Uitspraak
Parketnummer: 24-000932-10
Parketnummer eerste aanleg: 19-700754-09
Arrest van 7 september 2010 van het gerechtshof te Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Assen van 24 maart 2010 in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [1994] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats], [adres],
verschenen in persoon, bijgestaan door zijn raadsvrouw mr. M. Lok, advocaat te Assen.
Het vonnis waartegen het beroep is gericht
De kinderrechter in de rechtbank Assen heeft de verdachte bij het vonnis, voor zover aan hoger beroep onderworpen, wegens een misdrijf veroordeeld tot een straf, zoals in dat vonnis is omschreven.
Gebruik van het rechtsmiddel
De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte ter zake het onder 2 ten laste gelegde zal veroordelen tot een werkstraf voor de duur van twaalf uren, subsidiair zes dagen vervangende jeugddetentie, voorwaardelijk met een proeftijd van een jaar met als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende de proeftijd zal houden aan de voorschriften en aanwijzingen van de jeugdreclassering.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis, voor zover aan hoger beroep onderworpen, vernietigen en in zoverre opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd, dat:
2.
hij op of omstreeks 8 november 2009 te [plaats] aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van niet meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
Vrijspraak
Aan [verdachte] is ten laste gelegd dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het voorhanden hebben van een hoeveelheid hennep.
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting van het hof aangevoerd dat het onderzoek dat ingevolge artikel 8, lid 3 van de Politiewet aan de kleding van haar cliënt plaatsvond, onrechtmatig is geweest. Dit onderzoek was - aldus de raadsvrouw - niet noodzakelijk ter afwending van gevaar, nu van een (dreigend) onmiddellijk gevaar voor leven of veiligheid van de verdachte, de verbalisanten of derden geen sprake was. De resultaten van het onderzoek dienen als gevolg van dit onherstelbare vormverzuim uitgesloten te worden van het bewijs, hetgeen tot vrijspraak moet leiden van het ten laste gelegde.
Op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof de navolgende gang van zaken vast.
Op 8 november 2009 omstreeks 03.50 uur krijgen verbalisanten de melding om naar het Centraal Station in [plaats] te gaan. Daar aangekomen spreken verbalisanten met een persoon die aangeeft zojuist te zijn mishandeld door een groep van vier personen, gekleed in donkere jassen en tussen de 16 en 18 jaar oud. Een andere persoon deelt de verbalisanten mee dat deze personen op het [straat] in [plaats] lopen.
Verbalisanten begeven zich vervolgens richting het [straat] en zien vijf jongeren in de [straat] lopen die voldoen aan het signalement. Verbalisanten vragen de personen naar hun identiteitsbewijzen. Dan ziet verbalisant [verbalisant] dat een persoon (het hof begrijpt: [verdachte]) iets overhandigt krijgt van een andere persoon en in zijn zak stopt. [verbalisant] heeft, nu deze personen er mogelijk van verdacht worden dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan de gemelde mishandeling, het vermoeden dat het om een wapen (mes) gaat. [verbalisant] vraagt aan [verdachte] wat hij in zijn zak heeft. [verdachte] ontkent iets in zijn zak te hebben en verbalisant [verbalisant] voelt daarop in de zak van [verdachte]. Daar treft hij een zakje hennep aan. Als [verdachte] verklaart dat hij vijftien jaar oud is wordt hij aangehouden op grond van het bezit van softdrugs. Tijdens de insluitingsfouillering op het politiebureau treft verbalisant [verbalisant] nog een tweede zakje met hennep aan bij [verdachte].
De vraag die het hof dient te beantwoorden is of de verbalisant tot het onderzoek dat ingevolge het proces-verbaal van aanhouding aan de kleding van verdachte plaatsvond op grond van artikel 8, lid 3 van de Politiewet, bevoegd was.
Artikel 8, lid 3 van de Politiewet geeft ambtenaren van politie de bevoegdheid om een persoon aan diens kleding te onderzoeken indien uit feiten en omstandigheden blijkt dat er een onmiddellijk gevaar dreigt voor het leven of veiligheid van de verdachte, de ambtenaar of derden en dit onderzoek noodzakelijk is ter afwending van dit gevaar.
Het hof is - met de raadsvrouw - van oordeel dat uit de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting redelijkerwijs niet is af te leiden dat er sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar op grond waarvan ter afwending van dit gevaar onderzoek aan de kleding gerechtvaardigd was. Uit het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant] blijkt niet dat in het contact met de aangever van de mishandeling gebruik of bezit van een wapen / mes ter sprake is geweest. Het enkele vermoeden van de verbalisant dat [verdachte] zich mogelijk schuldig heeft gemaakt aan mishandeling en het op grond van dat vermoeden vermeende wapenbezit is hiertoe ontoereikend. Het onderzoek aan de kleding kan dan ook geen grondslag vinden in artikel 8, lid 3 van de Politiewet.
De vraag die het hof vervolgens dient te beantwoorden is of er een andere wettelijke grondslag bestaat op grond waarvan de verbalisant verdachte aan zijn kleding mocht onderzoeken.
Artikel 56 van Pro het Wetboek van Strafvordering geeft opsporingsambtenaren de bevoegdheid om personen tegen wie ernstige bezwaren bestaan aan het lichaam en/of kleding te onderzoeken. Alvorens het onderzoek kan plaatsvinden, dient de verdachte te zijn aangehouden.
Nu het onderzoek aan de kleding van [verdachte] heeft plaatsgevonden voordat hij als verdachte was aangehouden, kan het onderzoek derhalve geen grondslag vinden in artikel 56 van Pro het Wetboek van Strafvordering.
Het onderzoek aan de kleding kan tot slot mogelijk grondslag vinden in het tweede lid van artikel 52 van Pro de Wet wapens en munitie. Ingevolge dit artikel dient een persoon op het moment van het onderzoek verdacht te zijn van een overtreding van de Wet wapens en munitie. Vorenstaande casusbeschrijving geeft daarvoor echter geen aanknopingspunten zodat het onderzoek aan de kleding van [verdachte] ook geen grondslag kan vinden in artikel 52 van Pro de Wet wapens en munitie.
Gelet op het ontbreken van een wettelijke grondslag is het hof van oordeel dat het onderzoek aan de kleding van [verdachte] onrechtmatig heeft plaatsgevonden. Deze normschending in het voorbereidend onderzoek is een vormverzuim als bedoel in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en is onherstelbaar. Het hof ziet zich gesteld voor de vraag welke consequentie aan dit vormverzuim verbonden dient te worden.
Gelet op het feit dat het een ernstige schending van een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift betreft en er tevens sprake is van een direct causaal verbaal tussen het geschonden voorschrift en het verkregen bewijsmateriaal, zal het hof op grond van artikel 359a lid 1 onder b van het Wetboek van Strafvordering overgaan tot uitsluiting van het bewijs dat door middel van het onrechtmatige onderzoek is verkregen. Het hof merkt hierbij op dat het tijdens de insluitingsfouillering aangetroffen tweede zakje hennep als onrechtmatige vrucht van het onderzoek is aan te merken en tevens uitgesloten dient te worden van het bewijs.
Nu door de bewijsuitsluiting van de resultaten van het onderzoek aan de kleding onvoldoende bewijs resteert ter zake het ten laste gelegde, zal verdachte worden vrijgesproken.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, voor zover aan hoger beroep onderworpen, en in zoverre opnieuw recht doende:
verklaart het verdachte ten laste gelegde niet bewezen en spreekt hem daarvan vrij.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. P. Greve, voorzitter, mr. H.J. Deuring en mr. A.J. Rietveld, in tegenwoordigheid van mr. L.W. van Campen als griffier.