Uitspraak
Beschikking d.d. 28 oktober 2010
Zaaknummer 200.052.749
HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Beschikking in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de man,
advocaat mr. J.B.F. Soppe, kantoorhoudende te Assen,
tegen
[verweerster],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat mr. M. Schlepers, kantoorhoudende te Hoogezand.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 11 november 2009 heeft de rechtbank Assen het verzoek van de man tot wijziging van de beschikking van 1 augustus 2006 van de rechtbank Groningen afgewezen en de vrouw in haar verzoek tot wijziging van dezelfde beschikking van 1 augustus 2006 niet-ontvankelijk verklaard.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 24 december 2009, heeft de man verzocht de beschikking van 11 november 2009 te vernietigen en opnieuw beslissende de beschikking van 1 augustus 2006 te wijzigen in die zin dat de vastgestelde bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 15 mei 2009 op nihil wordt gesteld, althans op een bedrag als het hof juist oordeelt.
Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 17 februari 2010, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht de man niet ontvankelijk verklaren in zijn verzoek, althans de in hoger beroep door de man aangevoerde grieven ongegrond te verklaren, althans het door de man ingediende verzoek af te wijzen, met veroordeling van de man in de kosten van deze procedure.
Tevens heeft de vrouw bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht de beschikking van 11 november 2009 te vernietigen en opnieuw beslissende de beschikking van 1 augustus 2006 te wijzigen in die zin dat de man met ingang van 15 mei 2009, althans met ingang van de datum van indiening van het onderhavige verzoek (17 februari 2010), althans met ingang van een andere door het hof te bepalen datum aan de vrouw zal hebben te betalen een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud van € 2.388,-- per maand, althans een bijdrage als het hof zal vermenen te behoren.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 31 maart 2010, heeft de man het verzoek in het incidenteel beroep bestreden.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 29 juni 2010 met bijlagen van mr. Soppe.
Ter zitting van 13 juli 2010 is de zaak behandeld. De man is verschenen, bijgestaan door mr. Soppe. De vrouw is - hoewel naar behoren opgeroepen - niet in persoon verschenen. Namens haar is ter zitting verschenen mr. Schlepers.
De beoordeling
Te laat binnengekomen stukken
1. Bij de griffie van het hof is op 5 juli 2010 per faxbericht respectievelijk op 6 juli 2010 in vijfvoud per post binnengekomen een brief gedateerd 5 juli 2010 met bijlagen van mr. Schlepers. Deze zowel bij brief als bij fax overgelegde stukken zijn zonder gebleken noodzaak in strijd met het procesreglement, korter dan tien kalenderdagen voorafgaand aan de zitting, door het hof ontvangen. Daarom zal het hof deze stukken buiten beschouwing laten. Dit is reeds ter zitting medegedeeld.
De beschikking waarvan thans wijziging wordt verzocht
2. Bij beschikking van 1 augustus 2006 heeft de rechtbank de door de man te betalen partneralimentatie ten behoeve van de vrouw bepaald op € 778,- per maand (per 1 januari 2009 na indexering € 840,99 per maand).
3. Bij inleidend verzoekschrift van 14 mei 2009 (ingekomen bij de rechtbank op 15 mei 2009) heeft de man verzocht deze beschikking te wijzigen en de daarin vastgestelde partneralimentatie op grond van gewijzigde omstandigheden aan zijn zijde te stellen op nihil.
4. De vrouw heeft zich tegen het verzoek van de man verweerd en heeft vervolgens op 19 augustus 2009 bij wege van aanvullend zelfstandig verzoek de rechtbank verzocht de partneralimentatie te wijzigen en deze met ingang van 15 mei 2009 te bepalen op een bedrag van € 2.388,-- per maand.
5. Bij beschikking van 11 november 2009 heeft de rechtbank beslist zoals hiervoor weergegeven onder: "Het geding in eerste aanleg".
Tegen deze beschikking zijn het principale appel van de man en het incidentele appel van de vrouw gericht.
Het incidentele appel van de vrouw
6. Het hof is van oordeel dat de rechtbank de vrouw terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar bij brief van 19 augustus 2009 ingediende aanvullend zelfstandig verzoek tot verhoging van de bij beschikking van 1 augustus 2006 vastgestelde partneralimentatie. De vrouw heeft haar (tegen)verzoek tot verhoging van de partneralimentatie onvoldoende onderbouwd en niet tijdig, te weten minder dan tien dagen voorafgaand aan de zitting bij de rechtbank, en derhalve in strijd met de goede procesorde ingediend. Het hof zal de beschikking van de rechtbank op dit punt dan ook bekrachtigen.
7. Het vorenstaande brengt mee dat het verzoek van de vrouw in incidenteel hoger beroep betreffende verhoging van de destijds bij beschik¬king van 1 augustus 2006 vast¬gestelde partneralimentatie dient te worden aangemerkt als een voor het eerst in hoger beroep gedaan zelfstandig verzoek.
8. Artikel 362 Rv Pro verklaart in hoger beroep een aantal artikelen betreffende de behandeling in eerste aanleg van overeenkomstige toepassing. De wetgever heeft in dat artikel echter uitdrukkelijk bepaald dat -anders dan in eerste aanleg- in hoger beroep niet voor het eerst een zelfstandig verzoek kan worden gedaan.
9. Gelet op het voorgaande zal het verzoek van de vrouw in incidenteel hoger beroep worden afgewezen.
10. Overigens betekent voormelde afwijzing alleen dat indien mocht worden geconcludeerd dat een hogere bijdrage zou kunnen worden opgelegd dan door de rechtbank vastgesteld bij beschikking van 1 augustus 2006, niettemin geen hogere bijdrage kan worden bepaald.
11. De in dit kader aangevoerde grieven van partijen, in het bijzonder de grieven betreffende de behoefte van de vrouw aan een eventueel hogere bijdrage van de man, zullen daarom onbesproken worden gelaten. Verder zal al hetgeen de vrouw in incidenteel appel naar voren heeft gebracht - als verweer - in de beoordeling van het principaal appel worden betrokken.
Het geschilpunt
12. Partijen verschillen van mening of zich na de beschikking waarvan wijziging wordt verzocht een wijziging van omstandigheden aan de zijde van de man heeft voorgedaan in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW Pro.
13. Het geschil tussen partijen betreft meer specifiek de (gewijzigde) draagkracht van de man en wel wat betreft zijn inkomen en de gevolgen van de samenwoning van de man met een nieuwe partner.
De wijziging van omstandigheden
14. Indien een verzoeker in rechte aanvoert dat zich sedert de rechterlijke uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW Pro heeft voorgedaan die een hernieuwde beoordeling rechtvaardigt, is verzoeker ontvankelijk in zijn verzoek. Ingeval de rechter vervolgens vaststelt dat er geen sprake is van een wijziging van omstandigheden dient een afwijzing van het verzoek te volgen.
15. Aangezien de man aan zijn inleidend verzoek ten grondslag heeft gelegd dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden is hij terecht in dat verzoek ontvankelijk verklaard.
16. De wijziging van omstandigheden bestaat volgens de man hierin, dat hij wegens de economische crisis in de bouwsector en mede vanwege zijn slechte gezondheid sedert 2009 onvoldoende inkomen genereert om aan de vrouw een bijdrage in haar levensonderhoud te kunnen voldoen en voorts dat zijn draagkracht lager is doordat hij inmiddels is gehuwd met een partner die niet in haar eigen levensonderhoud voorziet.
17. De vrouw bestrijdt dat er sprake is van een relevante wijzing in de draagkracht van de man en dat daardoor de vastgestelde alimentatie niet meer voldoet aan de wettelijke maatstaven.
18. Uit de stukken en de behandeling ter zitting is het volgende gebleken.
De man is een zelfstandig ondernemer. Hij heeft een eenmanszaak "[bedrijfsnaam]", waarbij hij zichzelf verhuurt als torenkraanmachinist.
Bij de beschikking van 1 augustus 2006, waarvan wijziging wordt verzocht, is de rechtbank wat betreft de inkomsten van de man uitgegaan van het gemiddelde bedrijfsresultaat van de laatste drie jaren, zijnde 2003, 2004 en 2005 en heeft het gemiddelde resultaat berekend op € 43.111,- per jaar.
Zoals blijkt uit de winst- en verliesrekening behorende tot de respectieve jaarstukken heeft de man over de jaren 2006, 2007 en 2008 voldoende inkomsten kunnen genereren om de vastgestelde alimentatie te kunnen voldoen. De winst uit onderneming bedroeg over 2006 € 57.817,- , over 2007 € 55.261,- en over 2008
€ 64.943,- .
In 2009 is het resultaat ten opzichte van de voorgaande jaren gehalveerd. Blijkens de jaarstukken bedraagt de winst over 2009 € 27.359,-. Bij brief van 27 februari 2009 heeft de grootste opdrachtgever van de man, BAM Materieel BV, gevestigd te Lelystad, de samenwerking met de man vanwege de economische crisis in de bouw per 9 maart 2009 beëindigd, waardoor deze vaste bron van inkomsten van de man is weggevallen. Vanaf september 2009 heeft de man geen opdrachten meer gekregen. Sedert september 2009 heeft de man wegens gezondheidsklachten en de crisis geen omzet meer weten te genereren.
Met ingang van 1 juli 2009 is aan de man een uitkering op basis van het Besluit bijstandsverlening zelfstandigen (Bbz) toegekend. Blijkens de door de man in het geding gebrachte beschikking van 19 juni 2009 van de Intergemeentelijke Sociale Dienst Assen en de uitkeringsspecificaties over de maanden juli 2009 tot en met oktober 2009 bedroeg deze Bbz-uitkering € 906,55 netto per maand.
Daarnaast is komen vast te staan dat de man op 17 juli 2007 is gehuwd met een partner zonder eigen inkomsten uit arbeid. Met ingang van 1 januari 2010 ontvangt de man samen met zijn partner een uitkering van € 1.299,04 netto per maand, zoals blijkt uit de door de man bij brief van 29 juni 2010 in het geding gebrachte uitkeringsspecificaties van Werkplein Baanzicht over de maanden januari 2010 tot en met mei 2010.
19. Gelet op de hiervoor genoemde feiten, is het hof van oordeel dat zich in dit geval een relevante wijziging van omstandigheden aan de zijde van de man heeft voorgedaan die een nieuwe inhoudelijke beoordeling rechtvaardigt van de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie.
20. In zaken waarin wijziging wordt verzocht van een vastgestelde alimentatiebijdrage is het gebruikelijk dat deze wijziging eerst ingaat op de datum waarop het inleidend verzoek ter griffie van de rechtbank is ingediend. In de onderhavige zaak is dit op 15 mei 2009 geschied. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding geven af te wijken van hetgeen gebruikelijk is.
21. In het licht van het vorenstaande zal het hof de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie opnieuw beoordelen met ingang van 15 mei 2009.
De draagkracht van de man
* het inkomen van de man
22. Tussen partijen is in geschil welk inkomen bij de berekening van de draagkracht van de man tot uitgangspunt dient te worden genomen.
23. Indien de onderhoudsplichtige een onderneming heeft wordt er voor de berekening van diens draagkracht ter zake van het inkomen in het algemeen uitgegaan van het resultaat dat de onderhoudsplichtige met zijn onderneming heeft behaald. Als uitgangspunt geldt dat het resultaat uit onderneming wordt vastgesteld door middeling van de winsten over de laatste drie jaren van de onderneming.
24. Het hof vindt evenwel in hetgeen de man heeft aangevoerd aanleiding in de onderhavige zaak van dit uitgangspunt af te wijken. Daartoe overweegt het hof dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij met zijn onderneming thans beduidend minder inkomen weet te genereren dan voorheen en dat daarin niet binnen afzienbare tijd verandering zal komen in verband met de zich op dit moment slechts langzaam herstellende crisis in de bouwsector, alsmede in verband met zijn leeftijd (van 63 jaar) en zijn slechte gezondheid. In het bijzonder heeft de man voldoende aan de hand van bescheiden aangetoond dat hij zich naar behoren heeft ingespannen om nieuwe opdrachten te krijgen, maar dat hij daarin niettemin niet is geslaagd.
Tevens is uit de stukken gebleken dat de man sedert 20 oktober 2009 ingeschreven staat bij het UWV als werkzoekende, maar dat het hem ook via deze weg niet is gelukt om passende arbeid te vinden.
25. Verder geldt dat, hoewel kan worden gezegd dat de man wellicht een verwijt valt te maken omdat hij, met het oog op magere tijden, in het verleden geen financiële buffer in zijn onderneming heeft opgebouwd, daartegenover evenzeer kan worden opgemerkt dat de vrouw -anders dan op haar weg had gelegen- de afgelopen jaren ook geen noemenswaardige pogingen heeft ondernomen om meer inkomsten te genereren. Aldus heeft de vrouw zich niet ingespannen haar alimentatiebehoefte te verlagen om minder afhankelijk te worden van de door de man te betalen alimentatie. Zo is namens de vrouw ter zitting verklaard dat zij een salaris op basis van 20 uur werk met daarnaast alimentatie goed vond. Gelet hierop vindt het hof geen aanleiding om bij de beoordeling van de draagkracht van de man rekening te houden met een fictieve financiële buffer.
Daarbij merkt het hof op dat geenszins vast staat dat een eventuele door de man opgebouwde buffer voldoende zou zijn geweest om de huidige (aanzienlijke) inkomstenvermindering van de man op te vangen.
26. In het licht van het voorgaande moet naar het oordeel van het hof bij de bepaling van het inkomen van de man met ingang van september 2009 nog enkel worden uitgegaan van de uitkering die de man op basis van het Besluit bijstandsverlening zelfstandigen (Bbz) heeft ontvangen/ontvangt.
Deze uitkering bedroeg in 2009 ad € 906,55 netto per maand.
Voor de periode met ingang van 1 januari 2010 zal worden uitgegaan van de door de man en zijn partner ontvangen uitkering ad € 1.299,04 netto per maand.
27. Voor de periode tot en met augustus 2009 zal het hof bij de bepaling van het inkomen van de man het uit de jaarstukken blijkende resultaat over 2009 ad
€ 27.359,-- tot uitgangspunt nemen.
Het hof berekent het besteedbaar inkomen van de man uit onderneming over de maanden januari 2009 tot en met augustus 2009 als volgt:
Winst uit onderneming/inkomen € 27.359
Zelfstandigenaftrek € 7.087 -
MKB vrijstelling € 2.129 -
Belastbare winst uit onderneming € 18.143
- € 5.989,- schijf 33,5%
- € 111,- schijf 42 %
IB box 1 € 6.100
Inkomen voor aftrek inkomensheffing € 27.359
Bij te tellen heffingskorting partner € 2.007
Totaal inkomsten € 29.366
IB box 1 € 6.100
Heffingskorting (alg. + arb.) € 4.281 -
Totaal aan inkomstenbelasting € 1.819
Totaal inkomsten € 29.366
Totaal aan inkomstenbelasting € 1.819 -
Besteedbaar inkomen per jaar € 27.547
Onweersproken staat vast dat voornoemd inkomen uit onderneming door de man is gegenereerd in de maanden tot en met augustus 2009. Sedert september 2009 heeft de man immers met zijn onderneming geen omzet meer te weten genereren. Omgerekend bedraagt derhalve het netto besteedbaar inkomen van de man uit onderneming in de maanden januari 2009 tot en met augustus 2009 (€ 27.547 / 8 maanden) € 3.443,-- per maand.
28. Voor de maanden juli 2009 en augustus 2009 zal het hof voornoemd gemiddeld netto besteedbaar inkomen van € 3.443,-- per maand vermeerderen met de door de man vanaf 1 juli 2009 ontvangen Bbz-uitkering ad € 906,55 netto per maand. Het netto besteedbaar inkomen van de man in de maanden juli 2009 en augustus 2009 komt daarmee uit op 4.350,-- per maand (exclusief vakantiegeld).
* de gevolgen van de samenwoning van de man met zijn huidige partner
29. Bij de beoordeling van de draagkracht van de man met het oog op het vaststellen van de verplichting om bij te dragen in het levensonderhoud van de vrouw, dient in beginsel rekening te worden gehouden met alle redelijke uitgaven van de man om te voorzien of bij te dragen in het levensonderhoud van een met hem samenwonende nieuwe partner. Deswege dient in de eerste plaats te worden beoordeeld in hoeverre de financiële omstandigheden van de nieuwe partner het redelijk maken dat de man bijdraagt/voorziet in haar levensonderhoud.
30. De man is in 2007 gehuwd met zijn huidige partner. Dit heeft er niet toe geleid dat de man zijn alimentatieverplichtingen jegens de vrouw niet is nagekomen. De huidige partner van de man is afkomstig uit Oost-Duitsland en is 54 jaar oud. Ondanks haar werkervaring als kok in haar land van herkomst is zij er niet in geslaagd inkomsten uit arbeid te verwerven, waarbij aannemelijk is dat haar onweersproken gebrekkige beheersing van de Nederlandse taal alsmede haar leeftijd een rol hebben gespeeld. Gelet op deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, moeten de uitgaven van de man ten behoeve van het levensonderhoud van zijn huidige partner als redelijke uitgaven worden beschouwd, zodat zij in de berekening van zijn draagkracht behoren te worden betrokken.
31. Gelet op het vorenstaande zal het hof bij de berekening van de draagkracht van de man de alimentatievrije voet van een gezin, een draagkrachtpercentage van 45 en de gehele woonlasten in aanmerking nemen. Daarnaast zal het hof bij de berekening van het besteedbaar inkomen van de man rekening houden met de in 2009 door zijn partner niet gebruikte algemene heffingskorting waar de man van kan profiteren en met ingang van 1 januari 2010 uitgaan van de naar de norm van een echtpaar ontvangen een Bbz-uitkering van € 1.299,04 netto per maand.
* de ziektekosten
32. Uitgaande van de door de man in de eerste aanleg overgelegde polisbladen 2009 van Menzis zorgverzekeraar betaalt de man voor zichzelf en zijn partner een (basis en aanvullende) premie van in totaal € 289,80 per maand. Nu de partner van de man geacht wordt niet in haar eigen levensonderhoud te kunnen voorzien, dient de door de man te betalen premie geheel ten laste van zijn draagkracht te komen.
Het hof zal per 1 januari 2009 een bedrag van € 80,-- per maand en per 1 januari 2010 een bedrag van € 81,-- per maand hierop in mindering brengen, nu dit bedrag reeds is begrepen in de bijstandsnorm voor een echtpaar.
33. De door de man te betalen inkomensafhankelijke bijdrage ZVW, die hij als zelfstandige via een aanslag over 2009 direct aan de belastingdienst dient te voldoen, stelt het hof vast op (4.8 % van € 27.359,-) € 1.313,-- per jaar, ofwel € 109,-- per maand.
Voor de periode met ingang van 1 januari 2010 zal het hof (uitgaande van een uitkering van € 1.299,04 netto per maand) een netto draagkrachtberekening maken, zodat het hof de door uitkeringsinstantie betaalde inkomensafhankelijke premie bij deze berekening buiten beschouwing zal laten.
34. Verder volgt uit de door de man overgelegde stukken dat het eigen risico van
€ 155,-- in 2009 volledig door hem is gerealiseerd. Het hof zal daarom in de draagkrachtberekening over 2009 rekening houden met een bedrag van € 13,-- per maand aan eigen risico.
35. Uitgaande van het inkomen van de man over 2009 en 2010 en rekening houdende met zijn gezinssituatie (een "toeslagpartner") zal de man in aanmerking komen voor een van de belastingdienst te ontvangen zorgtoeslag. Het hof schat de door de man te ontvangen zorgtoeslag, gezien zijn inkomen en gezinssituatie, op een bedrag van € 87,-- per maand in 2009 en € 120,-- per maand met ingang van 1 januari 2010.Voornoemde zorgtoeslag dient in mindering te strekken op de door de man betaalde premie zorgverzekering.
36. Gelet op het voorgaande zal het hof bij de berekening van de draagkracht van de man over de periode van 15 mei 2009 tot en met 31 december 2009 rekening houden met de totale premie ziektekosten van (€ 289,80 + € 109,-- + € 13,-- minus € 80,-- minus € 87,-- ) afgerond € 245,-- per maand en met ingang van 1 januari 2010 met (€ 289,80 minus € 81,-- minus € 120,-- ) afgerond € 89,-- per maand.
De draagkrachtberekening
37. Rekening houdend met bovenstaande gegevens en voorts uitgaande van de overige niet betwiste gegevens wordt de draagkracht van de man berekend als volgt:
* de periode vanaf 15 mei 2009 tot 30 juni 2009 berekend naar de tarieven
van januari 2009
Besteedbaar inkomen per maand € 3.443
Bijstandsnorm inclusief vakantiegeld (echtpaar) € 1.284
huur 720 +
af: "gemiddelde basishuur" 202 -
Totaal woonlasten € 518 +
Premie ziektekosten € 245 +
Draagkrachtloos inkomen per maand € 2.058 -
Draagkrachtruimte per maand € 1.385
Van deze draagkrachtruimte is 45%, derhalve afgerond € 623,-- per maand beschikbaar voor alimentatie. Rekening houdend met het fiscaal voordeel dat de man over de aan de vrouw te betalen bijdrage kan genieten, moet de man in de onderhavige periode in staat worden geacht de door de rechtbank bij beschikking van 1 augustus 2006 aan hem opgelegde (geïndexeerde) bijdrage te voldoen.
* de periode vanaf 1 juli 2009 tot en met 31 augustus 2009 berekend naar de
tarieven van juli 2009
Besteedbaar inkomen per maand uit de onderneming € 3.443
Netto Bbz-uitkering per maand € 907
Vakantietoeslag 5% € 45
Totaal netto besteedbaar inkomen € 4.395
Bijstandsnorm inclusief vakantiegeld (echtpaar) € 1.295
huur 720 +
af: "gemiddelde basishuur" 207 -
Totaal woonlasten € 513 +
Premie ziektekosten € 245 +
Draagkrachtloos inkomen per maand € 2.053 -
Draagkrachtruimte per maand € 2.342
Van deze draagkrachtruimte is 45%, derhalve afgerond € 1.054,-- per maand beschikbaar voor alimentatie. Ook over deze periode moet de man gelet op zijn draagkracht in staat worden geacht de door de rechtbank bij beschikking van 1 augustus 2006 aan hem opgelegde (geïndexeerde) bijdrage te voldoen.
* de periode vanaf 1 september 2009 tot en met 31 december 2009 berekend naar de tarieven van juli 2009
Netto Bbz-uitkering per maand € 907
Vakantietoeslag 5% € 45
Totaal netto besteedbaar inkomen € 952
Bijstandsnorm inclusief vakantiegeld (echtpaar) € 1.295
huur 720 +
af: "gemiddelde basishuur" 207 -
Totaal woonlasten € 513 +
Premie ziektekosten € 245 +
Draagkrachtloos inkomen per maand € 2.053 -
Draagkrachtruimte per maand € 1.101 -
* de periode met ingang van 1januari 2010 berekend naar de tarieven van januari 2010
Netto- uitkering/besteedbaar inkomen per maand € 1.299
Vakantietoeslag 5% € 65
Totaal netto besteedbaar inkomen € 1.364
Bijstandsnorm inclusief vakantiegeld (echtpaar) € 1.299
huur 720 +
af: "gemiddelde basishuur" 207 -
Totaal woonlasten € 513 +
Premie ziektekosten € 89 +
Draagkrachtloos inkomen per maand € 1.901 -
Draagkrachtruimte per maand € 537 -
Uit de (netto) berekeningen van de draagkracht in de onderhavige perioden blijkt dat het draagkrachtloos inkomen van de man vanaf 1 september 2009 zijn besteedbaar inkomen overschrijdt, zodat de man op basis van zijn (huidige) inkomen uit een Bbz-uitkering geen draagkracht heeft om een bijdrage in de kosten van levenonderhoud van de vrouw te betalen. Het hof zal de partneralimentatie derhalve met ingang van 1 september 2009 op nihil stellen.
De onverschuldigde betaling
38. Het hof stelt voorop dat partijen ter zitting in hoger beroep van 13 juli 2010 hebben verklaard dat de eerder bij beschikking van 1 augustus 2006 vastgestelde (geïndexeerde) alimentatie door de man aan de vrouw tot en met december 2009 volledig is betaald. Vervolgens is namens de vrouw ter zitting in hoger beroep onweersproken aangevoerd dat ze sinds februari 2010 is aangewezen op een bijstandsuitkering en dat ze de van de man ontvangen alimentatie volledig heeft aangewend ter bestrijding van haar behoefte.
39. Het hof is van oordeel dat, ongeacht de draagkracht van de man, van de vrouw gezien haar huidige financiële omstandigheden in redelijkheid niet kan worden verlangd dat zij hetgeen zij van de man reeds tot en met december 2009 heeft ontvangen (en dat in overeenstemming is met haar behoefte) aan de man zal terugbetalen. Voor zover de vrouw nadien nog, middels executie van de beschikking van 1 augustus 2006, betalingen van de man heeft ontvangen, laat het hof dit voor rekening van de vrouw, in die zin dat zij deze betalingen in beginsel, als onverschuldig gedaan, terug moet betalen.
Slotsom
40. Op grond van het voorgaande dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd. Er zal opnieuw worden beslist als na te melden.
41. Nu partijen gewezen echtgenoten zijn worden de kosten van het geding in hoger beroep gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover het de afwijzing van het verzoek van de man betreft vanaf 1 september 2009;
en in zoverre opnieuw beslissende:
wijzigt de beschikking van 1 augustus 2006 van de rechtbank Groningen en bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 1 september 2009 op nihil;
bepaalt dat de vrouw hetgeen de man over de periode van 1 september 2009 tot en met 31 december 2009 ter zake aan haar te veel heeft betaald niet gehouden is aan de man terug te betalen;
verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs.B.J.J. Melssen, (voorzitter), A.H. Garos en G.K. Schipmölder, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 28 oktober 2010 in bijzijn van de griffier.