen dat [geïntimeerde sub 2] ter zake van de verkoop van de boerderij een bedrag van ƒ 743.172,-- (€ 337.236,75) dient in te brengen in de nalatenschappen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
c. de verdeling van de nalatenschappen als volgt vast te stellen:
[geïntimeerde sub 1] te ontvangen € 12.357,37
[geïntimeerde sub 2] te ontvangen nihil
[appellant] te ontvangen € 121.507,07
althans een verdeling als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.
d. [geïntimeerde sub 2] te veroordelen een bedrag van € 24.469,40, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2002 tot de dag der algehele voldoening binnen acht dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan haar te voldoen;
e. [geïntimeerde sub 2] te veroordelen een bedrag van € 150,88, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 december 2002 tot de dag der algehele voldoening binnen acht dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan haar te voldoen;
f. [geïntimeerde sub 2] te veroordelen een bedrag van € 55,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2004 tot de dag der algehele voldoening binnen acht dagen;
g. [geïntimeerde sub 2] te veroordelen een bedrag van € 2.566,35, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 mei 1995 tot de dag der algehele voldoening binnen acht dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan haar te voldoen;
met veroordeling [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] in de kosten van het geding.
De vorderingen van [geïntimeerde sub 2] als oorspronkelijk eiser in reconventie in de zaak in eerste aanleg met de nummers 66178/HA ZA 04-834
21. [geïntimeerde sub 2] heeft als zodanig gevorderd de verdeling van de nalatenschap van de ouders te bepalen primair ‘zoals gevorderd in de inleidende dagvaarding in de procedure met rolnummer 04-595/65017 HA ZA’, met afwijzing van hetgeen anders is gevorderd door [appellant], subsidiair met inachtneming van de inbreng van schenkingen zoals begrepen in de transacties d.d. 4 maart 1985 en 22 maart 1985 met respectievelijk [geïntimeerde sub 1] en [appellant] en afwijzing van hetgeen anders is gevorderd door [appellant], met zowel primair en subsidiair veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
De beslissing van de rechtbank de zaak met de nummers 66178/HA ZA 04-834
22. De rechtbank heeft in het (eind)vonnis van 17 september 2008 in de zaak met de nummers 66178/HA ZA 04-834 in conventie en in reconventie de vorderingen van elk der partijen afgewezen en de kosten van het geding gecompenseerd in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt.
De door de grieven aan het oordeel van het hof onderworpen vorderingen van [geïntimeerde sub 2] resp. [appellant] als oorspronkelijk eisers
23. Het hof constateert dat door [geïntimeerde sub 2] niet is gegriefd tegen afwijzing door de rechtbank van de in rechtsoverweging 17 onder c. vermelde vordering, zodat de toewijsbaarheid van deze vordering geen deel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep.
24. De door [geïntimeerde sub 2] respectievelijk [appellant] opgeworpen grieven stellen de toewijsbaarheid van de overige vorderingen opnieuw aan orde. Daartoe overweegt het hof het volgende.
25. Uit de stellingen van [appellant] leidt het hof af dat zij de in rechtsoverweging 18 onder d , e, f en g respectievelijk in rechtsoverweging 20 onder d, e, f en g vermelde vorderingen niet voor zich, maar als deelgenoot heeft ingesteld. Als uitgangspunt heeft evenwel te gelden dat art. 3:171 BW Pro slechts ziet op vorderingen tegen derden, en dat vorderingen van de gemeenschap op een deelgenoot bij de verdeling aan de orde kunnen komen (zie HR 8 september 2000, LJN: AA7044, NJ 2000, 604). Er bestaat te dezen naar het oordeel van het hof geen grond voor een uitzondering op dat uitgangspunt, zodat [appellant] alsnog in deze vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
26. Het hof constateert dat [geïntimeerde sub 2] als oorspronkelijk eiser in reconventie in de zaak in eerste aanleg met de nummers 66178/HA ZA 04-834 voor de formulering van zijn eis heeft verwezen naar de door hem in de inleidende dagvaarding in de zaak met nummers 65017/HA ZA 04-595 geformuleerde eis. Daarmee wordt niet voldaan aan de voor de formulering van een dergelijke eis gestelde vereisten, zodat het hof dit gedeelte van de formulering van de eis van [geïntimeerde sub 2] voor niet-geschreven zal houden en enkel de door [geïntimeerde sub 2] als subsidiair aangeduide vordering, zoals hiervoor weergeven in rechtsoverweging 21, als aan zijn oordeel onderworpen zal aanmerken.
27. Uit de hiervoor overwogene volgt dat ter verdere beoordeling voorliggen de in rechtsoverweging 17 onder a en b vermelde vorderingen van [geïntimeerde sub 2], de in rechtsoverweging 18 onder a, b en c vermelde vorderingen van [appellant], de in rechtsoverweging 20 onder a, b en c vermelde vorderingen van [appellant], de in rechtsoverweging 21 vermelde, door [geïntimeerde sub 2] als 'subsidiair' aangeduide vordering, alsmede de door [appellant], als oorspronkelijk eiseres in reconventie respectievelijk in conventie, in hoger beroep bij wijze van vermeerdering van eis ingestelde, subsidiaire vorderingen, welke vorderingen strekking tot vaststelling van de wijze van verdeling.
De verdere behandeling van de grieven
28. Met de door [appellant] respectievelijk door [geïntimeerde sub 2] opgeworpen grieven zijn de hierna omschreven geschilpunten ter beoordeling aan het hof voorgelegd.
Met betrekking tot de eventueel op een erfgenaam rustende verplichting tot inbreng, als bedoeld in art. 4:1132 (oud) BW:
29. De vraag hoe de omvang van de eventueel op een erfgenaam rustende verplichting tot inbreng, als bedoeld in art. 4:1132 (oud) e.v. BW, te berekenen is, mede in verband met de omstandigheid dat de erflater en de erflaatster in algehele gemeenschap van goederen gehuwd zijn geweest.
Met betrekking tot de eventueel op [appellant] rustende verplichting tot inbreng, in de zin van art. 4:1132 e.v. (oud) BW:
30. De vraag of in de verkoop en levering van de boerderij c.a. te [plaats] door de erflaatster aan [appellant] in 1985 een materiële schenking besloten ligt.
Met betrekking tot de eventueel op [geïntimeerde sub 1] rustende verplichting tot inbreng, in de zin van art. 4:1132 e.v. (oud) BW:
31. De vraag, hoe groot het beloop is van de materiële schenking die besloten ligt in de verkoop en levering van enkele weilanden te [plaats] door de erflaatster aan [geïntimeerde sub 1] in 1985.
Met betrekking tot de eventueel op [geïntimeerde sub 2] rustende verplichting tot inbreng, in de zin van art. 4:1132 e.v. (oud) BW:
32. De vraag of in de verkoop en levering van de sate c.a. te [plaats] door de erflater aan [geïntimeerde sub 2] in 1975 een materiële schenking besloten ligt, en de hoegrootheid ervan.
Met betrekking tot de invloed van het faillissement van [geïntimeerde sub 2]:
33. De vraag of het teloor gaan van vorenbedoelde sate c.s. voor [geïntimeerde sub 2] ten gevolge van zijn faillissement, de eventueel verplichting tot inbreng op grond van art. 4:1145 (oud) BW heeft doen vervallen.
Overgangsrecht
34. Nu de nalatenschap van de erflater en die van de erflaatster zijn opengevallen vóór de inwerkingtreding van het huidige erfrecht en het huidige recht nopens de schenking op 1 januari 2003, dient op grond van het bepaalde in art. 69 Overgangswet Pro nieuw Burgerlijk Wetboek het bestaan van eventuele verplichting tot inbreng te worden beoordeeld naar het voordien geldende recht.
De behandeling van de hiervoor omschreven vragen
35. Het hof overweegt met betrekking tot de in rechtsoverweging 29 geformuleerde vraag als volgt.
36. Uit de regeling van de inbreng van schenkingen, als bedoeld in art. 4:1132 e.v. (oud) BW, volgt dat ingeval van een materiële schenking als voor inbreng in aanmerking komend is te beschouwen een bedrag, gelijk aan het beloop van de bevoordeling. Hierbij tekent het hof aan dat bij een materiële schenking de bevoordeling besloten ligt in een andere rechtshandeling dan een formele schenking, als bedoeld in art. 7A:1703 e.v. (oud) BW. Het beloop van het voor inbreng in aanmerking komend bedrag wordt gefixeerd naar het tijdstip waarop de rechtshandeling, waarin de materiële schenking besloten ligt, wordt verricht. Te dezen is geen sprake van andere schenkingen dan materiële schenkingen.
37. Een schenking komt enkel voor inbreng in aanmerking in de nalatenschap van de schenker (art. 4:1137 (oud) BW. Was de schenker in algemene gemeenschap van goederen was gehuwd en is de schenking ten laste gekomen van de huwelijksgoederengemeenschap, dan is zulks naar het oordeel van het hof niet anders. Gaat het om de afstand van een vordering oftewel een kwijtschelding, dan is, onverminderd het bepaalde in art. 1:88 BW Pro, de echtgenoot die de schuldeiser van de vordering is, degene die de kwijtschelding kan doen.
38. Voorts overweegt het hof dat ingevolge art. 4:1136 (oud) BW hetgeen door een erflater is geschonken aan de echtgenoot van een kind van de erflater dat als erfgenaam tot diens nalatenschap wordt geroepen, niet voor inbreng door dit kind in aanmerking komt, ook niet indien bedoeld kind in algehele gemeenschap van goederen is gehuwd en de schenking ten goede is gekomen van de huwelijksgoederengemeenschap. Dit geldt ook voor een door een erflater gedane afstand van een vordering ten laste van de echtgenoot van een kind van de betrokken erflater.
39. Bij hetgeen ingebracht dient te worden, moet ook acht worden geslagen op het bepaalde in art. 4:1134 (oud) BW dat een grens aan de omvang van het in te brengene stelt.
40. Hetgeen partijen hebben aangevoerd in afwijking van wat het hof in de rechtsoverwegingen 36 e.v. heeft overwogen, vindt geen steun in het recht.
41. Het hof overweegt met betrekking tot de in rechtsoverweging 30 geformuleerde vraag als volgt.
42. [geïntimeerde sub 2] heeft aangevoerd dat in de verkoop en levering van de boerderij c.a. te [plaats] door de erflaatster aan [appellant] in 1985 een materiële schenking besloten ligt.
43. Er is daarom naar het oordeel van het hof grond om een deskundigenbericht te gelasten omtrent de vraag naar de waarde van de aan [appellant] vervreemde boerderij c.a. ten tijde van de transactie. Aan dit oordeel kan niet afdoen hetgeen [appellant] omtrent de bezwaarlijkheid van een dergelijk onderzoek heeft aangevoerd.
44. Het hof is daarom voorshands voornemens een deskundige te benoemen en deze de vraag voor te leggen, wat de waarde in het vrije economische verkeer op 22 maart 1985 was van bedoelde boerderij c.a. in bewoonde staat.
45. Alvorens een deskundigenbericht te gelasten zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de persoon van de benoemen deskundige en de aan deze te stellen vraag of vragen. Het hof tekent hierbij aan dat het - naar het hof voorshands voorkomt - de voorkeur verdient diegene als deskundige te benoemen die ook in eerste aanleg een deskundigenbericht heeft uitgebracht, Voorts nodigt het hof - in verband met het deskundigenbericht - partijen uit om bescheiden met betrekking tot de staat waarin de onroerende zaak ten tijde van de transactie verkeerde, over te leggen.
46. Het hof overweegt met betrekking tot de in rechtsoverweging 31 geformuleerde vraag als volgt.
47. [appellant] stelt zich - blijkens haar in eerste aanleg genomen akte van 11 oktober 2006, waarnaar in haar memorie van grieven wordt verwezen - op het standpunt dat voor de berekening van de materiële schenking die besloten ligt in de verkoop en levering van enkele weilanden te [plaats] door de erflaatster aan [geïntimeerde sub 1] in 1985, de onroerende zaken - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - niet in verpachte, maar in vrije staat moeten worden gewaardeerd. Zij voert daartoe dat een mondelinge pachtovereenkomst geen overeenkomst is, waarmee zij - naar het hof begrijpt - kennelijk wil betogen dat een mondelinge pachtovereenkomst een nietige overeenkomst is, en zij betwist bovendien het bestaan van de mondelinge pachtovereenkomst, waartoe zij stelt dat [geïntimeerde sub 2] destijds geen pachtpenningen heeft betaald.
48. Het hof kan [appellant] in haar gedachtegang niet volgen. In het stelsel van de destijds geldende Pachtwet was niet op straffe van nietigheid voorgeschreven dat de pachtovereenkomst schriftelijk was aan te gaan (art. 2 en Pro 11 (oud) Pachtwet). Evenmin brengt het niet betalen van pachtpenningen noodzakelijkerwijs met zich mee dat er geen pachtovereenkomst bestaat. Nu het hof de bestrijding van het oordeel van de rechtbank door [appellant] verwerpt, zal het hof - daargelaten de aard van de bewijskracht van de leveringsakte te dezen op dit punt - met de rechtbank voor de berekening van het beloop van de materiële schenking door de erflaatster aan [geïntimeerde sub 1] uitgaan van de waarde in verpachte staat.
49. Voorts bestrijdt [appellant] - blijkens haar in eerste aanleg genomen akte van 30 januari 2008 - het door de rechtbank overgenomen deskundigenoordeel dat het melkquotum niet van invloed is op de waarde van de door de erflaatster aan [geïntimeerde sub 1] verkochte en geleverde onroerende zaken, Zij legt daartoe als productie 3 bij genoemde akte over bladzijde 41 van de publicatie 'Maandstatistiek van de Landbouw (CBS) 1986 nummer 8' waarin - naar het hof begrijpt - verslag wordt gedaan van een onderzoek naar de invloed van de superheffing op de koopprijzen van onverpacht los grasland. Anders dan [appellant] kennelijk meent kan deze productie niet dienen om de juistheid van haar standpunt te staven, nu het bij de de verkoop en levering van de onroerende zaken door de erflaatster aan [geïntimeerde sub 1] niet gaat om onroerende zaken in onverpachte staat, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, maar om onroerende zaken in verpachte staat.
50. Het hof zal daarom met de rechtbank ervan uitgaan dat de materiële schenking die besloten ligt in de verkoop en levering van enkele weilanden te [plaats] door de erflaatster aan [geïntimeerde sub 1] in 1985, een beloop heeft van € 7.472,-- (€ 55.800,-- - € 48.328,--).
51. Het hof overweegt met betrekking tot de in rechtsoverweging 32 geformuleerde vraag als volgt.
52. Vooralsnog zal het hof de beantwoording van deze vraag achterwege laten, nu partijen daar, gelet op het in rechtsoverweging 39 overwogene, naar het hof voorshands voorkomt, geen voldoende belang hebben.
53. Hierbij heeft het hof in aanmerking genomen dat ter gelegenheid van het faillissement van [geïntimeerde sub 2] te zijnen behoeve een kwijtschelding heeft plaatsgevonden. Het ging daarbij - naar het hof voorshands uit de gedingstukken afleidt - om hetgeen [geïntimeerde sub 2] toen aan de erflater was verschuldigd. Het verschuldigde had een beloop van ƒ 206.706,--, zoals het hof voorshands uit de gedingstukken afleidt.
54. Het hof overweegt met betrekking tot de in rechtsoverweging 33 geformuleerde vraag als volgt.
55. Het standpunt van [geïntimeerde sub 2] dat zijn faillissement van invloed zou zijn op zijn inbrengplicht, vindt naar het oordeel van het hof geen steun in het recht.
56. Gelet op het hiervoor overwogene, zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.
De beslissing
in de zaaknummers 200.021.603/01 en 200.021.604/01 (in beide zaken zowel in het principaal als in het incidenteel appel):
Het gerechtshof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 7 juni 2011 voor uitlating en overlegging door [appellant], Heide en [geïntimeerde sub 2] als in rechtsoverweging 45 bedoeld;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. W. Breemhaar, voorzitter, M.E.L. Fikkers en M. Wolters, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 mei 2011 in bijzijn van de griffier.