Uitspraak
Arrest d.d. 29 maart 2011
Zaaknummer 200.074.851/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in het incident in de zaak van:
[appellante],
gevestigd te Leeuwarden,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. R.H. Knegtering, kantoorhoudende te Leeuwarden,
die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde] ,
gevestigd te Uithuizen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.M. Pol, kantoorhoudende te Assen,
die ook heeft gepleit.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 20 februari 2008, 19 maart 2008, 21 januari 2009 en 25 augustus 2010 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 3 september 2010 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen 20 februari 2008, 19 maart 2008, 21 januari 2009 en 25 augustus 2010.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de Rechtbank Leeuwarden van 20 februari 2008, 19 maart 2008, 21 januari 2009 en 25 augustus 2010, in de procedure met rolnummer 84093/HA ZA 07-606 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van geïntimeerde alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in eerste instantie en in hoger beroep."
[appellante] heeft een memorie in het incident genomen waarvan de conclusie luidt:
"I de uitvoerbaar bij voorraad-verklaring van het vonnis van 25 augustus 2010 van de Rechtbank Leeuwarden gewezen tussen [appellante] en [geïntimeerde] onder geschilnummer 84093/HA ZA 07-606 te schorsen;
II [geïntimeerde] te verbieden het vonnis van 25 augustus 2010 van de Rechtbank Leeuwarden, gewezen tussen [appellante] en [geïntimeerde] onder geschilnummer 94093/HA ZA 07-606 te executeren, tot bij onherroepelijke uitspraak het geschil is beslecht;
III [geïntimeerde] te gebeiden zekerheid te stellen door middel van het (laten) stellen van een bankgarantie met een waarde van € 455.000,00 alvorens de executie aan te vangen;
IV voorwaardelijk: voor zover door [geïntimeerde] reeds beslagen zijn gelegd; deze beslagen op te heffen, al dan niet tegen zekerstelling door [geïntimeerde] als hiervoor onder II en/of III vermeld;
V iedere voorziening te treffen die Uw Gerechtshof geraden acht;
VI met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dit incident."
Tegen [geïntimeerde] is hierna ambtshalve akte van niet dienen verleend.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van (in het geval van [appellante]: twee afzonderlijke) pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De beoordeling
De vaststaande feiten in het incident
1. [geïntimeerde] heeft met [appellante] overeenkomsten gesloten voor het uitvoeren van stukadoorswerk voor projecten in Zwiggelte en in Vlagtwedde. Bij brief van 25 januari 2007 heeft [geïntimeerde] [appellante] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schaden nadat zij had ontdekt dat bij de uitvoering van deze projecten stuukwerkzaamheden aan derden waren opgedragen. [geïntimeerde] heeft in rechte de schade gevorderd die zij daardoor zegt te hebben geleden.
2. De rechtbank Leeuwarden heeft bij vonnis van 21 januari 2009 een deskundige benoemd om een oordeel te geven over de beweerdelijk door [geïntimeerde] gederfde winst. De deskundige heeft na een bespreking met partijen een conceptrapport aan partijen gestuurd. Zij hebben daar commentaar op geleverd. Dat heeft geleid tot een tweede concept. Dit concept week sterk af van het eerste, waarin nog werd uitgegaan van een gederfde winst van € 308.621,30. In het tweede concept werd een verlies becijferd. Ook op dit concept hebben partijen op- en aanmerkingen gemaakt.
3. Op 15 juli 2009 heeft de deskundige zijn rapport aan de rechtbank gezonden. De rechtbank heeft [geïntimeerde] daarna nog gelegenheid gegeven te reageren op de laatste reactie van [appellante]. Vervolgens heeft de deskundige nogmaals gerapporteerd, zonder dat het voorgaande rapport inhoudelijk werd gewijzigd. In de (eind)rapportage gaat de deskundige uit van een gederfde winst van € 296.772,35.
4. Bij eindvonnis van 25 augustus 2010 heeft de rechtbank Leeuwarden [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 281.830,52 te betalen, te vermeerderen met rente en kosten. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
De beoordeling in het incident
5. De vordering in dit incident strekt er kort gezegd toe deze uitvoerbaarverklaring bij voorraad te schorsen en verdere beslagen te verbieden, althans [geïntimeerde] te verplichten om zekerheid te stellen.
6. Het hof stelt het volgende voorop.
7. [geïntimeerde] heeft in het incident niet van antwoord gediend. [appellante] heeft zich er om die reden tegen verzet dat [geïntimeerde] tot het pleidooi wordt toegelaten. Het hof heeft ter zitting vastgesteld dat de beslissing daarover al door de rolraadsheer was genomen, maar dat daarmee niet is gezegd dat (en in hoeverre) hetgeen [geïntimeerde] ten pleidooie aanvoert in de beoordeling kan worden betrokken. Omdat het pleidooi onder de gegeven omstandigheden slechts kan dienen ter toelichting van het verweer, dient (bij gebreke van dat verweer) aan het pleidooi van [geïntimeerde] te worden voorbijgegaan.
8. Bij de te maken beoordeling dient tot uitgangspunt dat de belangen van partijen moeten worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van [geïntimeerde] zwaarder weegt dan het belang dat [appellante] heeft bij behoud van de bestaande toestand tot op dat hoger beroep is beslist. De kans van slagen van het hoger beroep dient daarbij in de regel buiten beschouwing te blijven.
9. [appellante] voert aan dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan de opmerkingen die zij naar aanleiding van het definitieve rapport van de deskundige heeft gemaakt. Een belangrijk deel van die opmerkingen kon volgens haar niet eerder naar voren worden gebracht. [appellante] beschouwt dat als een misslag, die bovendien grote gevolgen heeft voor de uitkomst van het geschil. Door toch de executie van het eindvonnis aan te kondigen, maakt [geïntimeerde] volgens [appellante] misbruik van haar bevoegdheid daartoe.
10. Het hof verwerpt deze stelling, omdat het feit dat de rechtbank heeft nagelaten [appellante] in de gelegenheid te stellen om op het eindrapport van de deskundige te reageren - [geïntimeerde] heeft wel gereageerd op de laatste reactie van [appellante] - nog geen misslag oplevert. [geïntimeerde] maakt dan ook geen misbruik van haar executie-bevoegdheid. Voorts wordt ter zake van de noodzakelijke belangenafweging het volgende overwogen.
11. [appellante] heeft aangevoerd dat de bank van [geïntimeerde] aan [appellante] heeft laten weten dat het beheer van de financiering die aan [geïntimeerde] en haar mede-groepsvennootschappen is verstrekt is overgedragen aan de afdeling bijzonder beheer, gelet op ‘de resultaten van de groep over de afgelopen periodes’. Net als alle andere vorderingen van [geïntimeerde], is de vermeende vordering op [appellante] stil verpand, en de bank heeft daarvan aan [appellante] mededeling gedaan; rechtsgeldige betaling kan alleen plaatsvinden aan de bank, op een rekening van de bank zelf. De bank heeft een vordering op [geïntimeerde] van in ieder geval € 400.000. Als [appellante] zou betalen, dan kan die betaling in mindering strekken op de schuld van een van de groepsvennootschappen aan de bank, en vloeit het geld dus niet in het vermogen van [geïntimeerde]. Omdat [geïntimeerde] bovendien al jaren een sterk negatief vermogen heeft, en omdat ook geen vastgoed op naam van deze vennootschap staat, zou [geïntimeerde] waarschijnlijk geen verhaal bieden indien de vordering - die inmiddels circa €350.000,= beloopt - alsnog zou worden afgewezen en de desbetreffende betaling van [geïntimeerde] teruggevorderd zou kunnen worden.
12. De conclusie luidt dat hetgeen door [appellante] is aangevoerd een concrete aanwijzing oplevert voor het bestaan van een voor de beoordeling van haar vordering relevant restitutierisico. Aan de zijde van [geïntimeerde] is het hof niet van feiten of omstandigheden gebleken die voor de bepaling van het restitutierisico relevant zijn. [appellante] heeft daarmee aannemelijk gemaakt dat sprake is van een dusdanig restitutierisico dat aanleiding bestaat voor het opleggen van de verplichting aan [geïntimeerde] tot het geven van zekerheid.
13. Zowel bij de primair als de subsidiair gevraagde maatregel is het belang gelegen in het ondervangen van het restitutierisico. Met de hiervoor behandelde zekerheid wordt daaraan geheel tegemoetgekomen. In aanvulling op hetgeen ter onderbouwing van die subsidiair ingestelde vordering al is aangevoerd (verwezen wordt daarvoor naar rechtsoverwegingen 10 en 11), is niets gesteld of gebleken dat de primair gevorderde, verdergaande maatregel van schorsing van de uitvoerbaarheid van het eindvonnis kan rechtvaardigen. In zoverre zal de vordering daarom worden afgewezen.
14. De zekerheid zal bij gebreke van enig verweer daartegen worden bepaald op € 455.000,=, zijnde 130% van het hetgeen tot nu toe op basis van het vonnis verschuldigd is geworden.
15. Tussen partijen staat vast dat nog geen beslagen zijn gelegd, zodat [appellante] geen belang heeft bij haar vordering voor zover die strekt tot opheffing van beslagen.
16. Elk oordeel over de proceskosten zal worden aangehouden totdat ook in de hoofdzaak kan worden beslist.
De beslissing
Het gerechtshof:
In het incident
Gebiedt [geïntimeerde] zekerheid te stellen door middel van het (laten) stellen van een bankgarantie met een waarde van € 455.000,= alvorens de executie aan te vangen van het vonnis van 25 augustus 2010 van de rechtbank Leeuwarden waarvan beroep;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de vordering voor het overige af.
In de hoofdzaak
Verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 10 mei 2011 voor het nemen van een memorie van grieven;
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, L. Groefsema en H.M. Fahner, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 29 maart 2011 in bijzijn van de griffier.