Uitspraak
Arrest d.d. 17 maart 2011
Zaaknummer 200.082.158
HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Arrest in de zaak van
1. [naam betrokkene],
wonende te [woonplaats],
hierna te noemen: [betrokkene 1],
2. @Seven Global Solutions B.V.,
gevestigd te Groningen,
hierna te noemen: @Seven,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: [betrokkene 1] c.s.,
advocaat: mr. J.E. Tiems, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
[naam betrokkene 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [betrokkene 2],
advocaat: mr. Th. Pluijter, kantoorhoudende te Groningen.
Het geding in eerste aanleg
Bij vonnis van 4 februari 2011 heeft de rechtbank Groningen afgewezen het verzoek van [betrokkene 1] c.s. strekkende tot beëindiging van de toepassing van de sedert 12 augustus 2010 ten aanzien van [betrokkene 2] van toepassing zijnde schuldsaneringsregeling.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 11 februari 2011, hebben [betrokkene 1] c.s. verzocht voornoemd vonnis te vernietigen en opnieuw beslissende de schuldsaneringsregeling van [betrokkene 2] alsnog per direct te beëindigen, zonder het toekennen van een schone lei.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken waaronder:
- het verweerschrift in hoger beroep, met bijlagen, van 4 maart 2011 van mr. Pluijter;
- de brief, met bijlagen, van 4 maart 2011, van mr. Mastenbroek namens de bewindvoerder;
- de brief, met bijlagen, van 7 maart 2011, van mr. Tiems;
- het faxbericht, met bijlagen, van 8 maart 2011, van mr. Tiems;
- de akte van 8 maart 2011, van mr. Pluijter.
Ter zitting van 9 maart 2011 is het verzoek behandeld. Verschenen is - mede namens @Seven - [betrokkene 1], bijgestaan door mr. J.E. Tiems en mr. M.J. Ubbens. Tevens zijn verschenen [betrokkene 2], bijgestaan door mr. Th. Pluijter, en de bewindvoerder de heer J.A. de Vries, bijgestaan door mr. J.H. Mastenbroek. Mrs. Tiems en Pluijter hebben mede het woord gevoerd aan de hand van de door hen overgelegde pleitaantekeningen.
De beoordeling
Inleiding
1. De rechtbank heeft het verzoek van [betrokkene 1] c.s. ex artikel 350 Faillissementswet Pro (hierna: Fw) tot beëindiging van de schuldsaneringsregeling afgewezen. De rechtbank is daartoe - voor zover hier van belang - van oordeel dat op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting niet kan worden vastgesteld of [betrokkene 2] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van zijn schulden. Voor een definitief antwoord op die vraag zou verdere bewijslevering in de vorm van getuigenverklaringen, deskundigenonderzoek en/of schriftelijke stukken nodig zijn. Daarvoor is echter, naar het oordeel van de rechtbank, in het kader van deze procedure geen ruimte.
2. [betrokkene 1] c.s. kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zijn hiertegen in hoger beroep gekomen.
De ontvankelijkheid
3. Door [betrokkene 2] is in hoger beroep betoogd dat [betrokkene 1] c.s. misbruik maken van (proces)recht door beëindiging van de schuldsaneringsregeling te verzoeken aangezien beëindiging de ING Bank niet zal beletten zich hoofdelijk op [betrokkene 1] te verhalen. [betrokkene 1]s debiteurspositie jegens de ING Bank zal derhalve door beëindiging geenszins verbeteren, aldus [betrokkene 2].
4. Het hof overweegt dat indien [betrokkene 2] na het doorlopen van de schuldsaneringsregeling een schone lei wordt verleend, het voor [betrokkene 1] definitief niet mogelijk zal zijn een regresvordering jegens [betrokkene 2] in te stellen voor de schuld aan de ING Bank terwijl de hoogte van die schuld in grote mate aan [betrokkene 2] te wijten is geweest. Naar het oordeel van het hof hebben [betrokkene 1] c.s. op grond hiervan een redelijk belang bij hun verzoek tot beëindiging van de ten aanzien van [betrokkene 2] van toepassing zijnde schuldsaneringsregeling waardoor er geen sprake is van misbruik van (proces)recht van de zijde van [betrokkene 1] c.s.
De feiten
5. Als gesteld en erkend staat voorshands het volgende genoegzaam tussen partijen vast. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn in 2000 in de vorm van een vennootschap onder firma een onderneming gestart onder de naam @Seven Global Solutions (hierna: @Seven VOF). Per 1 juni 2008 is de onderneming ingebracht in de toen opgerichte besloten vennootschap @Seven Global Solutions B.V. (hierna: @Seven B.V.) met als aandeelhouders - ieder voor 50% - de persoonlijke holdings van [betrokkene 1] (Marcenzie B.V.) en [betrokkene 2] (Simmtrade B.V.). Deze holdings waren tevens de beide, zelfstandig bevoegde, bestuurders van @Seven B.V. Daarnaast heeft [betrokkene 1] tezamen met zijn echtgenote de vennootschap onder firma 'TempPro' opgericht en heeft [betrokkene 2] de eenmanszaak 'SimmICT' opgericht.
6. De ING Bank is sinds de oprichting de financier geweest van het vreemd vermogen van @Seven VOF en - althans in de praktijk - ook van @Seven B.V. De beide persoonlijke holdings, Marcenzie B.V. en Simmtrade B.V., hebben een rekening-courantovereenkomst gesloten met @Seven B.V. op grond waarvan zij gelden van @Seven B.V. konden lenen welke op haar beurt het krediet aantrok van de ING Bank. [betrokkene 2] heeft op grond van deze overeenkomst tot februari 2010 aanzienlijke bedragen uit dit rekening-courantkrediet opgenomen door storting op een rekening van Simmtrade B.V.
7. Op het moment dat de onderneming werd ingebracht in @Seven B.V. zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] er vanuit gegaan dat enkel @Seven B.V. nog aansprakelijk was voor het krediet bij de ING Bank. Vast staat, [betrokkene 1] c.s. en [betrokkene 2] zijn het daarover eens, dat de ING Bank [betrokkene 1] en [betrokkene 2] nooit expliciet heeft ontslagen uit hun hoofdelijke aansprakelijkheid voor het verleende krediet aan @Seven VOF. [betrokkene 2] is op 13 april 2010 in staat van faillissement verklaard. Op 12 augustus 2010 is het faillissement van [betrokkene 2] vervolgens omgezet in een schuldsaneringsregeling. De ING Bank stelt zich thans op het standpunt dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als voormalig vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het gehele genoten krediet. Vanwege de toelating van [betrokkene 2] tot de schuldsaneringsregeling, zal de ING Bank haar vordering praktisch gezien alleen op [betrokkene 1] kunnen verhalen.
Het oordeel
8. Op grond van artikel 350, derde lid, aanhef en onder f, Fw kan de schuldsaneringsregeling worden beëindigd indien feiten en omstandigheden bekend worden die op het tijdstip van de indiening van het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling reeds bestonden en die reden zouden zijn geweest het verzoek af te wijzen overeenkomstig artikel 288, eerste en tweede lid, Fw. Het hof dient te onderzoeken of ten aanzien van [betrokkene 2] van deze beëindigingsgrond sprake is. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat enkel het summierlijk blijken van genoemde beëindigingsgrond hiertoe onvoldoende is.
9. [betrokkene 1] c.s. hebben gesteld dat de curator op het moment dat hij de rechtbank berichtte geen omstandigheden te kennen die in de weg zouden kunnen staan aan het verzoek van [betrokkene 2] tot toelating tot de schuldsaneringsregeling, niet bekend was met de kwestie rondom de hoofdelijke aansprakelijkheid van zowel [betrokkene 1] als van [betrokkene 2] jegens de ING Bank ter zake van het rekening-courantkrediet. [betrokkene 2] heeft zich weliswaar op het standpunt gesteld dat de curator hem heeft medegedeeld op dat moment wel op de hoogte te zijn geweest van de opnamen uit het rekening-courantkrediet en de discussies daarover tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], maar door hem is erkend dat de curator op het moment dat hij de rechtbank berichtte niet bekend was met het feit dat de ING Bank zich op het standpunt stelt dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schuld aan de ING Bank.
10. Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat bij de behandeling van het inleidend verzoek tot van toepassing verklaring van de schuldsaneringsregeling de omstandigheid dat [betrokkene 2] hoofdelijk aansprakelijk is jegens de ING Bank, niet bij de beoordeling door de rechtbank is betrokken. Naar het oordeel van het hof is derhalve sprake van nieuwe feiten of omstandigheden die in het kader van het onderhavige verzoek tot tussentijdse beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling alsnog beoordeeld moeten worden.
11. Nu feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die een nieuwe afweging van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling rechtvaardigen, is het hof, anders dan de rechtbank, op grond van artikel 288, eerste lid, aanhef en onder b, Fw van oordeel dat het op de weg van [betrokkene 2] ligt aannemelijk te maken dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaande aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest omdat artikel 350, derde lid, aanhef en onder f, Fw genoemd artikellid als beoordelingscriterium noemt. Het hof overweegt hiertoe het volgende.
12. Het hof stelt vast dat [betrokkene 2] door zijn opnamen tot aan de datum van zijn faillissement de onderhavige rekening-courantschuld heeft laten oplopen met in ieder geval € 200.000,-- waardoor de schuldenpositie bij de ING Bank rechtstreeks met dat bedrag is vergroot. Partijen zijn het er over eens dat opnamen ten laste van de hierboven onder 6 bedoelde rekening-courantovereenkomst rechtstreeks ten laste kwamen van het ING krediet van @Seven VOF, waarvoor [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn. Naar het oordeel van het hof mocht van [betrokkene 2] als redelijk handelend ondernemer worden verlangd dat hij in een periode van jaarlijks teruglopende ondernemingsresultaten adequate maatregelen had genomen die recht deden aan die situatie, onder meer door zijn privé-uitgaven of zijn levensstijl daar aan aan te passen, in elk geval door de schuld aan de ING Bank niet onnodig aan te wenden voor particuliere bestedingen omdat in die situatie geen reëel uitzicht bestond dat de daarmee gepaard gaande schuldverhoging door hem kon worden ingelopen. Het teruglopen van de resultaten vanaf 2008 had [betrokkene 2] dus reden moeten geven terughoudendheid in acht te nemen ten aanzien van de opnamen uit het rekening-courantkrediet. Uit de stukken is gebleken dat [betrokkene 2] tot aan de datum van zijn faillissement dit krediet echter fors heeft laten oplopen en dit krediet grotendeels heeft aangewend teneinde bestaande privé-verplichtingen te voldoen. Door hem is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit krediet is belast teneinde bestaande lopende verplichtingen te voldoen.
13. Met bovenbedoelde stukken heeft het hof met name het oog op de bankafschriften die door [betrokkene 1] bij de brief van mr. Tiems van 7 maart 2011 als productie 23 zijn overgelegd. [betrokkene 2] heeft gesteld dat het hof van deze bankafschriften geen kennis behoort te nemen omdat [betrokkene 1] deze heeft verkregen uit kracht van een beschikking van de rechter-commissaris in de schuldsaneringsregeling van [betrokkene 2], d.d. 10 februari 2011, welke beschikking door de rechtbank Groningen bij beschikking van 4 maart 2011 is vernietigd. Het hof vermag niet in te zien waarom het daarom van die bankafschriften geen kennis zou mogen nemen. Van onrechtmatig verkregen bewijs is naar het oordeel van het hof geen sprake, reeds omdat [betrokkene 1] ten tijde van het kennisnemen van deze afschriften daartoe uit hoofde van de beschikking van de rechter-commissaris gerechtigd was.
14. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat, indien voormelde feiten en omstandigheden bekend waren geweest op het tijdstip van de indiening van het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling, deze reden zouden zijn geweest het verzoek af te wijzen omdat [betrokkene 2] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schuld uit hoofde van de rekening-courantovereenkomst in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Het hof is daarom van oordeel dat de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [betrokkene 2] op grond van artikel 350, derde lid, aanhef en onder f, Fw dient te worden beëindigd.
15. Op grond van hetgeen de bewindvoerder hieromtrent heeft medegedeeld acht het hof aannemelijk dat er na aftrek van de boedelkosten voldoende baten zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen, zodat [betrokkene 2], op grond van het bepaalde in artikel 350, vijfde lid, Fw van rechtswege in staat van faillissement verkeert.
Slotsom
16. Op grond van het voorgaande dient het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd. Er zal opnieuw worden beslist als na te melden.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw beslissende:
beëindigt de ten aanzien van [betrokkene 2] van toepassing zijnde schuldsaneringsregeling;
verstaat dat [betrokkene 2] in staat van faillissement zal verkeren zodra dit arrest in kracht van gewijsde is gegaan;
benoemt tot rechter-commissaris mr. A.L. Goederee, rechter in de rechtbank Groningen;
stelt aan tot curator mr. R.G. Holtz, advocaat te Groningen;
geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.D.S.L. Bosch, voorzitter, R.A. Zuidema en J.P. Evenhuis, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 maart 2011 in bijzijn van de griffier.