Uitspraak
Arrest d.d. 14 december 2010
Zaaknummer 200.022.130/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. [naam],
Ook de noemen: [vader],
wonende te Uithuizen,
2. [naam]
ook te noemen: [moeder],
wonende te Uithuizen,
tezamen ook te noemen: de ouders,
3. [naam]
wonende te Glimmen,
ook te noemen: [zus 1],
4. [naam]
wonende te Zuidwolde,
ook te noemen: [zus 2],
tezamen ook te noemen: de zussen,
5. Unitohl B.V.,
gevestigd te Groningen,
appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: [gezin],
advocaat: H.J. Meijer, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
de maatschap naar burgerlijk recht Plas & Bossinade,
gevestigd te Groningen,
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de maatschap,
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 22 augustus 2007, 16 april 2008 en 9 juli 2008 door de Rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 3 oktober 2008 is door [gezin] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding tegen de zitting van 20 januari 2009.
De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en tegen behoorlijk bewijs van kwijting de op 16 april 2008 en 9 juli 2008 door de Rechtbank Groningen onder het zaak-/rolnummer 94215/HA ZA 07-446 tussen Toren en Unitohl als eisers aan de ene zijde en Plas als gedaagde aan de andere zijde gewezen vonnissen op het in het lichaam van de memorie van grieven genoemde punten gedeeltelijk te vernietigen, daaronder uitdrukkelijk begrepen de afwijzing van de vorderingen van Toren en Unitohl door de Rechtbank Groningen en opnieuw rechtdoende door:
I. te bepalen dat naast de vorderingen van [vader ], de vorderingen van [moeder] en [zus 1] en [zus 2] en Unitohl ontvankelijk zijn;
II. te bepalen dat Plas toerekenbaar tekortgeschoten is, danwel onrechtmatig heeft gehandeld jegens naast [vader ], ook jegens [moeder] en [zus 1] en [zus 2] en Unitohl ;
III. te bepalen dat door dit toerekenbaar tekortschieten, danwel onrechtmatig handelen van Plas, [vader ] en [moeder] en [zus 1] en [zus 2] en Unitohl schade hebben geleden, anders dan de door Plas aan [vader ] gecrediteerde facturen, zoals de Rechtbank onder punt 3.2 van het eindvonnis van 9 juli 2008 heeft bepaald en deze schade van [zus 1] en [zus 2] en Unitohl en ook [vader ] en [moeder] te bepalen op een bedrag van € 50.000,-- tot € 75.000,-- per ha, uitgaande van 48.32.30 ha, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 december 2004 tot en met de dag der algehele voldoening én het bedrag van € 20.197,45 (zegge: twintigduizend, honderdenzevenennegentig euro en vijfenveertig eurocent), dat [vader ] en [moeder] op of omstreeks 9 april 2009 op grond van onverschuldigde betaling hebben voldaan aan Plas ter voldoening van de facturen van 8 en 10 augustus 2005 en 1 september 2005 conform de beslissing van de Rechtbank Groningen van 1 april 2009 onder punt 6.1 (zaak-/rolnummer: 99119/HA ZA 08-16), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 april 2009 tot en met de dag der algehele voldoening, althans één of enig bedrag, zoals U Edelachtbaar College in goede justitie vermeent te behoren;
IV. Plas te veroordelen om aan alle appellanten een bedrag ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten, zowel in eerste aanleg als in appel, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding van 8 mei 2007 tot en met de dag der algehele voldoening te voldoen, althans een bedrag U Edelachtbaar Hof in goede justitie vermeent te behoren."
Bij memorie van antwoord is verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
A. In het principaal appel:
Unitohl B.V. in haar beroep niet-ontvankelijk te verklaren, en voorts, bij verwerping van het incidenteel appel, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, te bevestigen de vonnissen van de Rechtbank te Groningen op 16 april 2008 en 9 juli 2008 onder zaak-/rolnummer 94215/HA ZA 07-446 tussen partijen gewezen;
B. in het incidenteel appel: te vernietigen de vonnissen op 16 april 2008 en 9 juli 2008 onder zaak-/rolnummer 94215/HA ZA 07-446 door de Rechtbank Groningen tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende: [gezin] in hun vordering alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans hen deze vordering te ontzeggen;
C. in het principaal en incidenteel appel: met veroordeling van [gezin] in de kosten in beide instanties."
Door [gezin] is in het incidenteel appel, tevens houdende wijziging van eis in het principaal appel, geantwoord met als conclusie:
"appellante in incidenteel appel in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren, althans en in elk geval haar vordering af te wijzen als zijnde onjuist en/of onbewezen, althans een eventuele toewijzing van de vordering niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en in ieder geval een eventuele toewijzing van de vordering uitsluitend uitvoerbaar bij voorraad te verklaren onder de voorwaarde dat appellante in incidenteel appel voor een gelijk bedrag ten behoeve van geïntimeerden in incidenteel appel zekerheid stelt zolang het in dezen te wijzen arrest geen kracht van gewijsde heeft gekregen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad van appellante in incidenteel appel in de kosten van deze procedure, onder bepaling dat appellante in incidenteel appel de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd wordt wanneer deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest zijn betaald."
Daarop is een antwoordakte genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
In het principaal appel zijn dertien grieven opgeworpen.
In het incidenteel appel zijn negen grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. De ontvankelijkheid van Unitohl in het principaal appel
Bij vonnis van 16 april 2008 is Unitohl niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Tegen die einduitspraak is zij niet tijdig in beroep gekomen. Unitohl zal in dit hoger beroep om die reden niet-ontvankelijk worden verklaard.
2. De ontvankelijkheid van de ouders en de dochters in het principaal appel
De grieven richten zich niet tegen het tussenvonnis van 22 augustus 2007, zodat de ouders en de dochters in hun hoger beroep tegen dit vonnis niet kunnen worden ontvangen.
3. De eiswijziging bij memorie van grieven in het principaal appel
Tegen de wijziging van eis is geen bezwaar gemaakt, terwijl ook niet is gebleken dat deze wijziging in strijd is met de regels van een goede procesorde. Derhalve zal in hoger beroep worden uitgegaan van de gewijzigde eis.
4. Partijen in hoger beroep
4.1. In eerste aanleg is geprocedeerd tussen [gezin] als eisers en de maatschap als gedaagde. De rechtbank heeft de vordering van [gezin] jegens de maatschap toegewezen. [gezin] hebben vervolgens hoger beroep ingesteld van die vonnissen en daartoe de maatschap bij exploot van 3 oktober 2008 gedagvaard. Ook in de memorie van grieven, genomen op de rol van 12 mei 2009, wordt de maatschap als geïntimeerde partij genoemd.
4.2. Vervolgens is op naam van de naamloze vennootschap PlasBossinade N.V. (hierna: de vennootschap) op 28 juli 2009 van antwoord gediend en is op naam van de vennootschap incidenteel appel ingesteld. Daarna is op naam van de vennootschap doorgeprocedeerd aan de zijde van geïntimeerde in het principaal appel/eiseres in het incidenteel appel.
4.3. In haar memorie van antwoord wijst de vennootschap erop dat ´inmiddels sprake is van een wijziging van haar rechtsvorm van maatschap naar naamloze vennootschap´. [gezin] hebben daarop een brief van 30 juni 2009 van de vennootschap aan [gezin] overgelegd, waarin onder meer staat:
'De onderneming die werd gedreven door de maatschap Plas & Bossinade advocaten en notarissen is op 29 mei 2009 voor wat betreft de advocaten ingebracht in de naamloze vennootschap PlasBossinade Advocaten N.V. De naamloze vennootschap zal alle verplichtingen jegens uw cliënte (voor zover deze in rechte komen vast te staan) als de hare nakomen. De naamloze vennootschap zou wat ons betreft tevens als procespartij aangemerkt kunnen worden, doch deze mutatie is niet noodzakelijk.'
4.4. [gezin] hebben gesteld dat zij onder deze omstandigheden geen arrest tegen de maatschap maar tegen de vennootschap wensen. Zij verzoeken het hof vast te stellen of de rechten met betrekking tot dit hoger beroep en andere rechten wel of niet door de vennootschap zijn overgenomen. In het eerste geval verzoeken [gezin] het hof de vennootschap als procespartij aan te merken. De vordering wordt in die zin aangevuld.
4.5. Het hof wijst dit verzoek af omdat het hier de processuele vraag betreft welke partij in dit hoger beroep als geïntimeerde in het principaal appel, tevens eiseres in het incidenteel appel, moet worden aangemerkt en niet de vordering welke inzet is van het geding of haar grondslag. Het hof beantwoordt de vraag wie procespartij is in hoger beroep als volgt.
4.6. Onduidelijk is of de vordering die [gezin] stellen te hebben op de maatschap door schuldoverneming (art. 6:155 BW) op de vennootschap is overgegaan dan wel of de vennootschap zich naast de maatschap jegens [gezin] heeft verbonden. De stellingen van partijen en de bewoordingen in de brief van 30 juni 2009 laten beide mogelijkheden open.
4.7. Als de vennootschap naast de maatschap schuldenaar is geworden, verandert er voor de onderhavige procedure niets. De maatschap is en blijft schuldenaar van de door [gezin] gestelde vordering en een wijziging van een procespartij is dan niet aan de orde. In dat geval is echter wel sprake van een processuele complicatie omdat niet de maatschap in de procedure is opgetreden, maar de vennootschap, die buiten de procedure staat.
4.8. Mocht evenwel sprake zijn van schuldoverneming, dan is de schuld overgegaan van de maatschap op de vennootschap indien is voldaan aan de vereisten van art. 6:155 BW. Een dergelijke schuldoverneming is aan te merken als een rechtsovergang onder bijzondere titel, hetgeen op grond van art. 225 lid 1 onder c Rv een schorsingsgrond oplevert. Weliswaar is in dit wetsartikel niet met zoveel woorden bepaald dat ook rechtsovergangen onder bijzondere titel een schorsingsgrond opleveren, maar de wetgever heeft dit gezien de memorie van toelichting wel bedoeld (Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, (MvT) nr. 3, p. 130). De maatschap had in dat geval bij exploot of bij akte ter rolle de schorsing kunnen inroepen, waarop de naamloze vennootschap zich in plaats van de maatschap als procespartij had kunnen stellen. Een dergelijk stuk ontbreekt in de procedure. De opmerkingen die de vennootschap maakt in de memorie van antwoord zijn daartoe onvoldoende. Niet alleen is de daar genoemde 'wijziging van rechtsvorm' (wat daarvan ook zij) geen schorsingsgrond maar bovendien is geen kenbaar beroep op schorsing gedaan. Ook bij [gezin] is daardoor kennelijk onduidelijkheid ontstaan.
4.9. Nu de behandeling van de zaak niet is geschorst, diende de maatschap het geding op eigen naam voort te zetten (art. 225 lid 2 Rv). Ook dat heeft zij echter niet gedaan. Over het processuele probleem dat daardoor is ontstaan, oordeelt het hof als volgt.
4.10. Indien sprake is van schuldoverneming door de vennootschap, bestaat in ieder geval een wettelijke grond voor schorsing. Beide partijen hebben te kennen gegeven dat zij (in dat geval) een partijwisseling aan de zijde van de maatschap wensen en hebben aan deze wens vastgehouden door verder te procederen als zou van een partijwisseling daadwerkleijk sprake zijn geweest. Daarom zal het hof, indien daadwerkelijk sprake blijkt te zijn van schuldoverneming, voorbij gaan aan het ontbreken van een schorsing en de vennootschap aanmerken als procespartij. Ter voorkoming van verdere procedurele complicaties en ter instructie van partijen wijst het hof erop dat schuldoverneming wel maar schuldvernieuwing niet een schorsingsgrond in de zin van art. 225 lid 1 onder c Rv is.
4.11. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol zodat partijen, eerst de maatschap en dan [gezin], zich kunnen uitlaten over het antwoord op de vraag of inderdaad sprake is van schuldoverneming door de maatschap. Zijdens de maatschap zal dit deugdelijk onderbouwd moeten worden. Indien geen sprake is van schuldoverneming maar de vennootschap naast de maatschap de (mogelijke) schuld aan [gezin] op zich heeft genomen, dienen partijen zich erover uit te laten hoe zij menen dat de onderhavige procedure, in het licht van de onder 4.9. genoemde processuele complicatie, verder dient te verlopen. Vooruitlopend op dit een en ander overweegt het hof het volgende, waarbij er wordt uitgegaan dat de maatschap inderdaad geacht moet worden in dit hoger beroep te zijn opgetreden.
5. De feiten
5.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 16 april 2008 onder 1.1 tot en met 1.13 een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Behoudens hetgeen in grief I van [gezin] en grief A door de maatschap wordt betoogd, bestaat daarover tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
5.2. Grief I in het principaal appel is ertegen gericht dat de rechtbank als vaststaand heeft aangenomen dat de waarde van de boerderij met landerijen in verpachte staat per 1 januari 2004 is vastgesteld op € 825.536,00 (zie hierna onder (5.9). Blijkens de toelichting is met de grief niet bedoeld dat die vaststelling op zichzelf onjuist is; [gezin] willen er slechts mee benadrukken dat deze taxatie is opgesteld ten behoeve van de fiscus en dat de commerciële waarde hoger ligt. De grief faalt omdat niet valt in te zien dat de rechtbank dat met de bestreden overweging heeft miskend.
5.3. Grief A in het incidenteel appel is ook tegen de feitenvaststelling gericht. Deels komt de grief erop neer dat de rechtbank daarbij niet volledig is geweest. Er is evenwel geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. In zoverre faalt de grief dus.
5.4. Met grief A in het incidenteel appel wordt voorts bestreden dat de koopovereenkomst met de dochters op 5 oktober 2004 (of eerder) is gesloten of getekend (zie hierna onder 5.11). Volgens de maatschap is het desbetreffende schriftelijke stuk ten behoeve van het opheffingsgeding pas na de beslaglegging op 15 oktober 2004 opgesteld, getekend en geantedateerd. Het hof zal deze grief in zoverre honoreren, dat er slechts als vaststaand van wordt uitgegaan dat deze overeenkomst door de betrokkenen is getekend en op 5 oktober 2004 is gedateerd.
5.5. Aangevuld met wat in hoger beroep nog onweersproken is gesteld, staat (voor zover nog van belang) nu het volgende vast.
5.6. In de jaren '90 van de vorige eeuw waren de ouders eigenaar van een boerenbedrijf in [plaats], bestaande uit een boerderij met tussenbouw, grond, loods, verharding en grond (kortweg: de boerderij) en ruim 48 ha land en dijk (de landerijen). De landerijen zijn gelegen in de [plaats] en grenzen aan de daar al eerder uitgegeven stukken grond. In overleg met [vader] heeft zijn zoon het boerenbedrijf alleen en zelfstandig voortgezet. Hij heeft de landerijen daarbij van zijn vader gepacht. Overeengekomen werd dat deze gronden te gelegener tijd op de zoon ook in eigendom zouden overgaan. Daarover is tot eind december 2003 tussen vader en zoon tevergeefs onderhandeld en geprocedeerd.
5.7. In een brief van 15 december 2003 schreef de maatschap (mr. de Jonge) namens [vader] aan diens zoon dat de ouders geen heil meer zagen in voortzetting van de onderhandelingen en deelden zij hem mee te overwegen de boerderij met toebehoren en landerijen te verkopen en in eigendom over te dragen aan één of beide dochters. Later, in een brief van 14 september 2004 aan de zoon, spreken zij van een 'vergevorderd stadium van onderhandelingen met derden'. De zoon reageert daarop met een brief van 20 september 2004. Daarin schrijft hij:
"In het verleden hebben jullie vader en [moeder] mondelinge en schriftelijke toezeggingen gedaan dat ik de boerderij met toebehoren gebouwen en landerijen kon overnemen, ik was immers jullie enigste zoon en bedrijfsopvolger! (...) Het staat u uiteraard niet vrij om de boerderij met landerijen aan derden of anderen over te doen. Indien u de boerderij wilt verkopen dient u deze eerst aan mij aan te bieden volgens de wettelijk geldende regels tot nog toe hebt u dat niet correct gedaan, het staat u niet vrij om belachelijke extreme voorwaarden bij de verkoop aan mij te eisen.
(...)Het spreekt voor zich dat ik de boerderij wel van u wilt overnemen en is u ook vaak aan u gemeld en geadviseerd maar dan wel met normale voorwaarden. Bovendien heb ik aanzienlijk bedrag geïnvesteerd in het bedrijf. (...)"
5.8. Op 1 oktober 2004 doet de maatschap (mr. Hooites) namens de ouders en de dochters een brief uitgaan aan de zoon. Deze brief zal hierna worden aangeduid als 'het aanbod'. Dit aanbod luidt als volgt.
"Cliënten stelden mij uw brief van 20 september jongstleden ter hand en verzochten mij u te laten weten dat de heer [vader ] en mevrouw J.C. [moeder] voornemens zijn het aan u verpachte land en dijk over te dragen aan mevrouw [zus 1] en mevrouw [zus 2]. De verkoop en overdracht zullen, naar het zich laat aanzien, op zeer korte termijn plaatsvinden. Aangezien het voorkeursrecht bij deze overdracht voor u niet van toepassing is behoeven het land en de dijk niet aan u aangeboden te worden.
Uit coulance overwegingen bieden cliënten u de boerderij met tussenbouw en grond, loods, verharding en grond (onderstreping door het hof) te koop aan. In verband hiermee zend ik u bijgaand een taxatierapport van 19 maart 2002 met als peildatum 1 juli 2004 voor de prijsindicatie. Indien u van deze aanbieding geen gebruik wenst te maken dan achten cliënten zich vrij om het aangebodene aan een derde aan te bieden of zelf te verwerven. Uiteraard geldt ook hier dat een aanbiedingsregeling niet geldt indien over wordt gegaan tot overdracht aan mevrouw [zus 1] en mevrouw [zus 2]."
5.9. In het genoemde taxatierapport is de waarde van de boerderij met landerijen in verpachte staat per 1 januari 2004 vastgesteld op € 825.536,00. De 'woning met tussenbouw en grond' was getaxeerd op € 98.470,00, de 'loods, verharding en grond' was getaxeerd op € 141.125,00. Dit alles tezamen duidt het hof aan als 'de boerderij'. De landerijen ('land + dijk') waren getaxeerd op € 585.941,00.
5.10. Op 4 oktober 2004 heeft de maatschap het rapport aan de zoon doen toekomen.
5.11. In een door deze partijen ondertekende, op 5 oktober 2004 gedateerde overeenkomst, hebben de dochters en de ouders verklaard dat de landerijen door de dochters zijn gekocht voor een koopsom van € 585.941,00.
5.12. Op 7 oktober 2004 accepteert de zoon het aanbod in een brief van die datum aan de maatschap (mr. Hooites) als volgt.
"Zonder bijkomende voorwaarden ben ik bereid om op uw aanbod in te gaan en het gepachte te verwerven voor een bedrag ter hoogte van EUR 825.536,00. Erop vertrouwende dat er op korte termijn de benodigde akten opgesteld en ondertekend kunnen worden."
5.13. Nadat hem door de maatschap op 11 oktober 2004 telefonisch de mededeling is gedaan dat [vader] niet heeft bedoeld de landerijen in het aanbod te betrekken, legt de zoon op 15 oktober 2004 beslag op die landerijen. In een daaropvolgend kort geding (hierna als 'het kort geding' aan te duiden) is de door de ouders gevraagde opheffing van het beslag bij uitspraak van 3 december 2004 geweigerd. Tegen die weigering is geen hoger beroep ingesteld; op 9 december 2004 is besloten de boerderij met landerijen onder voorwaarden aan de zoon aan te bieden. Dat heeft erin geresulteerd dat dit geheel op of omstreeks 15 juli 2005 door de ouders voor de prijs van € 825.536,00 aan de zoon is verkocht met een anti-speculatiebeding voor de duur van 25 jaar.
6. Het geschil
6.1. [gezin] hebben een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat de maatschap in verschillende opzichten toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht tot juridische dienstverlening, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling tot betaling van de daardoor opgekomen en nog op te komen schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het gevolg van deze fouten is, zo begrijpt het hof het standpunt van [gezin], wat de ouders betreft, dat zij kosten hebben moeten maken teneinde de landerijen aan de dochters te kunnen leveren (nota's van de maatschap ter zake van het kort geding) en, wat de dochters betreft, dat zij de landerijen niet tegen de met de ouders overeengekomen gunstige prijs hebben verkregen. In beide gevallen wordt daartoe aangevoerd dat de levering aan de dochters als gevolg van de beslaglegging blijvend is gefrustreerd.
6.2. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de maatschap is tekortgeschoten door [gezin] niet te attenderen op de mogelijke beslaglegging door de zoon in reactie op het aanbod. De schadevordering is slechts toegewezen voor zover het de door de ouders gevorderde schade betreft, in die zin dat de maatschap is veroordeeld nota's te crediteren die betrekking hebben op het kort geding, ten belope van € 8.154,07, € 83,78, € 482,00 en € 5.482,34.
7. De feitelijke grondslag van de vordering (de principale grieven III tot en met VIII, grief XI en incidentele grieven E en H)
7.1. [gezin] grieven ondermeer tegen het oordeel van de rechtbank dat geen overeenkomst van lastgeving is komen vast te staan. Nu [gezin] deze grief (onder V) verder niet, althans in onvoldoende mate hebben onderbouwd, gaat ook het hof niet uit van een overeenkomst tot lastgeving.
7.2. De derde tot en met de achtste grief van [gezin] moeten in hun onderling verband worden gelezen en hebben als strekking dat de rechtbank de feitelijke grondslag van de vordering heeft miskend. In dit hoger beroep valt de onderbouwing van die grieven als volgt samen te vatten.
7.3. [gezin] hebben voorafgaand aan het aanbod duidelijk aan mr. Hooites gemeld dat de zoon alle rechtsmaatregelen zou nemen die hem ter beschikking stonden indien hij door zou krijgen dat de landerijen aan de dochters waren verkocht. Zij hebben daarom van te voren aan de maatschap gezegd dat de overdracht van de landerijen aan de dochters eerst geregeld moest zijn, al dan niet door tussenkomst van Unitohl. Mr. Hooites had er daarom voor moeten zorgen dat die overdracht al voor verzending van het aanbod was gerealiseerd of dat de mondelinge overeenkomst toen al op schrift was gesteld en was ingeschreven in de openbare registers (Vormerkung). Hij had ook moeten wijzen op de gevaren van beslaglegging. Het hof zal dit verwijt hierna aanduiden als de klacht van niet-anticiperen.
7.4. Hier komt bij dat mr. Hooites voorafgaand aan het doen van het aanbod en nadien in twee telefoongesprekken aan de zoon en diens echtgenote heeft gemeld dat de landerijen aan de dochters waren verkocht. Diezelfde mededeling heeft mr. Hooites na de aanvaarding gedaan (de klacht van de verboden mededeling).
7.5. De strekking van dit alles is, dat de maatschap had moeten anticiperen op de beslaglegging voor het geval de zoon erachter zou komen dat zijn zussen de landerijen hadden gekocht en dat hij die bekendheid bij de zoon niet door telefonische mededelingen had mogen bewerkstelligen.
7.6. Voorts luidt de klacht dat mr. Hooites het aanbod duidelijker had moeten formuleren, zodat niet bij de zoon de indruk zou kunnen ontstaan dat ook de landerijen aan hem werden aangeboden (de klacht van het onduidelijke aanbod).
7.7. [gezin] benadrukken dat al deze feiten een geheel vormen, en klagen erover dat de rechtbank ze uit hun verband heeft getrokken. Het hof kan hen daarin niet volgen omdat de afzonderlijke klachten tot gevolgen leiden die met elkaar onverenigbaar zijn. Bij de klacht van het niet-anticiperen en de klacht van de verboden mededeling gaat het er immers om dat ten onrechte geen rekening is gehouden met het risico dat de zoon beslag zou leggen indien en zodra hem duidelijk zou worden dat de landerijen niet aan hem zouden worden verkocht. Bij de klacht van het onduidelijke aanbod is het verwijt daaraan tegengesteld: de zoon is ten onrechte in de veronderstelling gebracht dat de landerijen wel aan hem zouden worden verkocht. In zoverre falen de principale grieven III tot en met VIII.
7.8. Het hof zal hierna eerst het verwijt van het onduidelijke aanbod bespreken en vervolgens, in de bepleite samenhang, het verwijt van het niet-anticiperen en van de verboden mededeling.
8. De klacht van het onduidelijke aanbod (grief C in het incidenteel appel)
8.1. De maatschap heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat het aanbod niet eenduidig was en derhalve niet zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. Het hof overweegt het volgende.
8.2. De mededeling die in de brief wordt gedaan, is tweeledig en onvoorwaardelijk: (i) op zeer korte termijn zal bij gebreke van een voorkeursrecht van de zoon de verkoop en levering van de landerijen aan de dochters plaatsvinden en (ii) de boerderij wordt aan de zoon aangeboden. Dit aanbod wordt uit coulance gedaan; ook daarvoor geldt geen aanbiedingsregeling. Hoewel in de brief zelf geen koopprijs wordt genoemd, blijkt die duidelijk uit de taxatie, die in ieder geval kort na verzending van het aanbod aan de zoon is gestuurd. In die taxatie wordt de waarde van de boerderij als volgt beschreven: 'woning met tussenbouw en grond': € 98.470,00; 'loods, verharding en grond': € 141.125,00. Uit de brief was daarmee duidelijk dat voor de waarde van het aangebodene werd verwezen naar de taxatie. Uit die taxatie en de formulering ervan blijkt duidelijk dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen het voorgaande (de boerderij) en 'land + dijk' (de landerijen). De gebruikte omschrijvingen in het aanbod en de taxatie komen met elkaar overeen, en uit de brief blijkt duidelijk en onvoorwaardelijk dat die landerijen niet in het bod zijn begrepen.
8.3. Het voorgaande betekent dat de maatschap zich in de grief terecht keert tegen het oordeel dat het aanbod niet 'eenduidig' is, en dat het aanbod in zoverre niet voldoet aan de eisen die daaraan onder de gegeven omstandigheden dienen te worden gesteld. Daaruit volgt dat ook niet kan worden gezegd dat mr. Hooites niet de zorg van een redelijk handelend advocaat in acht heeft genomen. De grief slaagt.
9. Schade als gevolg van het gestelde onduidelijk aanbod (incidentele grief E)
9.1. Voor zover de toewijzing is gebaseerd op de redenering dat de schade van de ouders (de kosten van het kort geding) voortvloeit uit de niet eenduidige redactie van het aanbod, is tegen het oordeel van de rechtbank ook een incidentele grief gericht. Bij deze grief heeft de maatschap geen belang omdat grief C in het incidenteel appel al slaagt. Het volgende wordt daarom ten overvloede overwogen.
9.2. Het verwijt dat een onduidelijk aanbod is gedaan, komt erop neer dat de zoon ten onrechte in de veronderstelling is gebracht dat de landerijen aan hem zouden worden verkocht. Pas later, toen hem door de maatschap werd meegedeeld dat dat niet de bedoeling was, kwam hij er volgens [gezin] achter dat de brief niet in die zin moest worden opgevat, en dat de landerijen al aan zijn zussen waren verkocht. De schade die wordt gevorderd, is direct gerelateerd aan de beslaglegging die daarop volgde. Het voorgaande impliceert echter dat de zoon ook beslag zou hebben gelegd als de brief wel eenduidig was geweest. Het hof verwijst wat dat aangaat naar de opmerking van mr. Lagerwaard ter comparitie, inhoudende dat de reactie van de zoon op een brief waarbij hem alleen de boerderij werd aangeboden, tot beslaglegging zou hebben geleid en de daarmee overeenstemmende rechtsoverweging 5.3.6. van het vonnis van 16 april 2008.
9.3. Het verschil tussen beide situaties is slechts dat die beslaglegging later heeft plaatsgevonden dan bij een eenduidige brief het geval zou zijn geweest. De beslaglegging zelf is dus niet het gevolg van de gestelde fout, en dat schade is geleden doordat die beslaglegging door die fout pas in een laat stadium plaatsvond, is gesteld noch gebleken. De conclusie luidt dat de gestelde schade niet door de beweerdelijk gemaakte fout is veroorzaakt.
10. De klacht van het niet-anticiperen en van de verboden mededeling (nadere beoordeling van de principale grieven III tot en met VIII en XI en incidentele grieven E, F en H)
10.1. Zoals uit de vaststaande feiten blijkt en in de toelichting op de principale grieven van [gezin] wordt benadrukt, hebben vader en zoon gedurende vele jaren vergeefs geprobeerd tot overeenstemming te komen over de verkoop van de boerderij met de landerijen aan de zoon. Omdat de gezondheid van [moeder] zeer leed onder de spanningen die dit veroorzaakte, hebben de ouders volgens [gezin] eind 2003 besloten de landerijen aan de dochters te verkopen, zodat ook zij in het familiekapitaal zouden kunnen meedelen. Uit de vaststaande feiten blijkt verder dat de zoon van dat voornemen op de hoogte is gesteld: op 20 januari 2004 is hem meegedeeld dat zijn ouders in de voortzetting van de onderhandelingen met hem geen heil meer zagen en dat zij overwogen zowel de boerderij als de landerijen aan de dochters te verkopen. Hoewel de ouders zich in deze procedure op het standpunt stellen dat die overeenkomst kort daarna, in februari 2004 tot stand is gekomen, spreken zij maanden later, in een brief van 14 september 2004, nog over een vergevorderd stadium van onderhandelingen met derden. De zoon protesteert daartegen een week later, in zijn brief van 20 september 2004, in niet mis te verstane bewoordingen. Vanaf dat moment staan naar 's hofs oordeel de verhoudingen op scherp, en is voor alle betrokkenen duidelijk dat de zoon de verkoop (en levering) van de landerijen aan de dochters of de dreiging daarvan niet zal accepteren.
10.2. Als bovendien juist is dat [gezin] uitdrukkelijk aan de maatschap hebben meegedeeld dat de zoon geen enkel rechtsmiddel zou schuwen indien hij het vermoeden zou krijgen dat de landerijen niet aan hem verkocht zouden worden (en als zij daarom op spoedige levering hebben aangedrongen), zoals [gezin] aan hun verwijt ten grondslag leggen, dan had een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat het risico van beslaglegging onder ogen moeten zien in het door [gezin] geschetste geval dat aan de zoon de mededeling werd gedaan dat de landerijen daadwerkelijk aan de dochters in eigendom zouden worden overgedragen. Dat die mededeling in ieder geval op 11 oktober 2004 door mr. Hooites is gedaan, staat vast. Naar het oordeel van het hof levert het doen van die mededeling op zichzelf geen beroepsfout op, maar het had wel op de weg van mr. Hooites gelegen om voordien voor Vormerkung (of levering aan de dochters) zorg te dragen.
10.3. Bij dit alles gaat het hof er wel van uit dat de koop met de dochters daadwerkelijk in februari 2004 is gesloten, omdat [gezin] dat feit aan de vordering ten grondslag leggen, en omdat Vormerkung (of levering) zonder rechtstitel niet mogelijk zou zijn geweest.
10.4. De maatschap bestrijdt dat de landerijen in februari 2004 onvoorwaardelijk aan de dochters zijn verkocht. Zij heeft betoogd dat sprake was van een gekoppelde verkoop in die zin dat de landerijen slechts aan de dochters zouden worden geleverd indien ook met de zoon over de verkoop van uitsluitend de boerderij overeenstemming zou kunnen worden bereikt. Zij doet daarop in het bijzonder een beroep in haar incidentele grieven E en F. Ter onderbouwing van dit verweer wordt een beroep gedaan op een getuigenverklaring van een zekere Kool en wordt verder onder meer aangevoerd dat de ouders de zoon geruime tijd na februari 2004 hebben laten weten dat zij met derden in een vergevorderd stadium van onderhandelen waren (de brief van 14 september 2004) en dat het voornemen bestond de landerijen ´binnen zeer korte termijn´ aan de dochters te verkopen (het aanbod van 1 oktober 2004). Pas nadien (volgens de maatschap eind oktober 2008) werd de koopovereenkomst getekend, aldus de maatschap.
10.5. Gelet op dit verweer zullen de ouders in de gelegenheid worden gesteld hun stelling te bewijzen dat zij de landerijen in februari 2004 aan de dochters hebben verkocht en dat zij de maatschap hebben gewaarschuwd. Zoals hierna uit rechtsoverweging 11.4 blijkt, hebben de dochters bij een dergelijke bewijsopdracht geen belang.
10.6. Voor het geval het op te dragen bewijs niet wordt geleverd, overweegt het hof reeds nu dat dan ook, bij gebrek aan een deugdelijke grondslag, de klacht faalt dat de maatschap niet tegen beslaglegging heeft gewaarschuwd. Voor zover principale grief XI en de incidentele grieven E en H daarop betrekking hebben, hebben partijen bij de bespreking van die grieven dan ook geen belang.
11. Schade als gevolg van het niet-anticiperen en van de verboden mededeling (de grieven IX en X in het principaal appel en de grieven D en G in het incidenteel appel)
11.1. Schade van de ouders
11.2. Vast staat dat de maatschap de zoon op 11 oktober 2004 telefonisch heeft meegedeeld dat [vader] niet heeft bedoeld de landerijen in het aanbod te betrekken en dat de zoon in reactie op die mededeling beslag heeft gelegd. Het causaal verband tussen de gemaakte fouten en de beslaglegging is daarmee gegeven. Dat betekent dat de kosten van het kort geding als schade kunnen worden gevorderd. De maatschap komt daar in zijn incidentele grief D vergeefs tegenop. In die grief voert hij kort gezegd aan dat het beslag is gelegd omdat de zoon van mening was dat hij de landerijen had gekocht. Zulks blijkt inderdaad uit het beslagrekest, en wordt met het voorgaande ook niet miskend: waar het om gaat, is dat de zoon op 11 oktober 2004 te horen kreeg dat zijn ouders desondanks op het punt stonden die landerijen aan zijn zusters te leveren. Vast staat dat hij dat door de beslaglegging heeft willen voorkomen.
11.3. Incidentele grief G is gericht tegen de berekening van de schade (kosten van het kort geding). Hetzelfde geldt voor principale grieven IX en X. Het hof zal de beoordeling van die grieven aanhouden in afwachting van de resultaten van de bewijsvoering.
11.4. Schade van de dochters (grief I in het principaal appel)
De dochters stellen schade te hebben geleden doordat de markwaarde van de landerijen de verkoopwaarde aanzienlijk overstijgt, en dat zij dit voordeel door de beslaglegging zijn misgelopen. Naar het oordeel van het hof bestaat slechts in zoverre tussen de gemaakte fouten en die schade een oorzakelijk verband, dat de landerijen niet aan de zoon zouden zijn verkocht als het beslag niet was gelegd. Het feit dat het in kort geding niet is gelukt het beslag te doen opheffen, doet echter niets af aan de eigen stelling van de dochters dat zij bij uitsluiting van hun broer recht op levering hadden. Die levering wordt door de beslaglegging ook niet blijvend onmogelijk. Uiteindelijk is in overleg met de dochters zelf afstand gedaan van hun rechten ter zake, door tijdens een familieberaad alsnog af te zien van hoger beroep in het kort geding en in te stemmen met een geclausuleerde verkoop van de landerijen aan hun broer (productie u bij conclusie van antwoord). Het enkele feit dat op dat moment sprake was van een beslag, en dat de vordering tot opheffing daarvan niet - in eerste aanleg - door de voorzieningenrechter is gehonoreerd, is onvoldoende om het standpunt te rechtvaardigen dat het prijsgeven door de dochters van hun recht op levering als schade aan de door de maatschap beweerdelijk gemaakte fouten kan worden toegerekend.
11.5. Met deze constatering wordt de vraag irrelevant of deze fouten hebben te gelden als wanprestatie of onrechtmatig handelen tegenover de dochters.
12. Grief II in het principaal appel en grief B in het incidenteel
12.1. [gezin] handhaven met hun tweede grief de door de rechtbank verworpen stelling dat tussen ieder van hen enerzijds en de maatschap anderzijds een contractuele verhouding bestond. Ook incidentele grief B van de maatschap stelt de vraag aan de orde of naast de schade van [vader] ook schade van andere eisers kan worden toegewezen. Bij de behandeling van deze grieven hebben partijen geen belang, aangezien honorering ervan gelet op al het voorgaande niet kan leiden tot toewijzing of afwijzing van enig deel van het gevorderde.
De beslissing
Het gerechtshof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 11 januari 2011 voor het nemen van een akte door de maatschap zoals bedoeld in rechtsoverweging 4.11;
draagt de ouders op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt
- dat zij de landerijen in februari 2004 aan de dochters hebben verkocht, alsmede
- dat zij de maatschap hebben meegedeeld dat de zoon geen enkel rechtsmiddel zou schuwen als hij het vermoeden zou krijgen dat de landerijen niet aan hem verkocht zouden worden;
bepaalt - voor zover de ouders het bewijs zou willen leveren door middel van getuigen - dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. Zandbergen, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 11 januari 2011 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat de maatschap van de ouders uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de maatschap van de maatschap alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. M.W. Zandbergen, voorzitter, G. Van Rijssen en P.R. Tjallema, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 14 december 2010.