Uitspraak
Arrest d.d. 12 april 2011
Zaaknummer 200.040.790/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[de curator],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.V. X],
wonende te [woonplaats], kantoorhoudende te Groningen,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
Volharding Shipyards Production B.V.,
gevestigd te Foxhol, gemeente Hoogezand-Sappemeer,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: Volharding,
advocaat: mr. J. Doornbos, kantoorhoudende te Groningen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 11 maart 2009 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 8 juni 2009 (abusievelijk gedateerd 8 juni 2008), hersteld bij exploot van 13 augustus 2009, is door de curator hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Volharding tegen de zitting van
25 augustus 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"Op grond van het voorgaande meent Curator dat de Rechtbank de Groningen in haar vonnis d.d. 11 maart 2008 ten onrechte de vordering van Curator heeft afgewezen. Curator vordert mitsdien dat het uw Hof moge behagen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Groningen à quo te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het in eerste aanleg door Curator gevorderde alsnog geheel toe te wijzen, met veroordeling van Volharding in de kosten van het geding in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door Volharding verweer gevoerd met als conclusie:
"Dat Volharding Shipyards Uw Hof verzoekt, indien het U moge behagen, bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. onder afwijzing van hetgeen door [de curator] in appel is gevorderd, het vonnis van de Rechtbank te Groningen d.d. 11 maart 2009 tussen partijen gewezen, te bekrachtigen, al dan niet met verbetering en/of aanvulling van de gronden.
2. [de curator] te veroordelen in de kosten van beide instanties."
Voorts hebben beide partijen een akte genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
De curator heeft vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. De rechtbank heeft in haar vonnis van 11 maart 2009 in rechtsoverweging 2 (2.1. tot en met 2.6) een aantal feiten vastgesteld waarover tussen partijen geen geschil bestaat, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
Tussen partijen staat - voor zover in dit hoger beroep van belang - het volgende vast.
1.1 [B.V. X] (hierna: [B.V. X]) heeft in opdracht van Volharding werkzaamheden (ondermeer het aanbrengen van scheepsbetimmeringen) verricht in en aan schepen die op de werf van Volharding werden gebouwd.
[B.V. X] was werkzaam aan een zestal schepen met de bouwnummers: [nummer 1], [nummer 2], [nummer 3], [nummer 4], [nummer 5] en [nummer 6].
1.2 Bij brief van 9 juni 2005 heeft Volharding onder meer het volgende aan [B.V. X] bericht:
"Na het hebben gevoerd van meerdere gesprekken (…) moeten wij constateren dat wij door het uitblijven van een adequate productie-inzet van uw organisatie schade oplopen in onze bouwnummers die bij u zijn uitbesteed.
Voor de goede orde informeren wij u het de volgende bouwnummers betreffen: [nummer 6]/[nummer 6] (bunkertankers), [nummer 1]/[nummer 2]/[nummer 3] (Heavy Lift), [nummer 4], [nummer 5] ([nummer 7] TEU).
Deze schade zit hem met name in onze productiestagnatie in de genoemde bouwnummers die door de geringe productievoortgang door u veroorzaakt wordt. Daarnaast blijft de waarde van uw werk in alle opzichten achter bij de waarde van de door ons betaalde facturen aan uw organisatie. Wij schatten onze schade op minimaal € 650.000,--. (…) "
1.3 [B.V. X] is bij vonnis van de rechtbank Groningen van 14 juni 2005 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van appellant tot curator.
1.4 Bij brief van 7 juli 2005 heeft de curator Volharding onder meer bericht:
"(...) dat ten tijde van het faillissement van [B.V. X] er blijkens de debiteurenadministratie een vordering bestond op Volharding Shipyards van
€ 206.412,10."
1.5 Op 20 april 2006 heeft de curator Volharding onder meer geschreven:
"Ik roep in uw herinnering mijn schrijven d.d. 7 juli 2005. (…)
De tweede vordering die nog steeds onbetaald is gebleven is de vordering van in totaal € 206.412,10. (…) (5 dagen voor het faillissement) heeft u gesteld dat Volharding Shipyards een vordering heeft op [B.V. X] ten bedrage van
€ 650.000,--, die blijkbaar verrekend is met de vordering Van [B.V. X] op Volharding Shipyards. (…) Er wordt gesproken over het uitblijven van adequate productie-inzet van de zijde van [B.V. X] en dat zulks productiestagnatie zou hebben veroorzaakt. Dienaangaande dient Volharding Shipyards evenwel rechtens aan te tonen waar de gestelde schade uit zou bestaan (onderbouwd met nadere specificaties). (…)"
1.6 Volharding heeft de curator bij brief van 22 mei 2006 onder meer het volgende aan de curator bericht:
"(…)Volharding heeft in de weken voorafgaande aan het faillissement meerdere malen contact en overleg gehad met de directie van [B.V. X] over de voortgang en productie inzet. We maakten ons namelijk ernstige zorgen over deze voortgang en de performance van [B.V. X]. Zoals wij al in een eerder schrijven hebben aangegeven bleef de productievoortgang ver achter bij de door ons betaalde facturen.(…) Directie van [B.V. X] heeft een opstelling gemaakt waaruit destijds al bleek dat Volharding er ca. € 625.000,-- aan directe kosten bij in zal schieten. (…)
Gebleken was dat onze aanbetalingen voor de gecontracteerde orders niet gebruikt waren voor de gecontracteerde projecten, maar grotendeels voor overhead kosten en langlopende financiële verplichtingen. (…) Inmiddels zijn genoemde bouwnummers allen opgeleverd. Wij kunnen u berichten dat onze schade helaas niet "beperkt" is gebleven bij € 625.000,-- . De schade is inmiddels opgelopen tot ca. € 896.000,--. (…) Deze schade is veroorzaakt door de noodzaak van het inzetten van een alternatieve leverancier (Scheen) voor de werkzaamheden overeengekomen met [B.V. X], almede van delay en kosten door andere leveranciers en subcontractors.
In uw schrijven van 20 april 2006 meldt u dat er nog een vordering openstaat van € 206.412,--. Wij hadden dit bedrag graag overgemaakt. Maar het moet u bekend zijn dat betalingen overeenkomstig productievoorgang behoren te zijn. Hier was geen sprake van. De gefactureerde bedragen waren derhalve niet opeisbaar. Indien u twijfelt aan juistheid en de rechtmatigheid van het door ons gemelde schadebedrag nodig ik u van harte uit de nacalculaties van deze bouwnummers met elkaar door te nemen. (…)
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
2. De curator heeft van Volharding een bedrag van € 299.240,34 vermeerderd met wettelijke handelsrente gevorderd ter zake van nog openstaande facturen.
3. Volharding heeft de vordering betwist. Zij heeft primair aangevoerd dat de facturen waarvan betaling wordt gevorderd betrekking hebben op werkzaamheden die nimmer door [B.V. X] zijn verricht. Subsidiair heeft Volharding zich beroepen op verrekening van een eventuele vordering van de curator met haar vordering wegens geleden schade ten bedrage van € 896.000,--.
4. De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen en heeft daartoe in rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis het volgende overwogen:
"Naar het oordeel van de rechtbank komt onderdeel I van de vordering van de curator niet voor toewijzing in aanmerking, omdat de curator heeft nagelaten die vordering op voldoende en deugdelijke wijze te onderbouwen. De curator heeft volstaan met het overleggen van een op basis van de debiteurenadministratie van [B.V. X] gemaakt overzicht van door [B.V. X] verzonden facturen en door Volharding gedane betalingen, zonder daarin enige specificering ten aanzien van de verschillende bouwnummers aan te brengen, dan wel de onderliggende facturen in het geding te brengen. Ook na het gemotiveerde verweer van de zijde van Volharding (…) heeft de curator volhard bij dat overzicht, zonder daarop een verdere toelichting te geven anders dan dat de facturen conform de opdrachten zouden zijn verzonden, en zonder verdere stukken over te leggen. Een nadere - gedocumenteerde - toelichting en precisering had gelet op de op hem drukkende stelplicht in redelijkheid van de curator verwacht mogen worden. Dat geldt te meer nu de curator zelf aangegeven heeft dat een deel van de facturen bestond uit voorschotnota's - zonder overigens aan te geven om welke facturen het gaat -, hetgeen aansluit bij het verweer van Volharding dat de door [B.V. X] gestuurde rekeningen geen gelijke pas hielden met de stand van het werk.
De rechtbank overweegt in dit verband nog dat, anders dan de curator heeft gesteld, het niet aan Volharding is om te bewijzen dat er ten onrechte is gedeclareerd, maar dat het in de eerste plaats op de weg van de curator ligt om als eiser in deze procedure te onderbouwen en zo nodig te bewijzen dat onbetaald gebleven facturen terecht zijn verstuurd en door Volharding verschuldigd zijn.(…)"
Bespreking van de grieven
5. Grief I komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator zijn vordering onvoldoende heeft onderbouwd. De grieven II en III houden in dat de rechtbank het verweer van Volharding als een bevrijdend verweer had moeten kwalificeren en dientengevolge had moeten oordelen dat de bewijslast niet op de curator maar op Volharding rust.
Deze drie grieven, die alle zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis, leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
6. De curator heeft aan zijn vordering van € 299.240,34 de stelling ten grondslag gelegd dat volgens de overeenkomst van opdracht was afgesproken dat [B.V. X] op vaste tijdstippen per bouwnummer zou worden betaald en dat de facturen, die deels een voorschot op nog te verrichten werkzaamheden betroffen, volgens de overeenkomst van opdracht waren verzonden en ongeacht de voortgang van de werkzaamheden moesten worden voldaan (inleidende dagvaarding sub 2, verklaring van de curator ter comparitie, memorie van grieven sub 28). De curator heeft ter nadere onderbouwing van zijn vordering bij memorie van grieven afschriften van de nog openstaande facturen in het geding gebracht.
7. Volharding heeft bevestigd dat tussen partijen per bouwnummer een overeenkomst tot stand is gekomen met een daaraan gekoppeld betaalschema. Volharding heeft de ontvangst van de facturen niet betwist, maar heeft benadrukt dat de facturering geen gelijke pas hield met de werkzaamheden (conclusie van antwoord sub 4 en 8 en productie 1 bij conclusie van antwoord). Daarbij heeft zij de stelling van de curator dat de facturen moesten worden voldaan ongeacht de voortgang van het werk gemotiveerd bestreden. Volharding heeft immers betoogd dat juist was overeengekomen dat de betaling in termijnen afhankelijk was van de voortgang van het werk (memorie van antwoord sub 5). Zij heeft in dit verband verwezen naar de overeenkomsten die partijen, naar zij stelt, ten aanzien van de in het geding zijnde bouwnummers hebben gesloten (producties 1 tot en met 3 bij memorie van antwoord) en naar de daarin opgenomen betalingsschema's.
Voorts heeft Volharding erop gewezen dat de curator € 299.240,34 vordert, terwijl hij zich in de aan de procedure voorafgaande correspondentie op het standpunt stelde dat de vordering € 206.412,-- bedroeg.
8. De curator heeft vervolgens bij akte opgemerkt dat slechts één van de door Volharding overgelegde overeenkomsten door [B.V. X] lijkt te zijn ondertekend. Hij heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat de overgelegde overeenkomsten de precieze weergave vormen van de gemaakte afspraken.
9. De curator heeft evenwel ook in hoger beroep nagelaten de stelling die hij aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, te weten dat partijen zijn overeengekomen dat de termijnen op vaste tijdstippen en ongeacht de voortgang van het werk gefactureerd konden worden, nader te onderbouwen. Zo heeft hij bijvoorbeeld niet uiteengezet op grond van welke afspraak [B.V. X] gerechtigd was Volharding op 11 mei 2005 zowel de 5e termijn van de aanneemsom van bouwnummer [nummer 3] in rekening te brengen, als de 3e termijn van de aanneemsom van bouwnummer [nummer 4] als de 2e termijn van de aanneemsom van bouwnummer [nummer 6]. Ook heeft de curator geen verklaring gegeven voor het feit dat hij in deze procedure een hoger bedrag aan openstaande facturen noemt dan in de tussen partijen gevoerde correspondentie.
10. Het hof onderschrijft dan ook het oordeel van de rechtbank dat de curator zijn stelling dat de facturen volgens de overeenkomst van opdracht zijn verzonden en derhalve door Volharding dienen te worden voldaan, in het licht van het gemotiveerde verweer van Volharding, onvoldoende heeft onderbouwd.
11. Grief I faalt.
12. Waar de curator in de toelichting op zijn tweede en derde grief betoogt dat het primaire verweer van Volharding - inhoudende dat zij niet gehouden is te betalen omdat de voortgang van de werkzaamheden achterliep bij de facturering - is aan te merken als een beroep op een opschortingsrecht en daarmee als een bevrijdend verweer, miskent de curator dat hij aan zijn vordering de stelling ten grondslag heeft gelegd dat partijen zijn overeengekomen dat er op vaste tijdstippen en onafhankelijk van de voortgang van het werk gefactureerd mocht worden.
Volharding heeft met haar betoog dat partijen een betalingsschema zijn overeengekomen dat gekoppeld is aan de voortgang van het werk de tot grondslag voor zijn vordering gekozen stelling van de curator in de kern betwist. Van een bevrijdend verweer is in dit verband dan ook geen sprake.
13. De curator heeft bij akte (sub 3) nog aangevoerd dat ook indien de door Volharding overgelegde overeenkomsten de gemaakte afspraken weergeven, daaruit volgt dat de gehele betalingsverplichting van Volharding reeds bestond op het moment van het sluiten daarvan. Het hof verwerpt dat standpunt. De in de overeenkomsten opgenomen betalingsschema's brengen immers juist mee dat [B.V. X] niet eerder aanspraak kon maken op gedeelten van de aanneemsom dan nadat zij het desbetreffende deel van het werk had afgerond.
14. Voorts heeft de curator bij akte kritiek geuit op de door Volharding overgelegde projectdocumentatie, maar daarbij verliest hij uit het oog dat niet Volharding maar hij de bewijslast draagt van de stelling die hij aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, te weten dat partijen zijn overeengekomen dat de termijnen op vaste tijdstippen en ongeacht de voortgang van het werk gefactureerd konden worden.
15. Een en ander laat bovendien onverlet dat de curator de aan zijn vordering ten grondslag gelegde stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de termijnen op vaste tijdstippen en ongeacht de voortgang van het werk gefactureerd konden worden ook in dit hoger beroep niet naar behoren met argumenten heeft onderbouwd, zodat voor bewijslevering geen plaats is. Daarop stuit zijn vordering af.
16. Nu het primaire verweer van Volharding slaagt, behoeft haar subsidiaire verweer - beroep op verrekening - en hetgeen partijen in dat verband hebben aangevoerd geen bespreking.
17. Ook de grieven II en III falen.
18. Grief IV heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking. De grief deelt het lot van de overige grieven.
Slotsom
19. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De curator zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Deze kosten worden wat het geliquideerde salaris voor de advocaat betreft aan de zijde van Volharding tot op heden begroot op € 4.894,50 (1,5 pt tarief VI).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Groningen van 11 maart 2009 waarvan beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van de procedure in hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van Volharding op nihil aan verschotten en € 4.894,50 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. L. Groefsema, voorzitter, M.M.A. Wind en
G. van Rijssen, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 april 2011 in bijzijn van de griffier.