Uitspraak
Gerechtshof Leeuwarden
Sector strafrecht
Parketnummer: 24-000032-08
Uitspraak d.d.: 16 mei 2011
VERSTEK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Groningen van 21 december 2007 in de strafzaak tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1988],
wonende te [woonplaats], [adres].
Het hoger beroep
De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 18 augustus 2009 en 2 mei 2011 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte ter zake het primair ten laste gelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd voor de duur van 2 jaren. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is -na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg- tenlastegelegd dat:
hij in of omstreeks de periode van 4 oktober 2006 tot 1 november 2006, te [plaats], tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met [slachtoffer] (geboren [1993]), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) zijn/hun penis in de vagina en/of mond van die [slachtoffer] geduwd en/of gebracht en/of doen nemen en/of een of meer van zijn/hun vinger(s) in de vagina van die [slachtoffer] geduwd en/of gebracht;
althans, indien ter zake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, dat
hij in of omstreeks de periode van 4 oktober 2006 tot 1 november 2006, te [plaats], tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met [slachtoffer] (geboren [1993]), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het duwen en/of brengen en/of doen nemen van zijn/hun penis in de vagina en/of mond van die [slachtoffer] en/of het duwen en/of brengen van een of meer van zijn/hun vinger(s) in de vagina van die [slachtoffer].
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman van de verdachte heeft ter zitting in eerste aanleg aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard behoort te worden, omdat in deze zaak geen toepassing is gegeven aan het hoorrecht als bedoeld in artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering.
[slachtoffer] is niet in de gelegenheid gesteld aan het openbaar ministerie haar mening kenbaar te maken over de wenselijkheid van vervolging, aldus de raadsman.
Het hof stelt voorop, dat alleen in uitzonderlijke gevallen bij schending van artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie geboden is.
De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht. Dat artikel luidt sinds 1 oktober 2002:
Hij die met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.
Voorts is van belang het per 1 oktober 2002 in werking getreden artikel 167a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), dat luidt:
Terzake van een misdrijf, omschreven in artikel 245, 247 of 248a van het Wetboek van Strafrecht en gepleegd ten aanzien van een minderjarige die twaalf jaren of ouder is, stelt het openbaar ministerie de minderjarige zo mogelijk in de gelegenheid zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken.
Bij de behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot art. 167a Sv is het hoorrecht en de vraag tot welk gevolg het verzuim het slachtoffer te horen moet leiden, uitgebreid aan de orde geweest.
De Memorie van Toelichting houdt daaromtrent onder meer in:
3.Klachtvereiste en hoorrecht
(...)
Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat het klachtvereiste in de praktijk niet bevredigend functioneert. (...)
De regering is van oordeel dat de doeleinden van het klachtvereiste - een evenwicht tussen bescherming van het kind tussen 12 en 16 jaar tegen seksueel misbruik én bescherming van dat kind tegen aantasting van zijn - groeiende - seksuele vrijheid - evengoed en beter langs andere weg kunnen worden gerealiseerd.
Het klachtvereiste kan vervallen onder gelijktijdige invoering van een verplichting voor het openbaar ministerie om de minderjarige in de gelegenheid te stellen zijn of haar mening over het gepleegde feit kenbaar te maken.
Het is van groot belang dat het minderjarige slachtoffer op deze wijze in de gelegenheid wordt gesteld zijn of haar zienswijze omtrent de gebeurtenissen naar voren te brengen en eventueel de zienswijze omtrent de wenselijkheid van een strafvervolging.
Dit hoorrecht is thans in algemene zin in artikel 165a Sv. onder meer toegekend aan de minderjarige die 12 jaar of ouder is, indien zijn of haar wettelijke vertegenwoordiger namens hem of haar een strafklacht heeft ingediend. Voorgesteld wordt om dit hoorrecht te geven aan de minderjarige slachtoffers van een zedendelict die thans gerechtigd zijn tot het indienen van een klacht. Het gaat om de feiten die zijn strafbaar gesteld in de artikelen 245, eerste lid, 247, eerste lid, en 248a, eerste lid, Sr.
Een dergelijke regeling levert een extra waarborg op dat in deze zaken strafrechtelijk optreden volgt, waar dit geboden is, en strafrechtelijk optreden achterwege blijft, indien de belangen van het kind daartoe nopen.
(Kamerstukken II, 2000/01, 27745, nr. 3, p. 6)
Voorts houdt de Nota naar aanleiding van het Verslag te dien aanzien onder meer in:
Klachtvereiste en hoorrecht
(...)
In het voorstel stelt het openbaar ministerie de minderjarige van twaalf jaar en ouder zo mogelijk in de gelegenheid om zijn of haar mening over het gepleegde feit kenbaar te maken. Dit is een verplichting. De woorden zo mogelijk brengen tot uitdrukking dat het openbaar ministerie zich naar het mogelijke moet inspannen om het (potentiële) slachtoffer gelegenheid te geven zijn zienswijze naar voren te brengen. Soms is die gelegenheid er niet. In die gevallen staat het ontbreken van het oordeel van de minderjarige een verdere vervolging niet in de weg. De suggestie om het OM steeds niet-ontvankelijk te verklaren, als het niet alles in het werk heeft gesteld om de minderjarige die gelegenheid te bieden acht ik niet gelukkig.
Uitgangspunt is dat het slachtoffer zijn zienswijze naar voren moet kunnen brengen.
Het is aan de rechter te beoordelen of het OM zich voldoende moeite heeft getroost om het slachtoffer in de gelegenheid te stellen om van zijn hoorrecht gebruik te maken, en, bij ontkennende beantwoording, daaraan de gevolgen te verbinden die in het gegeven geval passend zijn. Dat kan onder omstandigheden de niet-ontvankelijkverklaring van het OM zijn.
Het is denkbaar dat de minderjarige bij het geven van zijn visie over de gebeurtenissen eigener beweging of desgevraagd tevens een oordeel geeft over de (on)wenselijkheid van een strafvervolging. (...) De beslissing om al dan niet een vervolging in te stellen is van een aantal factoren afhankelijk. Een daarvan is de zienswijze van de minderjarige. (...)
Bij die beslissing houdt het OM rekening met hetgeen de minderjarige naar voren heeft gebracht. (...)
Het openbaar ministerie draagt de verantwoordelijkheid voor vervolgingsbeslissingen. Die beslissingen worden zorgvuldig genomen, na afweging van alle betrokken belangen. De wens van de minderjarige is één van die belangen waarmee uitdrukkelijk rekening wordt gehouden. Deze is echter nooit doorslaggevend. (...). Door de Hoge Raad is geoordeeld dat het niet inwinnen van de mening van de minderjarige over de wenselijkheid van een vervolging, onder omstandigheden kan leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het niet (doen) horen van de minderjarige kan in strijd zijn met de zorgvuldigheid waarmee het OM tot zijn afweging komt, tenzij duidelijk is dat de minderjarige geen bezwaar had tegen de vervolging (1992, 231).
(...)
De nieuwe regeling biedt een extra waarborg dat strafrechtelijk optreden achterwege blijft, indien de belangen van het kind daartoe nopen. Verzekerd is immers dat het kind zijn of haar visie op het gebeuren kan geven. Het OM vergaart alle informatie die nodig is om een verantwoorde beslissing te nemen. Dat is de taak van het OM en daarop is het berekend.
(...)
Het gaat erom dat de minderjarige daadwerkelijk in de gelegenheid wordt gesteld om zijn zienswijze op de gebeurtenissen te geven. De woorden 'zo mogelijk' geven aan dat het OM een inspanningsverplichting in dezen heeft. Het kenbaar maken van een zienswijze over het gepleegde feit kan mede omvatten het geven van een oordeel over de strafvorderlijke consequenties die aan dit feit moeten worden verbonden. Als gezegd kan uitbreiding van artikel 167a tot het bieden van gelegenheid tot het geven van een oordeel over de wenselijkheid van een strafvervolging de suggestie wekken dat de stem van de minderjarige doorslaggevend kan zijn.
(Kamerstukken II, 2000/01, 27745, nr. 6, p. 17-21 en 24)
Het hof stelt vast dat het openbaar ministerie [slachtoffer] niet expliciet in de gelegenheid heeft gesteld om haar mening kenbaar te maken, zoals is vereist ingevolge art. 167a Sv.
Echter, uit het strafdossier blijkt dat [slachtoffer] tegenover de politie genoegzaam haar respectieve mening kenbaar heeft gemaakt (namelijk dat zij geen vervolging van de verdachte wilde), zodat aldus materieel invulling is gegeven aan het haar toekomende hoorrecht en haar belangen, die artikel 167a Sv. beoogt te beschermen, voldoende zijn gewaarborgd. Van een uitzonderlijk geval dat tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie noopt, is dan ook niet gebleken.
Bewijsoverweging
Het hof acht op basis van de stukken die zich in het dossier bevinden wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het hem primair ten laste gelegde heeft begaan.
Het hof overweegt als volgt.
Op 19 januari 2007 vindt er een zogenaamd zorgoverleg plaats op het [school] te [plaats 2]. Tijdens dit overleg, waarbij een jeugdagent aanwezig is, wordt door de school een leerlinge genaamd [slachtoffer] ter sprake gebracht. De problematiek die onder andere naar voren komt is het feit dat het leren van [slachtoffer] niet goed gaat en dat [slachtoffer] zich op school schuldig maakt aan agressief wangedrag tegen medeleerlingen. Tijdens deze bijeenkomst blijkt dat [slachtoffer] haar mentor in vertrouwen heeft genomen en dat ze tegen haar mentor heeft gezegd dat zij slachtoffer is geworden van een groepsverkrachting.
Op 21 juni 2007 wordt door de moeder van [slachtoffer] aangifte gedaan van verkrachting van haar dochter. De moeder van [slachtoffer] verklaart dat ze van [slachtoffer] heeft gehoord dat [slachtoffer] in oktober 2006 in [plaats] door twee jongens is verkracht. Op de vraag van haar moeder of de jongens 'in' haar zijn geweest, antwoordde [slachtoffer] 'ja'.
Op 5 juli 2007 wordt [slachtoffer] bij de politie gehoord. Ondanks het feit dat [slachtoffer] geen aangifte wil doen, verklaart ze bij de politie dat ze op een dag in oktober 2006 eerst door [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) en daarna door [medeverdachte 1] (het hof begrijpt: [medeverdachte 1]) is verkracht.
Uit een proces-verbaal van bevindingen, d.d. 26 juni 2007, blijkt dat een vriendin van [slachtoffer] tegen een verbalisant heeft gezegd dat ze van [slachtoffer] heeft gehoord dat [slachtoffer] in [plaats] in een kelderbox eerst door verdachte is geneukt en daarna door [medeverdachte 1]. [medeverdachte 2] [medeverdachte 2]; het hof begrijpt J[medeverdachte 2]) had daarbij staan toekijken.
[medeverdachte 2] ondersteunt (deels) die verklaring. Tijdens het verhoor bij de politie verklaart [medeverdachte 2] namelijk dat hij samen met verdachte, [medeverdachte 1] en [slachtoffer] in die kelderbox is geweest. Hij verklaart dat hij zag dat verdachte en [slachtoffer] in een hoekje zaten en dat hij uit de geluiden die zij maakten heeft kunnen opmaken dat verdachte en [slachtoffer] aan het neuken waren, of dat [slachtoffer] door verdachte werd gevingerd. [medeverdachte 2] had [slachtoffer] tegen verdachte horen zeggen: '[verdachte], niet zo ver, ik ben nog maagd. Niet zo hard. Niet zo ver'.
Ook [medeverdachte 1] ondersteunt (deels) de verklaring van [slachtoffer]. [medeverdachte 1] erkent bij de politie dat hij samen met verdachte en [medeverdachte 2] in die kelderbox is geweest en dat hij in die kelderbox met [slachtoffer] heeft geneukt. [medeverdachte 1] verklaart dat eerst verdachte en [medeverdachte 2] met [slachtoffer] de kelderbox zijn ingegaan en dat hij - toen hij later ook de kelderbox binnenkwam - zag dat [slachtoffer] op een matras lag en dat ze haar broek en onderbroek uit had. [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij toen met [slachtoffer] heeft geneukt.
Het hof leidt uit de hierboven weergegeven verklaringen af dat verdachte in de maand oktober 2006 met [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [slachtoffer] in die kelderbox is geweest. Tevens leidt het hof uit die verklaringen af dat ook verdachte seksueel contact heeft gehad met [slachtoffer]. Dat het seksuele contact bestond uit het binnendringen van het lichaam van [slachtoffer] - in die zin dat verdachte zijn penis in haar vagina heeft geduwd en/of gebracht - leidt het hof af uit de verklaring van [slachtoffer] waarin ze aangeeft dat ze door [medeverdachte 1] én verdachte is verkracht, dat ze 'in' haar zijn geweest en uit het feit dat [medeverdachte 1] erkent met [slachtoffer] te hebben geneukt.
Nu uit de bewijsmiddelen geen feiten naar voren komen dat verdachte in samenwerking met de aanwezige andere(n) heeft gehandeld wordt verdachte van het medeplegen vrijgesproken.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen en heeft het hof ook de overtuiging gekregen, dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij in de periode van 4 oktober 2006 tot 1 november 2006 te [plaats], met [slachtoffer] (geboren [1993]), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een ontuchtige handeling heeft gepleegd, die bestond uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte zijn penis in de vagina van die [slachtoffer] geduwd en/of gebracht.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
het primair bewezenverklaarde levert op:
met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
De destijds 18-jarige verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan ontucht met de destijds 13-jarige [slachtoffer]. De verdachte, die zich bewust moet zijn geweest dat [slachtoffer] nog erg jong was, heeft geen rekening gehouden met de ongelijkwaardige positie die tussen hem en [slachtoffer] bestond en dit heeft hem er niet van weerhouden ontuchtige handelingen met haar te plegen.
De strafwet beschermt (de belangen van) jeugdigen tussen de twaalf en zestien jaren tegen het ondergaan van seksuele handelingen. Gelet op het relatief grote leeftijdsverschil tussen de verdachte en [slachtoffer] is die bescherming extra geboden. Door zijn handelwijze heeft verdachte de lichamelijke en seksuele integriteit van [slachtoffer] in ernstige mate geschonden. Dit wordt in het algemeen als zeer ingrijpend ervaren en kan nadelige psychische gevolgen van mogelijk lange duur met zich mee brengen, onder meer in de vorm van een verstoring van de psychoseksuele ontwikkeling en van het vertrouwen in anderen. De verdachte is voorbij gegaan aan de belangen van [slachtoffer] en is slechts uit geweest op de bevrediging van zijn eigen seksuele behoeften. De verdachte heeft daarbij misbruik gemaakt van de kwetsbare situatie waarin [slachtoffer] zich bevond en heeft de verantwoordelijkheid die hij als (jong) volwassene ten opzichte van haar had volkomen genegeerd.
Het hof houdt bij de strafoplegging ten nadele van de verdachte rekening met een hem betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van 7 maart 2011, waaruit blijkt dat verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld ter zake van andersoortige strafbare feiten.
Doordat verdachte niet ter zitting van het hof is verschenen is er bij het hof weinig bekend over de persoonlijke omstandigheden van verdachte, zodat het hof daarmee geen rekening kan houden.
Gelet op het voorgaande acht het hof in beginsel - uit het oogpunt van normhandhaving en ter vergelding van het door de verdachte begane delict - een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, zoals door de advocaat-generaal gevorderd, passend en geboden. Het hof ziet echter in het tijdsverloop en in het feit dat verdachte - blijkens het eerder genoemde uittreksel - nadien niet meer met justitie in aanraking is geweest aanleiding hiervan in het voordeel van verdachte af te wijken.
Het hof zal derhalve aan verdachte een voorwaardelijke gevangenisstraf en een onvoorwaardelijke werkstraf, beide van na te melden duur opleggen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 245 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart het primair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) maanden.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 180 (honderdtachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door hechtenis.
Bepaalt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enig in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a Sr bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Aldus gewezen door
mr. K. Lahuis, voorzitter,
mr. J. Hielkema en mr. G.J. Niezink, raadsheren,
in tegenwoordigheid van H. Pool, griffier,
en op 16 mei 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. Lahuis en mr. Niezink, beiden voornoemd, zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.