4.3 Naar het oordeel van het Hof kan belanghebbende aan dit antwoord op de Kamervraag niet het vertrouwen ontlenen dat de Inspecteur de exploitatie van de windturbine in zijn geval niet als een onderneming in fiscale zin zal aanmerken. Belanghebbende, op wie ter zake de bewijslast rust, heeft niet aannemelijk gemaakt louter uit beleggingsoverwegingen de windturbine te hebben aangeschaft en geëxploiteerd. Belanghebbende heeft de windturbine mede als ondernemer geplaatst; dit volgt uit het feit dat hij de stroom van de windturbine deels in zijn onderneming heeft gebruikt, de windturbine heeft geplaatst op het bedrijfsterrein en in de samenwerkingsovereenkomst de exploitatie van de windturbine heeft gekoppeld aan de uitoefening van de melkvee- en pluimveehouderij.
4.4 Aan het Besluit van 28 januari 2003, CPP2002/3807M, kan belanghebbende naar het oordeel van het Hof evenmin vertrouwen ontlenen. Het verstrekken van een geldsom aan een aanbieder van een (teak)houtbelegging in ruil voor een reeks van diensten en toezeggingen van toekomstige kapopbrengsten en (tijdelijke) eigendomsrechten is dermate afwijkend van de aankoop en het laten plaatsen van de windturbine zoals belanghebbende heeft gedaan, dat belanghebbende er in redelijkheid niet op heeft kunnen vertrouwen dat hij op dezelfde wijze zou worden behandeld als toegezegd in het Besluit van 28 januari 2003.
Ondernemingsvermogen
4.5 Belanghebbende stelt zich subsidiair op het standpunt dat, als de exploitatie van een windturbine als winst uit onderneming moet worden aangemerkt, hij de windturbine en de ondergrond daarvan tot het vermogen van zijn agrarische onderneming rekent, zodat de ondergrond van de windturbine niet aan het ondernemingsvermogen onttrokken is. De Inspecteur meent dat de exploitatie van de windturbine een afzonderlijke onderneming vormt.
4.6 Belanghebbende heeft de ondergrond onttrokken aan het ondernemingsvermogen in de vooronderstelling, dat de ondergrond tot het inkomen uit sparen en beleggen zou worden gerekend. Na het onder 4.1 genoemde arrest van 23 april 2010 en de afwijzing van het beroep op het vertrouwensbeginsel door het Hof, staat tussen partijen vast dat de ondergrond ondernemingsvermogen vormt. Nu de aanslag voor het jaar van onttrekking nog niet vast staat en gesteld noch gebleken is, dat op aanslagen van volgende jaren onherroepelijk is beslist, kan belanghebbende op zijn keus om de ondergrond aan zijn ondernemingsvermogen te onttrekken nog terugkomen. Belanghebbende heeft aangegeven de ondergrond toe te willen rekenen aan zijn bestaande ondernemingsvermogen en de exploitatieresultaten van de windturbine in de bestaande boekhouding van de onderneming te willen verwerken.
4.7 De windturbine is geplaatst op tot het buitenvennootschappelijke ondernemingsvermogen van belanghebbende en zijn echtgenote behorende grond, die gelegen is tussen de pluimveestallen en de melk- en jongveestallen en naast de werktuigenberging waarin, naar belanghebbende naar het oordeel van het Hof geloofwaardig heeft verklaard, zowel werktuigen ten behoeve van het pluimvee als het melk- en jongvee zijn geplaatst De windturbine is tot en met 2010 gekoppeld geweest aan een tot het ondernemingsvermogen behorende transformator, via welke alle stroom werd geleverd voor de ondernemingsactiviteiten en de woning van belanghebbende. De exploitatieresultaten van de windturbine worden in de reeds bestaande boekhouding verwerkt. In de samenwerkingsovereenkomst tussen belanghebbende, zijn echtgenote en zijn zoon, wordt de exploitatie van de windturbine gekoppeld aan degene die de onderneming uitoefent. Mede gelet op voornoemde omstandigheden heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof met zijn keuze de windturbine alsnog tot het ondernemingsvermogen van zijn agrarische onderneming te rekenen, de grenzen der redelijkheid niet overschreden. Dat voor de ondernemingsactiviteiten en de woning ongeveer 2% van de totale door de windturbine opgewekte stroom wordt gebruikt, doet hier dan niet aan af. De stelling van de Inspecteur dat de pluimveehouderij en de melk- en jongveehouderij twee van elkaar te onderscheiden ondernemingen betreffen maakt dit oordeel van het Hof evenmin anders, aangezien het belanghebbende vrijstaat de exploitatie van de windturbine tot het vermogen van één van deze ondernemingen te rekenen.
4.8 Belanghebbende stelt daarom terecht dat hij het niet door hem vervreemde deel van de ondergrond van de windturbine niet aan zijn buitenvennootschappelijke vermogen heeft onttrokken. De Inspecteur heeft dan ten onrechte een onttrekking in aanmerking genomen. Op grond van het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 28 januari 2011, BLKB2011/25, Staatscourant 2011, nr. 2238 zou de onttrekking evenmin tot een afrekenmoment hebben geleid.
Herinvesteringsreserve
4.9 Belanghebbende heeft een derde van de tot het ondernemingsvermogen behorende ondergrond van de windturbine verkocht aan zijn zoon. Tussen partijen is niet in geschil, dat de waarde in het economische verkeer van de ondergrond € 105.000, de WEVAB € 10.000 en de bij de vervreemding verkregen tegenprestatie € 378 bedraagt. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat de niet onder de landbouwvrijstelling vallende winst die belanghebbende bij de vervreemding van de ondergrond aan zijn zoon behaalde € 15.833 bedraagt (= (€ 105.000 - € 10.000)/2 * 1/3). Het Hof zal partijen hierin volgen. Belanghebbende wenst deze winst te doteren aan de herinvesteringsreserve.
4.10 Ingevolge artikel 3.54 van de Wet IB 2001 kan, indien bij de vervreemding van een bedrijfsmiddel de opbrengst de boekwaarde van het bedrijfsmiddel overtreft, bij het bepalen van de in het kalenderjaar genoten winst het verschil gereserveerd worden en blijven tot vermindering van de in aanmerking te nemen aanschaffings- of voortbrengingskosten van bedrijfsmiddelen die in het jaar van vervreemding of in de daarop volgende drie jaren worden aangeschaft of voortgebracht, indien en zolang het voornemen tot herinvestering van de opbrengst bestaat.
4.11 De Inspecteur stelt dat belanghebbende geen recht heeft op de herinvesteringsreserve, omdat de opbrengst, die volgens de Inspecteur niet hoger is dan € 378, de boekwaarde dan wel de vrijgestelde waarde van de ondergrond niet overtreft. Belanghebbende brengt hier tegen in, dat de jurisprudentie zoals die gold voor de vervangingsreserve (artikel 14 van de Wet IB 1964), niet geldt voor de herinvesteringsreserve, omdat bij de herinvesteringsreserve niet langer de eis wordt gesteld dat het vervreemde bedrijfsmiddel dient te worden vervangen door een bedrijfsmiddel met dezelfde economische functie (hierna: de vervangingseis).
4.12 In de Memorie van Toelichting bij de Wet ondernemerspakket 2001 is over de verhouding tussen de herinvesteringsreserve en de vervangingsreserve en het doel van de herinvesteringsreserve opgemerkt (MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 27?209, nr. 3, blz. 6):
“De huidige vervangingsreserve in de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting beoogt de belastingheffing over de gerealiseerde boekwinsten bij verkoop van bedrijfsmiddelen, uit te stellen door de fiscale claim door te schuiven naar nieuwe bedrijfsmiddelen. Daarbij is een belangrijke beperking van de vervangingsreserve dat deze reserve alleen gebruikt kan worden voor nieuwe bedrijfsmiddelen met dezelfde economische functie. Voorgesteld wordt om (…) de eis van dezelfde functie te laten vervallen. Door het laten vervallen van deze eis kan de ondernemer beter reageren op gewijzigde marktomstandigheden".
4.13 In het arrest van 6 juni 2008, nr. 43 534, LJN BA6418, BNB 2008/223 oordeelt de Hoge Raad dat uit de ontstaansgeschiedenis van artikel 14 Wet IB 1964 moet worden afgeleid dat de wetgever met de vervangingsreserve heeft bedoeld een faciliteit te bieden bestaande in de mogelijkheid tot verschuiving van winst van het ene naar het andere jaar teneinde een liquiditeits- en een rentenadeel voor de ondernemer te voorkomen indien deze een verloren gegaan of vervreemd bedrijfsmiddel wenst te vervangen. Onder het in artikel 14 Wet IB 1964 gebezigde begrip "opbrengst" moet daarom worden verstaan: de bij de vervreemding van een bedrijfsmiddel verkregen tegenprestatie verminderd met de rechtstreeks aan die vervreemding toerekenbare kosten.
4.14 Het Hof overweegt het volgende. Bij de invoering van de herinvesteringsreserve heeft de wetgever voortgebouwd op de vervangingsreserve, waarbij met name de vervangingseis is beperkt. In zowel artikel 3.54 Wet IB 2001 als in artikel 14 Wet IB 1964 wordt het begrip "opbrengst" gebezigd. In de wetshistorie vindt het Hof geen aanleiding voor de veronderstelling, dat dit begrip voor de herinvesteringsreserve anders geïnterpreteerd moet worden dan voor de vervangingsreserve. De ontstaansgeschiedenis van artikel 14 Wet IB 1964 zal het Hof daarom gebruiken voor de duiding van het begrip "opbrengst". Zoals uit het hiervoor - onder 4.13 -genoemde arrest van 6 juni 2008 volgt, hetgeen in de lijn ligt van het arrest van de Hoge Raad van 18 maart 1970, nr. 16 322, BNB 1970/93, dient onder het begrip "opbrengst" de verkregen tegenprestatie te worden verstaan. Nu de tegenprestatie voor de ondergrond van de windturbine van de zoon slechts € 378 heeft bedragen, overstijgt deze opbrengst niet de boekwaarde dan wel de vrijgestelde waarde van de ondergrond.
4.15 De herinvesteringsreserve is daarom niet van toepassing op de winst die belanghebbende heeft behaald bij de vervreemding van de ondergrond van de windturbine. Deze winst kan evenmin met een beroep op de ruilarresten tot de jaarwinst gerekend worden, omdat ten tijde van de vervreemding van het recht geen concreet plan aanwezig was op grond waarvan welke de belanghebbende in directe samenhang met de vervreemding een ander recht zou verwerven die zowel functioneel als economisch dezelfde plaats zou innemen als het vervreemde recht (Hoge Raad, 12 februari 1986, nr. 22.922, BNB 1986/200).
Berekening belastbaar inkomen uit werk en woning
4.16 Tussen partijen zijn de berekeningen van de belastbare inkomens niet in geschil. Belanghebbende heeft in bijlage 7 bij zijn hogerberoepschrift het belastbare inkomen uit werk en woning berekend op € 27.316 en het belastbare inkomen uit sparen en beleggen op € 1.765, indien geen winst terzake van de windturbine in aanmerking genomen zou worden. Nu het Hof van oordeel is dat de herinvesteringsreserve niet toegepast kan worden op het voordeel groot € 15.833, dient het door belanghebbende berekende belastbare inkomen uit werk en woning, uitgaande van een giftenaftrek van € 140, als volgt te worden aangepast:
Berekend belastbaar inkomen uit werk en woning € 27.316
Bij: winst vervreemding deel windturbine € 15.833
hogere drempel giftenaftrek (1% van € 15.833, maximaal € 140) - 140