Uitspraak
Parketnummer: 24-001902-06
Parketnummer eerste aanleg: 18-076024-02
Arrest van 18 april 2011 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Groningen van 26 juli 2006 in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [1965] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats], [adres],
verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsman mr. B.M. Beg, advocaat te Amsterdam.
Het vonnis waarvan beroep
De rechtbank Groningen heeft de verdachte bij het vonnis vrijgesproken van het ten laste gelegde onder 3 en wegens misdrijven ten laste gelegd onder 1 primair en 2 veroordeeld tot een straf. Voorts heeft de rechtbank een beslissing genomen op het beslag en op de vordering van de benadeelde partij, zoals in dat vonnis omschreven.
Gebruik van het rechtsmiddel
De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Voor zover het onbeperkt ingestelde hoger beroep is gericht tegen de vrijspraak van het onder 3 ten laste gelegde, kan verdachte daarin niet worden ontvangen.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging van verdachte
De raadsman heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging van verdachte, omdat
a. de verdediging niet heeft kunnen onderzoeken wat de werkelijke feiten en omstandigheden zijn geweest, in combinatie met en deels ook veroorzaakt door de extreem lange duur van de procedure;
b. de advocaat-generaal heeft verzuimd om reeds bevolen getuigen, waarvan de verdediging geen afstand heeft gedaan, ter zitting te doen verschijnen.
Het hof overweegt als volgt.
Het verweer, weergegeven onder a, wordt verworpen. De zaak is niet zodanig oud dat geen adequaat onderzoek naar de gegrondheid van de beschuldiging meer mogelijk is.
Het verweer, zoals weergegeven onder b, wordt eveneens verworpen. Artikel 319 van Pro het Wetboek van Strafvordering, meer in het bijzonder in het derde lid daarvan, dat krachtens artikel 415 van Pro dit wetboek van overeenkomstige toepassing is verklaard voor de behandeling in hoger beroep, geeft antwoord op de vraag wat te doen met reeds ter zitting gehoorde getuigen, wanneer het onderzoek voor bepaalde tijd wordt geschorst. Het gerecht kan reeds ter zitting gehoorde getuigen aanwijzen wier tegenwoordigheid bij de nadere behandeling wordt vereist, zo luidt de wet. Deze aanwijzing kan ambtshalve plaatsvinden, maar ook op vordering van het openbaar ministerie alsmede op verzoek van de verdediging. De stelling van de verdediging dat bij het ontbreken van zo'n aanwijzing door het gerecht er rechtens een afzonderlijke verplichting van het openbaar ministerie bestaat dergelijke getuigen op te roepen, vindt geen steun in het recht.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof bewezen zal verklaren hetgeen aan verdachte onder 1 primair en 2 is ten laste gelegd en hem zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Tevens heeft de advocaat-generaal gevorderd dat omtrent de in beslag genomen goederen wordt beslist overeenkomstig de beslissingen van de rechtbank.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg is aan de verdachte ten laste gelegd dat:
1.
hij op verschillende tijdstippen in of omstreeks de periode van 3 januari 2000 tot en met 16 augustus 2001 te [plaats 1] en/of [plaats 2] en/of [plaats 3] en/of [plaats 4] en/of [plaats 5] en/of [plaats 6] en/of elders in Nederland, en/of te [plaats 8], en/of elders in Ierland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, al dan niet (tevens) handelende onder de bedrijfsnaam/namen [bedrijf verdachte 1] en/of [bedrijf verdachte 3] en/of [bedrijf verdachte 2],
(telkens) opzettelijk en wederrechtelijk is binnengedrongen in een geautomatiseerd werk voor de opslag of verwerking van gegevens en/of in een deel daarvan van nader te noemen bedrijf/bedrijven,
terwijl hij verdachte, en/of zijn mededader(s) daarbij enige beveiliging hebben/heeft doorbroken en/of de toegang hebben/heeft verworven door een technische ingreep en/of met behulp van valse signalen en/of een valse sleutel en/of door het aannemen van een valse hoedanigheid,
en terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) daarbij (telkens) handelden door tussenkomst van een openbaar telecommunicatienetwerk en vervolgens met het oogmerk zich
wederrechtelijk te bevoordelen gebruik heeft/hebben gemaakt van verwerkingscapaciteit van een geautomatiseerd werk,
immers heeft verdachte tezamen en in vereniging met zijn mededader(s), althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk en wederrechtelijk, met gebruikmaking van een of meer aan (de ondernemingen van ) verdachte en/of zijn mededader(s) toebehorende en/of toegewezen telefoonaansluitingen/-lijnen en/of telefoonnummers (al dan niet door middel van een computer van verdachte en/of zijn mededader(s), te weten een zogenaamde VoiceLink Switch) via het openbare telefoonnetwerk heimelijk (onder meer):
(aangifte 10)
a) in of omstreeks de periode van 3 januari 2000 tot en met 3 maart 2000 met betrekking tot het bedrijf [bedrijf 1] te [plaats 2], meermalen, althans eenmaal, een verbinding tot stand gebracht met een Private Automatic Branche Exchange (PABX) bedrijfstelefooncentrale van dat bedrijf van het merk Nortel, type Vox Meridian 11C, en/of (vervolgens) gebruik gemaakt van de Meridian Mail functionaliteit en/of de voice mail functionaliteit en/of (daarbij) aan die bedrijfstelefooncentrale een niet door de daartoe bevoegde persoon aan verdachte en/of zijn mededader(s) uitgereikte autorisatiecode en/of voice mailboxnummer en/of password/beveiligingscode gepresenteerd en/of (aldus) zich aan deze bedrijfstelefooncentrale (ten onrechte) gepresenteerd als een tot het gebruik van deze bedrijfstelefooncentrale en de daardoor aangeboden faciliteiten bevoegde persoon, en/of (vervolgens) deze bedrijfstelefooncentrale zodanig geïnstrueerd dat deze een telefoonverbinding opzette, al dan niet met een aansluiting in een (ver) buitenland, en/of (vervolgens) via deze aldus tot stand gekomen telefoonverbinding een of meer gesprekken gevoerd en/of door een of meer anderen doen of laten voeren;
en/of
(aangifte 1)
b) in of omstreeks de periode van 23 augustus 2000 tot en met 26 februari 2001 met betrekking tot het bedrijf [bedrijf 2] te [plaats 3] en/of [bedrijf 3] te [plaats 3], meermalen, althans eenmaal, een verbinding tot stand gebracht met een Private Automatic Branche Exchange (PABX) bedrijfstelefooncentrale van dat bedrijf van het merk Nortel, type Vox Meridian 11C, en/of (vervolgens) gebruik gemaakt van de Direct Inward System Access (DISA) functionaliteit en (daarbij) zich (aldus) aan die bedrijfstelefooncentrale (ten onrechte) gepresenteerd als een tot het gebruik van deze bedrijfstelefooncentrale en de daardoor aangeboden faciliteiten bevoegde persoon, en/of (vervolgens) deze bedrijfstelefooncentrale zodanig geïnstrueerd dat deze een telefoonverbinding opzette, al dan niet met een aansluiting in een (ver) buitenland, en/of (vervolgens) via deze aldus tot stand gekomen telefoonverbinding een of meer gesprekken gevoerd en/of door een of meer anderen doen of laten voeren;
en/of
(aangifte 4)
c) in of omstreeks de periode van 5 maart 2001 tot en met 15 maart 2001 met betrekking tot het bedrijf [bedrijf 4] te [plaats 4], meermalen, althans eenmaal, een verbinding tot stand gebracht met een Private Automatic Branche Exchange (PABX) bedrijfstelefooncentrale van dat bedrijf van het merk Nortel, type Vox Meridian 11C of 51 C, en/of (vervolgens) gebruik gemaakt van de Meridian Mail functionaliteit en/of (daarbij) aan die bedrijfstelefooncentrale een niet door de daartoe bevoegde persoon aan verdachte en/of zijn mededader(s) uitgereikte, althans niet legaal verkregen, autorisatiecode en/of voice mailboxnummer en/of password/beveiligingscode gepresenteerd zich aan deze bedrijfstelefooncentrale (ten onrechte) gepresenteerd als een tot het gebruik van deze bedrijfstelefooncentrale en de daardoor aangeboden faciliteiten bevoegde persoon, en/of (vervolgens) deze bedrijfstelefooncentrale zodanig geïnstrueerd dat deze een telefoonverbinding opzette, al dan niet met een aansluiting in een (ver) buitenland, en/of (vervolgens) via deze aldus tot stand gekomen telefoonverbinding een of meer gesprekken gevoerd en/of door een of meer anderen doen of laten voeren;
en/of
(aangifte 7)
d) in of omstreeks de periode van 14 maart 2001 tot en met 16 maart 2001 met betrekking tot het bedrijf [bedrijf 5] te [plaats 5], meermalen, althans eenmaal, een verbinding tot stand gebracht met een Private Automatic Branche Exchange (PABX) bedrijfstelefooncentrale van dat bedrijf van het merk Nortel, type Vox Meridian 61C en/of (vervolgens) gebruik gemaakt van de Meridian Mail functionaliteit en/of Express Messaging functionaliteit en/of (daarbij) aan die bedrijfstelefooncentrale een niet door de daartoe bevoegde persoon aan verdachte en/of zijn mededader(s) uitgereikte autorisatiecode en/of voice mailboxnummer en/of password/beveiligingscode gepresenteerd en/of zich (aldus) aan deze bedrijfstelefooncentrale (ten onrechte) gepresenteerd als een tot het gebruik van deze bedrijfstelefooncentrale en de daardoor aangeboden faciliteiten bevoegde persoon, en/of (vervolgens) deze bedrijfstelefooncentrale zodanig geïnstrueerd dat deze een telefoonverbinding opzette, al dan niet met een aansluiting in een (ver) buitenland, en/of (vervolgens) via deze aldus tot stand gekomen telefoonverbinding een of meer gesprekken gevoerd en/of door een of meer anderen doen of laten voeren;
(aangifte 8)
e) in of omstreeks de periode van 16 maart 2001 tot en met 19 maart 2001 met betrekking tot het bedrijf [bedrijf 6] te [plaats 6], meermalen, althans eenmaal, een verbinding tot stand gebracht met een Private Automatic Branche Exchange (PABX) bedrijfstelefooncentrale van dat bedrijf van het merk Nortel, type Vox Meridian 11 en/of (vervolgens) gebruik gemaakt van de Meridian Mail functionaliteit en/of de voice mail functionaliteit en/of (daarbij) aan die bedrijfstelefooncentrale een niet door de daartoe bevoegde persoon aan verdachte en/of zijn mededader(s) uitgereikte autorisatiecode en/of voice mailboxnummer en/of password/beveiligingscode gepresenteerd en/of zich (aldus) aan deze bedrijfstelefooncentrale (ten onrechte) gepresenteerd als een tot het gebruik van deze bedrijfstelefooncentrale en de daardoor aangeboden faciliteiten bevoegde persoon, en/of (vervolgens) deze bedrijfstelefooncentrale zodanig geïnstrueerd dat deze een telefoonverbinding opzette, al dan niet met een aansluiting in een (ver) buitenland, en/of (vervolgens) via deze aldus tot stand gekomen telefoonverbinding een of meer gesprekken gevoerd en/of door een of meer anderen doen of laten voeren;
en/of
(aangifte 14)
f) in of omstreeks de periode van 8 augustus 2001 tot en met 16 augustus 2001 met betrekking tot het bedrijf [bedrijf 14] te [plaats 8], meermalen, althans eenmaal, een verbinding tot stand gebracht met een Private Automatic Branche Exchange (PABX) bedrijfstelefooncentrale van dat bedrijf van het merk Ericsson, type MD110, en/of (vervolgens) gebruik gemaakt van de Direct Inward System Access (DISA) functionaliteit en/of de Direct Dial In (DDI) functionaliteit en (daarbij) zich (aldus) aan deze bedrijfstelefooncentrale (ten onrechte) gepresenteerd als een tot het gebruik van deze bedrijfstelefooncentrale en de daardoor aangeboden faciliteiten bevoegde persoon, en/of (vervolgens) deze bedrijfstelefooncentrale zodanig geïnstrueerd dat deze een telefoonverbinding opzette, al dan niet met een aansluiting in een (ver) buitenland, en/of (vervolgens) via deze aldus tot stand gekomen telefoonverbinding een of meer gesprekken gevoerd en/of door een of meer anderen doen of laten voeren,
zulks telkens (onder a tot en met f) met het oogmerk om dat/die genoemde bedrijf/bedrijven, althans een of meer anderen dan verdachte en/of zijn mededader(s), de kosten van de ter zake van dit (telkens) door verdachte en/of zijn mededader(s) geïnitieerde telefoonverkeer te laten betalen;
althans, indien ter zake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, dat
hij op verschillende tijdstippen in of omstreeks de periode van 3 januari 2000 tot en met 16 augustus 2001 te [plaats 1] en/of [plaats 2] en/of [plaats 3] en/of [plaats 4] en/of [plaats 5] en/of [plaats 6] en/of elders in Nederland, en/of te [plaats 8], en/of elders in Ierland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, al dan niet (tevens) handelende onder de bedrijfsnaam/namen [bedrijf verdachte 1] en/of [bedrijf verdachte 3] en/of [bedrijf verdachte 2],
(telkens) met het oogmerk daarvoor niet volledig te betalen, door een technische ingreep en/of met behulp van valse signalen, gebruik heeft gemaakt van een dienst die via telecommunicatie aan het publiek wordt aangeboden,
immers heeft verdachte tezamen en in vereniging met zijn mededader(s), althans alleen, (telkens) met
genoemd oogmerk, meermalen, althans eenmaal, (telkens) met gebruikmaking van een of meer aan (de ondernemingen van) verdachte en/of zijn mededader(s) toebehorende en/of toegewezen telefoonaansluitingen/-lijnen en/of telefoonnummers (al dan niet door middel van een computer van verdachte en/of zijn mededader(s), te weten een zogenaamde VoiceLink Switch) via het openbare telefoonnetwerk een telefoonverbinding tot stand gebracht met een Private Automatic Branche Exchange (PABX) bedrijfstelefooncentrale en/of (tevens) met een Direct Inward System Access (DISA) functionaliteit en/of een Direct Dial In (DDI) functionaliteit en/of een Meridian Mail functionaliteit van die bedrijfstelefooncentrale, te weten (onder meer) van het/de bedrijf/bedrijven [bedrijf 1] te [plaats 2] en/of [bedrijf 2] te [plaats 3] en/of [bedrijf 3] te [plaats 3] en/of [bedrijf 4] te [plaats 4] en/of [bedrijf 5] te [plaats 5] en/of [bedrijf 6] te [plaats 6] en/of [bedrijf 14] te [plaats 8], en/of die bedrijfstelefooncentrale(s) (ongeautoriseerd) door middel van een of meer onbevoegd gebruikte telefoonnummers en/of beveiligingscode en/of passwords en/of voice mailboxnummers geïnstrueerd tot het tot stand brengen van telefoonverbindingen en/of deze (vervolgens) een of meer derden (tegen betaling) door middel van deze tot stand gebrachte telefoonverbindingen doen of laten telefoneren,
zulks (telkens) met het oogmerk om dat/die genoemde bedrijf/bedrijven, althans een of meer anderen dan verdachte en/of zijn mededader(s), de kosten van de ter zake van dit (telkens) door verdachte en/of zijn mededader(s) geïnitieerde telefoonverkeer te laten betalen;
2.
hij op verschillende tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2001 tot en met 11 november 2002 in de gemeente Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) een factuur, - (elk) zijnde een
geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst,
immers heeft verdachte (telkens) tezamen en in vereniging met zijn mededader(s), althans alleen, valselijk opgemaakt
- een inkoopfactuur gedateerd 25 maart 2001 op naam van het bedrijf VIVE telecom gericht aan [verdachte], [adres] te [plaats 1], onder vermelding van "ontvangen voor code internationaal bellen voor 8 lijnen, 25 dagen ex", voor een bedrag van FL 17.850,- (bijlage [nummer]) en/of
- een inkoopfactuur op naam van het bedrijf [bedrijf 7] onder vermelding van "geleverde minuten juni 2001", voor een bedrag van FL 35.753,75, gericht aan [bedrijf verdachte 1], [adres] te [plaats 1] (bijlage [nummer]), en/of
- een inkoopfactuur op naam van het bedrijf [bedrijf 7] of [bedrijf 8] onder vermelding van "geleverde minuten mei 2001", voor een bedrag van FL 12.100,-, gericht aan [bedrijf verdachte 1], [adres] te [plaats 1] (bijlage [nummer], en/of
- een of meerdere verkoopfactuur/facturen op naam van [bedrijf verdachte 1], [adres] te [plaats 1], vanwege geleverde belminuten en/of computerapparatuur gericht aan [bedrijf 10] en/of [bedrijf 11], [adres] te [plaats 1] en/of [adres] te [plaats 1] (bijlagen 00162/D/AH-67/5.7;5.10;5.12;5.13;5.14;5.16;5.23 en/of 5.26) en/of
-een verkoopfactuur, gedateerd 26 mei 2002, op naam van [bedrijf verdachte 1], [adres]te [plaats 1], onder vermelding van " 5x code van 250" voor een betaling van 1487,50 euro, gericht aan [bedrijf 12], [adres] te [plaats 3] (bijlage [nummer]), en/of
- een verkoopfactuur, gedateerd 3-7-02, op naam van [bedrijf verdachte 1] [adres] te [plaats 1], onder vermelding van "geleverde minutencode", voor een bedrag van 2820,30 euro, gericht aan [bedrijf 13], [adres] te [plaats 7] (bijlage [nummer]), zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.
Verbeterde lezing van de tenlastelegging
Kort gezegd is onder 1 primair ten laste gelegd dat verdachte telkens opzettelijk en wederrechtelijk is binnengedrongen in een geautomatiseerd werk voor de opslag of verwerking van gegevens.
De onder 1 primair ten laste gelegde feiten zouden zijn gepleegd in de periode van 3 januari 2000 tot en met 16 augustus 2001. De wettelijke omschrijving van het strafbare feit ten tijde van het plegen van de feiten luidde als volgt:
Art. 138a [geldig van 15-12-1998 t/m 31-08-2006]
1. Met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie wordt, als schuldig aan computervredebreuk, gestraft hij die opzettelijk wederrechtelijk binnendringt in een geautomatiseerd werk voor de opslag of verwerking van gegevens, of in een deel daarvan, indien hij
a. daarbij enige beveiliging doorbreekt of
b. de toegang verwerft door een technische ingreep, met behulp van valse signalen of een valse sleutel dan wel door het aannemen van een valse hoedanigheid.
2. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft computervredebreuk, indien de dader vervolgens gegevens die zijn opgeslagen in een geautomatiseerd werk waarin hij zich wederrechtelijk bevindt, overneemt en voor zichzelf of een ander vastlegt.
3. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft computervredebreuk gepleegd door tussenkomst van een openbaar telecommunicatienetwerk, indien de dader vervolgens
a. met het oogmerk zich wederrechtelijk te bevoordelen gebruik maakt van verwerkingscapaciteit van een geautomatiseerd werk;
b. door tussenkomst van het geautomatiseerd werk waarin hij is binnengedrongen de toegang verwerft tot het geautomatiseerd werk van een derde.
Op 1 september 2006 is de wettelijke omschrijving, voor zover relevant, gewijzigd in die zin dat 'opzettelijk wederrechtelijk' is vervangen door 'opzettelijk en wederrechtelijk'.
Het verschil tussen 'opzettelijke wederrechtelijk' en 'opzettelijk en wederrechtelijk' is voor strafrechtjuristen levensgroot. Immers, in het eerste geval is er sprake van wat wordt genoemd 'boos opzet' (de opzeteis strekt zich ook uit over de wederrechtelijkheid) terwijl in het tweede geval de wederrechtelijkheid is geobjectiveerd, onttrokken is aan de eis van opzet (kleurloos opzet). In het onderhavige geval zou, vooropgesteld dat er toereikend bewijs voorhanden is, een bewezenverklaring wegens een niet-kwalificeerbaarheid kunnen uitmonden in een ontslag van alle rechtsvervolging. Zo bezien maakt in een strafrechtelijke context in dit specifieke geval de keuze voor het woord 'en' een wereld van verschil uit.
Het hof stelt zich evenwel uitdrukkelijk de vraag in hoeverre het woordgebruik in bovenbedoelde zin onverbiddelijk is in relatie tot de zogenoemde 'grondslagleer'. Meer in het bijzonder: heeft de tenlastelegging -naast het onderzoek ter terechtzitting- als grondslag voor de door de rechter te beantwoorden nog steeds zo'n tirannieke werking als in het verleden wel verdedigd is.
Het hof overweegt daaromtrent het navolgende:
De tenlastelegging is al ruimschoots voor de wetswijziging opgesteld (de dagvaarding is immers al op 30 november 2004 aan de verdachte betekend). Om die reden acht het hof niet aannemelijk dat de steller van de tenlastelegging er (bewust) voor heeft gekozen om de gewijzigde versie van de wettekst ten laste te leggen.
Daarbij heeft de verdediging er blijk van gegeven zich van het hierboven omschreven onderscheid bewust te zijn geweest, zoals blijkt uit de mededeling van de raadsman ter zitting dat ondanks hetgeen letterlijk is ten lastegelegd de verdachte alleen zou kunnen worden veroordeeld indien het hof bewezen acht dat hij 'opzettelijk wederrechtelijk' heeft gehandeld. Door een verbeterde lezing wordt verdachte derhalve niet in de verdediging van zijn belangen geschaad.
Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat mag worden gesproken van een kennelijke verschrijving en leest de tenlastelegging aldus dat waar 'opzettelijk en wederrechtelijk' staat vermeld, 'opzettelijk wederrechtelijk' is bedoeld.
Vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde
Uit de bewijsmiddelen blijkt niet dat verdachte op enigerlei wijze betrokken is geweest bij het valselijk opmaken dan wel vervalsen van documenten, zodat hij daarvan wordt vrijgesproken.
Bewijsoverweging met betrekking tot feit 1 primair
de gedraging
Verdachte en zijn medeverdachte zijn (middels ondernemingen, al dan niet zijnde rechtspersonen) exploitanten van een zogenaamd belhuis. Uit de bewijsmiddelen1 blijkt dat via de telefoonlijnen die ter beschikking stonden van verdachte en zijn medeverdachte, opvallend veel telefonisch contact is gelegd met de telefooncentrales van de in de tenlastelegging genoemde bedrijven. Uit de aangiftes van die bedrijven blijkt dat - na het inbellen door telefoonlijnen van (bedrijven van) verdachte en zijn medeverdachte - via hun telefooncentrales vervolgens telefoonverbindingen, onder meer naar buitenlandse nummers, tot stand zijn gebracht, waardoor die bedrijven financieel zijn benadeeld.
daderschap
Verdachte heeft ontkend dat hij pleger is van het ten laste gelegde onder 1 primair.
Verdachte heeft verklaard dat hij de voor te programmeren telefoonnummers van derden kreeg en dat hij te goeder trouw het telefoonnummer heeft gebruikt om het telefoonverkeer van zijn belhuis langs te laten verlopen. Deze nummers hebben hij en zijn medeverdachte doorgegeven aan de programmeur van de door hen aangeschafte voicelinkswitch, een computer waarmee automatisch verbindingen tot stand kunnen worden gebracht.
De raadsman heeft daarnaast betoogd dat van de telefoonlijnen van het belhuis misbruik is gemaakt door onbekende derden. De raadsman heeft in dat verband opgemerkt dat gelet op de hoeveelheid telefoonverbindingen die via de telefoonlijnen van verdachte en zijn medeverdachte tot stand zijn gekomen, onaannemelijk is dat al deze telefoonverbindingen tot stand zijn gekomen door klanten van de belbedrijven van verdachte en zijn medeverdachte. Van daderschap van verdachte is derhalve geen sprake, aldus de raadsman.
Het hof verwerpt de verweren en acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte medepleger is van het ten laste gelegde onder 1 primair.
Verdachte en zijn medeverdachte hebben op 7 juli 2000 een duur apparaat (kosten circa fl. 95.000,-) aangeschaft, een zogenaamde voicelinkswitch. In die voicelinkswitch werden de telefoonnummers van de bedrijven voorgeprogrammeerd waarvan misbruik kon worden gemaakt. Door dit nummer voor te programmeren belden de klanten van de belhuizen van verdachte en zijn medeverdachte automatisch via het voorgeprogrammeerde nummer naar het buitenland. De kosten van de verbinding van het voorgeprogrammeerde nummer naar het buitenlandse nummer kwamen op die manier ten laste van de in de tenlastelegging genoemde bedrijven in plaats van ten laste van het belhuis.
Uit correspondentie/e-mailverkeer met de programmeur van de voicelinkswitch blijkt dat zowel verdachte als zijn medeverdachte de programmeur opdracht gaf om de telefoonnummers van de bedrijven [bedrijf 3], [bedrijf 4] en [bedrijf 14] waarvan misbruik kon worden gemaakt voor te programmeren in de voicelinkswitch.
In de correspondentie met betrekking tot het voorprogrammeren van het nummer van [bedrijf 4] zijn door verdachte de codes aangeleverd die benodigd waren om misbruik te maken van de telefoonlijn, opdat de programmeur eenvoudig het nummer kon voorprogrammeren. Daarbij is de programmeur ook door verdachte gewaarschuwd dat de codes snel moeten worden ingegeven, anders zou contact worden gelegd met de telefoniste van het betrokken bedrijf. Deze waarschuwing werd kennelijk gedaan, omdat anders de kans op ontdekking van het misdrijf bestond.
Uit het dossier2 is voorts gebleken dat de door verdachte en zijn medeverdachte aangeschafte voicelinkswitch tevens is gebruikt om binnen een telefooncentrale van een Duits bedrijf te zoeken naar mogelijkheden om op kosten van dat bedrijf een telefoonlijn te kunnen gebruiken die het mogelijk maakte om naar buiten te bellen. Systematisch zijn alle mogelijke nummers en nummercombinaties van de telefooncentrale van het Duitse bedrijf door de voicelinkswitch nagegaan, het zogenaamde 'wardialing', net zolang tot een telefoonnummer werd gevonden om misbruik van te kunnen maken.
In de administratie van verdachte en zijn medeverdachte3 zijn vele valse facturen aangetroffen, grotendeels voor geleverde belminuten en geleverde codes voor internationaal bellen. Deze valse facturen waren kennelijk bedoeld om de indruk te wekken dat de door het belhuis aan zijn klanten geleverde internationale verbindingen door het belhuis op zijn beurt weer op legale wijze zijn ingekocht. In werkelijkheid werden die internationale verbindingen niet ingekocht door het belhuis, maar verkregen door de telefooncentrales van de in de bewezenverklaring genoemde bedrijven te misbruiken. Dat de betreffende telefooncentrales werden gebruikt zonder de toestemming van de betreffende bedrijven blijkt uit de aangiftes.
Door verdachte is aangegeven dat door hem te goeder trouw codes/nummers voor internationaal bellen zijn ingekocht bij derden en dat hij er niet van op de hoogte was dat deze nummers in feite gebruik maakten van particuliere telefooncentrales van bedrijven. Verdachte heeft op geen enkele wijze openheid gegeven over de wijze waarop hij de voorgeprogrammeerde telefoonnummers van derden zou hebben verkregen en van wie hij die heeft verkregen. Om die reden is het verweer onaannemelijk en wordt het verworpen.
Dat sprake is van zeer veel telefoonverbindingen per dag pleit de verdachte niet vrij. Weliswaar is niet zeer aannemelijk te achten dat ieder telefoongesprek door een fysiek in de winkel aanwezige persoon is gevoerd, maar geenszins is uit te sluiten dat op andere wijzen telefoongesprekken zijn gevoerd.
Het betoog van de raadsman dat uit de administratie niet blijkt van zoveel opbrengsten als verwacht mag worden bij dat aantal telefoongesprekken, faalt eveneens, nu de administratie onbetrouwbaar is gebleken.
Gelet op het voorgaande is het medeplegen van het misbruik maken van de telefoonlijnen van de in de tenlastelegging genoemde bedrijven door verdachte bewezen.
Binnendringen als bedoeld in artikel 138a Wetboek van Strafrecht.
Verdachte en zijn medeverdachte hebben voor misbruik vatbare telefoonnummers gezocht en gevonden. Deze hebben zij ook daadwerkelijk misbruikt. Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of zij zich hiermee schuldig hebben gemaakt aan computervredebreuk.
Van al deze bedrijven blijkt dat het misbruikte telefoonnummer het nummer van de voicemailbox, dan wel een andere faciliteit die het uitbellen via die centrale mogelijk maakte, betreft. Ook indien deze faciliteit niet is beveiligd met een code, is het invoeren van een telefoonnummer waarmee men via die bedrijfscentrale contact wenst te leggen aan te merken als een vals signaal dan wel het aannemen van een valse hoedanigheid, namelijk die van een persoon die gerechtigd is om van die faciliteit gebruik te maken. Ook indien specifieke beveiliging tegen misbruik ontbreekt is het duidelijk dat particuliere telefooncentrales van bedrijven niet zijn bedoeld om aan willekeurige derden de gelegenheid te geven op kosten van die bedrijven te bellen. Er is dan ook sprake van binnendringen van die centrales.
Het binnendringen als bedoeld in artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht door verdachte en zijn medeverdachte is daarmee wettig en overtuigend bewezen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat:
1.
hij op verschillende tijdstippen in de periode van 3 januari 2000 tot en met 16 augustus 2001 te [plaats 1] en [plaats 3] en [plaats 4] en [plaats 5] en [plaats 6] en [plaats 8], tezamen en in vereniging met een ander, meermalen, handelende onder de bedrijfsnamen [bedrijf verdachte 1] en [bedrijf verdachte 3] en [bedrijf verdachte 2],
telkens opzettelijk wederrechtelijk is binnengedrongen in een geautomatiseerd werk voor de opslag of verwerking van gegevens van nader te noemen bedrijven,
terwijl hij verdachte en zijn mededader daarbij de toegang hebben verworven met behulp van valse signalen en een valse sleutel en door het aannemen van een valse hoedanigheid,
en terwijl hij, verdachte, en zijn mededader daarbij telkens handelden door tussenkomst van een openbaar telecommunicatienetwerk en vervolgens met het oogmerk zich wederrechtelijk te bevoordelen gebruik hebben gemaakt van verwerkingscapaciteit van een geautomatiseerd werk,
immers heeft verdachte tezamen en in vereniging met zijn mededader, meermalen, telkens opzettelijk en wederrechtelijk, met gebruikmaking van een of meer aan (de ondernemingen van ) verdachte en/of zijn mededader toebehorende en toegewezen telefoonaansluitingen/-lijnen en telefoonnummers (door middel van een computer van verdachte en zijn mededader, te weten een zogenaamde VoiceLink Switch) via het openbare telefoonnetwerk heimelijk:
b) in de periode van 23 augustus 2000 tot en met 26 februari 2001 met betrekking tot het bedrijf [bedrijf 2] te [plaats 3] en [bedrijf 3] te [plaats 3], meermalen, een verbinding tot stand gebracht met een Private Automatic Branche Exchange (PABX) bedrijfstelefooncentrale van dat bedrijf van het merk Nortel, type Vox Meridian 11C, en vervolgens gebruik gemaakt van de Direct Inward System Access (DISA) functionaliteit en daarbij zich aldus aan die bedrijfstelefooncentrale ten onrechte gepresenteerd als een tot het gebruik van deze bedrijfstelefooncentrale en de daardoor aangeboden faciliteiten bevoegde persoon, en vervolgens deze bedrijfstelefooncentrale zodanig geïnstrueerd dat deze een telefoonverbinding opzette, al dan niet met een aansluiting in een (ver) buitenland, en vervolgens via deze aldus tot stand gekomen telefoonverbinding gesprekken gevoerd en/of door een of meer anderen doen of laten voeren;
en
c) in de periode van 5 maart 2001 tot en met 15 maart 2001 met betrekking tot het bedrijf [bedrijf 4] te [plaats 4], meermalen, een verbinding tot stand gebracht met een Private Automatic Branche Exchange (PABX) bedrijfstelefooncentrale van dat bedrijf van het merk Nortel, type Vox Meridian 11C en vervolgens gebruik gemaakt van de Meridian Mail functionaliteit en daarbij aan die bedrijfstelefooncentrale een niet door de daartoe bevoegde persoon aan verdachte en zijn mededader uitgereikte, autorisatiecode en voice mailboxnummer en password/beveiligingscode gepresenteerd en aldus zich aan deze bedrijfstelefooncentrale ten onrechte gepresenteerd als een tot het gebruik van deze bedrijfstelefooncentrale en de daardoor aangeboden faciliteiten bevoegde persoon, en vervolgens deze bedrijfstelefooncentrale zodanig geïnstrueerd dat deze een telefoonverbinding opzette, al dan niet met een aansluiting in een (ver) buitenland, en vervolgens via deze aldus tot stand gekomen telefoonverbinding gesprekken gevoerd en/of door een of meer anderen doen of laten voeren;
en
d) in de periode van 14 maart 2001 tot en met 16 maart 2001 met betrekking tot het bedrijf [bedrijf 5] te [plaats 5], meermalen, een verbinding tot stand gebracht met een Private Automatic Branche Exchange (PABX) bedrijfstelefooncentrale van dat bedrijf van het merk Nortel, type Vox Meridian 61C en vervolgens gebruik gemaakt van de Meridian Mail functionaliteit en Express Messaging functionaliteit en daarbij aan die bedrijfstelefooncentrale een niet door de daartoe bevoegde persoon aan verdachte en zijn mededader uitgereikte autorisatiecode en/ voice mailboxnummer en password/beveiligingscode gepresenteerd en zich aldus aan deze bedrijfstelefooncentrale ten onrechte gepresenteerd als een tot het gebruik van deze bedrijfstelefooncentrale en de daardoor aangeboden faciliteiten bevoegde persoon, en vervolgens deze bedrijfstelefooncentrale zodanig geïnstrueerd dat deze een telefoonverbinding opzette, al dan niet met een aansluiting in een (ver) buitenland, en vervolgens via deze aldus tot stand gekomen telefoonverbinding gesprekken gevoerd en/of door een of meer anderen doen of laten voeren;
e) in de periode van 16 maart 2001 tot en met 19 maart 2001 met betrekking tot het bedrijf [bedrijf 6] te [plaats 6], meermalen, een verbinding tot stand gebracht met een Private Automatic Branche Exchange (PABX) bedrijfstelefooncentrale van dat bedrijf van het merk Nortel, type Vox Meridian 11 en vervolgens gebruik gemaakt van de Meridian Mail functionaliteit en de voice mail functionaliteit en daarbij aan die bedrijfstelefooncentrale een niet door de daartoe bevoegde persoon aan verdachte en zijn mededader uitgereikte voice mailboxnummer en password/beveiligingscode gepresenteerd en zich aldus aan deze bedrijfstelefooncentrale ten onrechte gepresenteerd als een tot het gebruik van deze bedrijfstelefooncentrale en de daardoor aangeboden faciliteiten bevoegde persoon, en vervolgens deze bedrijfstelefooncentrale zodanig geïnstrueerd dat deze een telefoonverbinding opzette, al dan niet met een aansluiting in een (ver) buitenland, en vervolgens via deze aldus tot stand gekomen telefoonverbinding gesprekken gevoerd en/of door een of meer anderen doen of laten voeren;
en/of
f) in de periode van 8 augustus 2001 tot en met 16 augustus 2001 met betrekking tot het bedrijf [bedrijf 14] te [plaats 8], meermalen, een verbinding tot stand gebracht met een Private Automatic Branche Exchange (PABX) bedrijfstelefooncentrale van dat bedrijf van het merk Ericsson, type MD110, en vervolgens gebruik gemaakt van de Direct Dial In (DDI) functionaliteit en daarbij zich aldus aan deze bedrijfstelefooncentrale ten onrechte gepresenteerd als een tot het gebruik van deze bedrijfstelefooncentrale en de daardoor aangeboden faciliteiten bevoegde persoon, en vervolgens deze bedrijfstelefooncentrale zodanig geïnstrueerd dat deze een telefoonverbinding opzette, al dan niet met een aansluiting in een (ver) buitenland, en vervolgens via deze aldus tot stand gekomen telefoonverbinding gesprekken gevoerd en/of door een of meer anderen doen of laten voeren,
zulks telkens (onder a tot en met f) met het oogmerk om die genoemde bedrijven, de kosten van de ter zake van dit telkens door verdachte en zijn mededader geïnitieerde telefoonverkeer te laten betalen.
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 primair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
Kwalificatie
Het bewezen verklaarde levert op het misdrijf:
Feit 1 primair:
medeplegen van computervredebreuk, gepleegd door tussenkomst van een openbaar telecommunicatienetwerk, waarbij de schuldige vervolgens met het oogmerk zich wederrechtelijk te bevoordelen gebruik heeft gemaakt van verwerkingscapaciteit van een geautomatiseerd werk, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid
Verdachte is strafbaar. Strafuitsluitingsgronden zijn niet aanwezig.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en de persoon van verdachte. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.
Verdachte en zijn medeverdachte hebben gedurende anderhalf jaar voor hun eigen geldelijke gewin op sluwe wijze computervredebreuk gepleegd door misbruik te maken van de telefooncentrales van bedrijven. Met de telefoonlijnen van deze bedrijven is door het belhuis vele malen (naar het buitenland) gebeld, waardoor deze bedrijven zijn geconfronteerd met zeer hoge telefoonrekeningen (soms enkele tienduizenden euro's).
Gelet op het aantal malen dat computervredebreuk is gepleegd (vele tienduizenden malen), de hoogte van de door verdachte veroorzaakte schade en de duur van de periode waarin de feiten zijn gepleegd, is het hof van oordeel dat een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf dient te worden opgelegd.
Het hof is van oordeel dat - mede gelet op de thans geldende regeling omtrent de voorwaardelijke invrijheidsstelling - in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren passend is.
Er is echter sprake van een overschrijding van de redelijke termijn, zowel gedurende de behandeling van de zaak in eerste aanleg als in hoger beroep.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat in eerste aanleg slechts sprake is van een beperkte schending van de redelijke termijn. Verdachte is in november 2002 in verzekering gesteld, waarna de zaak tegen de zitting van 12 januari 2005 is aangebracht. Dit is niet binnen de redelijke termijn van twee jaren. Gelet op de complexiteit van de zaak en het feit dat er na de inverzekeringstelling van verdachte nog rechtshulpverzoeken liepen, zal het hof aan de overschrijding van de redelijke termijn die heeft plaatsgevonden tot aan de eerste zitting van 12 januari 2005 geen gevolgen verbinden.
Dat na die zitting geen einduitspraak is gevolgd vanwege de tijdens die zitting geformuleerde onderzoekswensen van de verdediging komt voor rekening van de verdediging. De rechtbank heeft de zaak vervolgens voldoende voortvarend behandeld door op 26 juli 2006 een eindvonnis te wijzen.
Het hoger beroep, dat is ingesteld op 9 augustus 2006, is niet binnen de redelijke termijn van twee jaren behandeld. De eerste zitting van het hof heeft plaatsgevonden op 14 december 2010. Het onderzoek op deze zitting is vervolgens geschorst op uitdrukkelijk verzoek van de verdediging. De periode tussen 14 december 2010 en dit arrest van 18 april 2011 zal het hof niet bij de beoordeling van de overschrijding van de redelijke termijn betrekken. Dat leidt tot de conclusie dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden met een periode van twee jaren en ruim vier maanden.
Gelet hierop en op de complexiteit van de zaak is het hof van oordeel dat aan verdachte een korting op de op te leggen straf toekomt van (afgerond op hele maanden meer dan) 10%. Het hof zal daarom een gevangenisstraf voor de duur van 13 maanden opleggen, waarvan 3 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.
Beslag
Alle goederen waarop strafrechtelijk beslag rust, genoemd in het dictum van dit arrest, dienen aan verdachte te worden teruggegeven, nu deze goederen aan verdachte toebehoren en het belang van strafvordering zich daartegen niet verzet.
Op de inbeslaggnomen televisie, afstandsbediening en Bang & Olafsen apparatuur rust conservatoir beslag in verband met de tegen verdachte aanhangige ontnemingszaak. Het hof kan omtrent dit beslag in het kader van de strafzaak derhalve geen beslissing nemen.
Benadeelde partij
Uit het onderzoek ter terechtzitting van het hof is gebleken dat de benadeelde partij
[bedrijf 9], gevestigd te [plaats 6], zich in het geding in eerste aanleg heeft gevoegd en dat zij in haar vordering tot schadevergoeding door de rechtbank niet-ontvankelijk is verklaard. De benadeelde partij heeft haar vordering tot schadevergoeding in hoger beroep niet gehandhaafd. Derhalve duurt de voeging ter zake van zijn vordering tot schadevergoeding in het geding in hoger beroep niet voort en kan het hof daarop niet beslissen.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 47, 57 en 138a van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover dit is gericht tegen de vrijspraak ter zake van onder 3 ten laste gelegde;
verklaart het verdachte onder 2 ten laste gelegde niet bewezen en spreekt hem daarvan vrij;
verklaart het verdachte onder 1 primair ten laste gelegde bewezen, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart dit feit en verdachte strafbaar;
verklaart niet bewezen hetgeen onder 1 primair aan verdachte als voormeld meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
veroordeelt verdachte [verdachte] tot gevangenisstraf voor de duur van dertien maanden;
beveelt, dat van de gevangenisstraf een gedeelte van drie maanden, niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond, dat de veroordeelde zich voor het einde van een proeftijd van twee jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt;
beveelt dat de tijd door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de uitvoering van het onvoorwaardelijk deel van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering wordt gebracht;
gelast de teruggave aan verdachte van:
papiertjes (telecom); diverse creditcards en bescheiden; 2 diskettes; diverse sieraden; plastic zak met bescheiden; attachékoffer; gsm telefoon; aantekeningen belhuis; bescheiden; blauwe ordner; map met bescheiden; diverse nep gsm's; computerkast; diverse bescheiden en scratchkaart; diverse bescheiden; overjas [verdachte]; gsm telefoon; 29 telefoons (vermeld op het overzicht in beslag genomen goederen, doc.nr. [nummer]).
Dit arrest is aldus gewezen door mr. W. Foppen, voorzitter, mr. L.T. Wemes en mr. G. Dam, in tegenwoordigheid van mr. E.M. Mulder als griffier.