Uitspraak
Arrest d.d. 5 oktober 2010
Zaaknummer 200.033.318/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J. Faas, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
toevoeging aangevraagd,
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats]
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden],
advocaat: mr. K.J. Zeef, kantoorhoudende te Ter Apel.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 19 november 2008 en 18 februari 2009 door de rechtbank Assen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 14 mei2009 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 18 februari 2009 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 26 mei 2009.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
het vonnis van de rechtbank Assen van 18 februari 2009, gewezen tussen geïntimeerden als eisers en appellante als gedaagde te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van geïntimeerden alsnog geheel af te wijzen met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van dit geding in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerden] verweer gevoerd met als conclusie:
"het vonnis d.d. 18 februari 2009 onder zaaknummer/rolnummer: 69256 / HA ZA 08-604 door de Rechtbank Assen gewezen, zo nodig met correcties te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties."
Voorts heeft [appellante] een akte genomen en hebben [geïntimeerden] een antwoordakte genomen.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft vijf grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten en grief I
1. De rechtbank heeft in haar vonnis in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.5) een aantal feiten vastgesteld.
[appellante] klaagt er in grief I over dat de relevante feiten te summier zijn weergegeven.
Er is evenwel geen rechtsregel die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de aldus tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt.
2. Grief I faalt.
3. Over de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten bestaat tussen partijen geen geschil, behoudens ten aanzien van het in rechtsoverweging 2.2 overwogene, alwaar, naar [geïntimeerden] bij hun memorie van antwoord terecht hebben aangevoerd, de feiten niet correct zijn weergegeven.
Gelet op het voorgaande en gezien hetgeen in hoger beroep is komen vast te staan, kan tussen partijen van het volgende worden uitgegaan.
3.1 Op 1 februari 2006 heeft [appellante] met [geïntimeerden] een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de aan [geïntimeerden] in eigendom toebehorende woning, staande en gelegen aan [adres].
[appellante], die in verband met een registratie bij het BKR te Tiel geen financiering kon krijgen, heeft tijdig een beroep gedaan op de daarmee verband houdende ontbindende voorwaarde, waarna genoemde overeenkomst is ontbonden.
3.2 Op 27 maart 2006 hebben partijen opnieuw een koopovereenkomst met betrekking tot voornoemde woning gesloten. In die overeenkomst is onder meer het volgende bepaald.
"NOTARIËLE AKTE VAN LEVERING
Art. 1
De voor de overdracht vereiste akte van levering zal worden verleden ten overstaan van notariskantoor Dijkstra Jansen Bergman, te Stadskanaal (…) uiterlijk 1 juni 2007 of zoveel eerder of later als partijen in onderling overleg nader overeenkomen.
(…)
FEITELIJKE LEVERING, STAAT VAN HET VERKOCHTE
Art. 5.1
De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt.
(…)
Art. 5.2
Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik als in lid 4 van dit artikel omschreven, nodig zijn.
Aan koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico.
Art. 5.3
De feitelijke levering zal geschieden per 1 april 2006 vrij van huur en/of andere gebruiksrechten aan anderen dan de koper.
Art. 5.4
Koper is voornemens het registergoed te gebruiken als woonhuis aan koper voldoende bekend.
(…)
RISICO OVERGANG, BESCHADIGING
Art. 12.1
Het verkochte komt eerst voor het risico van koper, zodra de notariële akte van levering is ondertekend, tenzij de feitelijke levering eerder plaatsvindt, in welk geval het risico met ingang van die dag overgaat op koper. Tot dat moment is verkoper verplicht het verkochte ten genoegen van koper naar herbouwwaarde casu quo nieuwwaarde verzekerd te houden.
(…)
INGEBREKESTELLING, VERZUIM, ONTBINDING EN BOETE
Art. 13.1
Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van veertien dagen. Gemelde termijn kan reeds lopen voordat een partij nalatig is.
(…)
Art. 13.3
Wanneer het verzuim betrekking heeft op het niet meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij daarnaast ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan 10% van de totale koopprijs. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding.
(…)
AANVAARDING
Art. 18.
Tussen partijen is overeengekomen dat de koper vanaf de datum van aanvaarding een maandelijkse vergoeding betaalt aan de verkoper van € 575,- zegge: VIJFHONDERD VIJFENZEVENTIG EURO. De maandelijkse vergoeding bij vooruitbetaling te voldoen. Genoemde vergoeding mag nimmer in mindering worden gebracht of verrekend met de koopsom van de woning en of een andere schuldvergelijking."
3.3 Op 1 april 2006 is de woning feitelijk geleverd aan [appellante].
3.4 Bij brief van 15 mei 2007 heeft [verkopend makelaar] (hierna: [makelaar]) [appellante] namens [geïntimeerden] aangezegd dat zij de woning per 1 juni 2007 zou moeten ontruimen in het geval zij de koopsom en de kosten alsdan niet zou kunnen voldoen.
3.5 [appellante] heeft in een brief van 17 mei 2007 aan [makelaar] geklaagd over de staat van het schilderwerk en de vloer, wateroverlast in de kelder, een niet functionerende en een lekkende kraan, niet functionerende buitenverlichting, een 'loos' stopcontact, dakgoten die van de volière waren verwijderd en een ontbrekende schotelantenne. [appellante] heeft in de betreffende brief voorts aangegeven dat zij de hypotheek nog niet rond had en heeft daaraan toegevoegd:
"Ik ben wel bereid, het nog steeds te kopen, omdat ik het wel een aardige plek vind en dan beetje bij beetje de boel wil opknappen, maar de vloer had ik zowieso niet in gecalculeerd.
Enfin, misschien dat u er ook uw gedachten eens over wil laten gaan, ik blijf in ieder geval bezig. Ik had alle papieren voor de hypotheek van de Rabobank in april al in orde maar het is afgeketst op het rapport van de taxerende makelaar. Die hem overigens taxeerde, rond de E. 90.000,- dus dat is een heeeeeel groot verschil.
Eventueel, kan het nog iets later overgaan, dan 1 juni, want het blijkt, dat de BKR bestanden, niet in april zijn afgemeld, zoals ik eerst dacht, maar per 1 juli, dus ook niet per 1 juni. Dus dat kan ook een reden zijn waarom uw collega het ook niet voor elkaar heeft kunnen krijgen. Ik lees trouwens in uw brief van een mogelijke claim, die men zou willen eisen, ivm het niet nakomen van de koopovereenkomst, ik wil u erop wijzen dat mij ook niet geleverd is, wat daarbij werd beloofd, dus……
Echter wil ik het niet zo op de spits drijven, daar ik wel wil proberen het rond te krijgen, maar als de [geïntimeerden] het had geleverd, zoals ik het in 1e instantie had gezien, dan was een en ander ook makkelijker geweest denk ik."
3.6 Bij brief van 30 juli 2007 heeft [makelaar] [appellante] namens [geïntimeerden] in gebreke gesteld en aangezegd dat aanspraak zal worden gemaakt op de contractuele boete in het geval [appellante] niet alsnog binnen 14 dagen aan haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst voldoet.
3.7 [appellante] heeft de woning niet afgenomen.
3.8 [appellante] heeft de woning per 1 december 2007 verlaten.
3.9 [geïntimeerden] hebben bij brief van hun raadsman van 4 februari 2008 aan [appellante] buitengerechtelijk de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen.
Het geding in eerste aanleg
4. [geïntimeerden] hebben [appellante] gedagvaard voor de Rechtbank Assen en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de koopovereenkomst is ontbonden, met veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 21.187,76 ter zake van de contractuele boete, de gebruiksvergoeding, energiekosten en makelaarskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.
[appellante] heeft als verweer aangevoerd dat zij als gevolg van gebreken die aan de woning kleefden er niet in is geslaagd voldoende financiering te krijgen. Zij heeft betoogd dat zij het om die reden niet juist acht dat zij de boete, gebruikersvergoeding en kosten zou moeten betalen.
De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerden], met uitzondering van de gevorderde makelaarskosten, toegewezen.
Bespreking van de grieven II tot en met V
5. Grief II richt zich tegen rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis waarin de rechtbank heeft geconcludeerd dat, gezien het verhandelende op de zitting van
8 januari 2009, niet langer tussen partijen in geschil is dat [appellante] haar verplichtingen uit de koopovereenkomst niet is nagekomen en dat de overeenkomst per 4 februari 2008 buitengerechtelijk is ontbonden.
6. [appellante] heeft in de toelichting op deze grief gesteld dat partijen nader zijn overeengekomen dat de levering van de woning zou worden uitgesteld tot 1 november 2007.
7. [geïntimeerden] hebben betwist dat partijen 1 november 2007 als nadere leveringsdatum zijn overeengekomen.
8. Wat daarvan zij, vast staat dat [appellante] de woning ook niet op 1 november 2007 heeft afgenomen. De stelling van [appellante] dat zij desondanks niet in verzuim is komen te verkeren omdat [geïntimeerden] haar na 1 november 2007 niet in gebreke hebben gesteld, faalt. Wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, treedt verzuim immers, behoudens niet gestelde uitzonderingen, zonder ingebrekestelling in (art.6:83 sub a BW).
9. [appellante] heeft verder aangevoerd dat er aan de woning allerlei gebreken bleken te kleven die haar tijdens het aankooptraject niet waren medegedeeld, dat er na het sluiten van de koop een aantal zaken uit de woning waren gesloopt en dat partijen waren overeengekomen dat [geïntimeerden] die gebreken zouden herstellen. [geïntimeerden] hebben een en ander betwist.
10. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Gesteld noch gebleken is dat [appellante] [geïntimeerden] ter zake van genoemde gebreken in gebreke heeft gesteld. [geïntimeerden] merken in dit verband terecht op dat de brief van [appellante] van 17 mei 2007 geen ingebrekestelling bevat. Integendeel, uit de brief blijkt dat de gebreken voor [appellante] kennelijk niet van dien aard waren dat zij haar aanleiding gaven om de koop te ontbinden.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerden] gebreken zouden herstellen, in het licht van de betwisting door [geïntimeerden], niet voldoende onderbouwd. Bij akte na memorie van antwoord heeft zij nog slechts gesteld dat zij [geïntimeerden] 'heeft verzocht' om tot herstel over te gaan. [appellante] heeft in het geheel niet aangegeven wanneer, met wie en op welke wijze genoemde overeenkomst tot stand zou zijn gekomen.
Om die reden is voor bewijslevering op dit punt geen plaats.
11. Voor zover [appellante] zich op het standpunt heeft gesteld dat [geïntimeerden] in 'schuldeisersverzuim' verkeerden, merkt het hof op dat hetgeen door [appellante] is aangevoerd hoe dan ook niet valt te kwalificeren als schuldeisersverzuim.
Dat [geïntimeerden] tekort zijn geschoten in de nakoming van hun uit de koopovereenkomst van 27 maart 2006 voortvloeiende verplichtingen, is niet komen vast te staan. Daarentegen staat wel vast dat [appellante] niet heeft voldaan aan haar verplichting om de woning uiterlijk 1 juni 2007 af te nemen. Dientengevolge heeft zij de contractuele boete verbeurd.
12. [appellante] heeft subsidiair een beroep op matiging van die boete gedaan.
Involge het bepaalde in art. 6:94 lid 1 BW dient de rechter zijn bevoegdheid een bedongen boete te matigen terughoudend te hanteren. Matiging is alleen aan de orde als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt.
[appellante] heeft in dit verband aangevoerd dat zij door de zoon van [geïntimeerden] is bedreigd en door de schoondochter van [geïntimeerden] - in aanwezigheid van [appellant sub 1] zelf - mishandeld. Een en ander is door [geïntimeerden] niet weersproken. Hoewel gedragingen van derden [geïntimeerden] in beginsel niet kunnen worden aangerekend, ziet het hof in de omstandigheid dat de mishandeling in aanwezigheid van [appellant sub 1] zelf heeft plaatsgehad, aanleiding om daar in dit geval anders over te oordelen. Het hof ziet in deze omstandigheid grond voor matiging van de contractuele boete tot € 10.000,--.
13. In zoverre treft grief II treft doel.
14. Grief III richt zich tegen de toewijzing door de rechtbank van de door [geïntimeerden] gevorderde gebruikersvergoeding van € 4.510,-- en energiekosten van € 194,--.
15. [geïntimeerden] hebben in hoger beroep erkend dat het bedrag aan energiekosten geen betrekking heeft op de periode dat [appellante] de woning bewoonde.
In zoverre slaagt de grief.
16. [appellante] heeft bij memorie van grieven aangevoerd dat zij de woning ten titel van huur in gebruik had en dat alle huurtermijnen met uitzondering van die van de maand november 2007 had voldaan, zodat er geen sprake was van een betalingsachterstand van € 4.510,--.
[geïntimeerden] hebben bestreden dat sprake was van een huurovereenkomst.
17. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Huur is de overeenkomt waarbij de ene partij (verhuurder) zich verbindt een zaak in gebruik te geven aan de andere partij (huurder) die zich op zijn beurt verbindt tot een tegenprestatie (artikel 7:201 BW).
[geïntimeerden] hebben de woning op 1 april 2006 aan [appellante] in gebruik gegeven tegen betaling van een vergoeding. Er is mitsdien sprake van een huurovereenkomst. De omstandigheid dat de woning in gebruik werd gegeven, vooruitlopend op de levering van de woning, die een jaar later werd voorzien, maakt dat niet anders.
18. Ten aanzien van de hoogte van de huur wordt het volgende overwogen. Vast staat dat de woning involge de koopovereenkomst op 1 april 2006 feitelijk aan [appellante] is geleverd. Tevens staat vast dat zij de woning per 1 december 2007 heeft verlaten. Gelet op de bij de koopovereenkomst overeengekomen vergoeding was [appellante] over genoemde periode in beginsel een bedrag van € 11.500,-- terzake van de huur van de woning aan [geïntimeerden] verschuldigd.
19. Zomeren heeft evenwel betoogd dat niet van haar verlangd kan worden dat zij de huur over de maand november 2007 voldoet, aangezien zij in die maand door de zoon van [geïntimeerden] is bedreigd en door de schoondochter van [geïntimeerden], in aanwezigheid van [appellant sub 1], is mishandeld.
Onweersproken is dat de mishandeling door de schoondochter in aanwezigheid van [appellant sub 1] zelf heeft plaatsgehad. Het hof is van oordeel dat het aldus mede aan [appellant sub 1] als verhuurder te wijten is dat [appellante] in november niet het ongestoord woongenot van de woning heeft gehad. Het hof is met [appellante] van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerden] aanspraak maken op betaling van de huur over de maand november 2007.
Dat betekent dat [appellante] in totaal niet € 11.500,-- maar € 10.925,-- aan huur diende te voldoen.
20. Gelet op de erkenning door [geïntimeerden] bij antwoordakte staat vast dat [appellante] ter zake in elk geval een bedrag van € 8.140,-- aan [geïntimeerden] heeft voldaan door middel van overboeking per bank aan [geïntimeerden] dan wel door middel van betaling aan hun makelaar.
[appellante] heeft betoogd dat uit de door haar overgelegde afrekening van de notaris blijkt dat zij daarnaast een bedrag van € 1.150,-- heeft voldaan.
Het hof is met [geïntimeerden] van oordeel dat van laatstgenoemde betaling niet blijkt. Enerzijds heeft het transport van de woning aan [appellante] nimmer plaatsgevonden, zodat de afrekening niet is geëffectueerd. Anderzijds blijkt uit de afrekening waarin melding wordt gemaakt van 'reeds gedane' betalingen van
€ 500,-- en € 165,--, niet dat het daarbij gaat om andere betalingen dan de betalingen die na 1 juni 2007 nog per bank door [appellante] zijn gedaan, te weten op 1 september en 4 oktober 2007, en die reeds in genoemd bedrag van
€ 8.140,-- zijn verwerkt.
Uit het vorenstaande volgt dat er nog een bedrag van € 2.785,-- (in plaats van
€ 4.510,--) aan achterstallige huur openstaat.
Ook in zoverre slaagt de grief.
21. [appellante] heeft zich voorts - voor het eerst bij akte in hoger beroep - op het standpunt gesteld dat [geïntimeerden] als verhuurders te kort zijn geschoten in hun verplichtingen als verhuurders omdat er gebreken aan de woning kleefden om het herstel waarvan zij [geïntimeerden] vergeefs heeft verzocht, waardoor er sprake was van verminderd huurgenot. [appellante] heeft om die reden bij genoemde akte verklaard dat zij de huurovereenkomst gedeeltelijk ontbindt, namelijk voor zover het betreft haar verplichting tot betaling van een bedrag van € 2.210,--.
22. [geïntimeerden] hebben bij antwoordakte gepersisteerd bij hun stelling dat er sprake was van een gebruiksovereenkomst en niet van huur en zijn niet inhoudelijk op de nieuwe grief van [appellante] ingegaan.
23. [appellante] heeft naar het oordeel van het hof aldus, door voor het eerst bij akte in hoger beroep buitengerechtelijk de gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst in te roepen en zich vervolgens op het standpunt te stellen dat zij dientengevolge niet gehouden is tot betaling van een bedrag van € 2.210,--, een nieuwe grief opgeworpen. Daarvoor geldt de in beginsel strakke regel geldt dat deze niet later mag worden aangevoerd dan bij de memorie van grieven of van antwoord (HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 en HR 19 juni 2009 NJ 2010, 154).
Op die regel is een uitzondering mogelijk wanneer het een grief betreft die redelijkerwijs niet eerder in het geding naar voren kon worden gebracht of wanneer de wederpartij er ondubbelzinnig mee heeft ingestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtstrijd wordt betrokken. Het eerste doet zich niet voor, terwijl van het tweede geval - gelet op hetgeen hiervoor onder 22 is overwogen - evenmin sprake is.
Het hof acht het opwerpen van de grief in dit stadium van het geding in strijd met de goede procesorde en gaat daaraan voorbij.
24. Zowel het beroep dat [appellante] heeft gedaan op een opschortingsrecht als het beroep dat zij heeft gedaan op verrekening stuit af op hetgeen hiervoor is overwogen.
25. Grief III slaagt ten dele.
26. De grieven IV en V, die naast de voorgaande grieven geen zelfstandige betekenis hebben, behoeven geen afzonderlijke bespreking.
Slotsom
27. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voorzover [appellante] daarbij in het dictum sub 2 is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 17.704,--.
Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, [appellante] veroordelen tot betaling van een bedrag van € 12.785,-- (€ 10.000,-- + € 2.785,--). Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd.
Het hof ziet in de uitkomst van deze zaak aanleiding de proceskosten in het hoger beroep te compenseren aldus dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de Rechtbank Assen van 18 februari 2009 voor zover [appellante] daarbij in het dictum sub 2 is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 17.704,00 vermeerderd met wettelijke rente;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van
€ 12.785,-- (zegge: twaalfduizend zevenhonderd en vijfentachtig euro), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 4 september 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank Assen van18 februari 2009 voor het overige;
compenseert de proceskosten van de procedure in hoger beroep in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. L. Groefsema, M.W. Zandbergen en M.M.A. Wind, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 5 oktober 2010 in bijzijn van de griffier.