Uitspraak
Arrest d.d. 31 augustus 2010
Zaaknummer 200.037.922/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
toevoeging,
advocaat: mr. J.H. van der Meulen, kantoorhoudende te Joure,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. B. Korvemaker, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 14 mei 2008 door de rechtbank Leeuwarden, sector civiel, op 21 januari 2009 en op 29 april 2009 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek (hierna te noemen: de kantonrechter), waarbij tevens [geïntimeerde] gedaagde was.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 7 juli 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 29 april 2009 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 21 juli 2009.
In deze dagvaarding vordert hij:
"het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton locatie Sneek d.d. 29 april 2009 (zaak-/rolnummer 251646/CV EXPL 08-1145) te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende:
1. geïntimeerde te veroordelen tot nakoming van de tussen partijen van kracht zijnde jachthuurovereenkomst d d. 1 april 2002 en de overeenkomst tot het verlenen aan (ondermeer) appellant van het exclusieve recht van voorkomen en/of beperken van schade, veroorzaakt door schadeveroorzakende diersoorten, met gebruikmaking van het
geweer, op het ten processe bedoeld perceel (door partijen genoemd "machtigingsovereenkomst"), in het bijzonder tot het kenbaar maken aan het College van
Gedeputeerde Staten van de provincie Fryslân dat een aanwijzing conform het
gebiedsplan fourageergebieden overwinterende ganzen en smienten Fryslân als
"agrarisch gebied met fourageerfunctie" dan wel enige andere functie ingevolge voormeld
gebiedsplan niet (langer) gewenst wordt en dat mitsdien deze aanwijzing per direct
ongedaan gemaakt en ongedaan gemaakt blijft, een en ander voor zover het betreft het
areaal, in gebruik bij geïntimeerde, en voor zover in jachthuur/schadebestrijding gegeven
aan appellant, alles op straffe van een dwangsom welke geïntimeerde aan appellant zal
verbeuren ten bedrage van € 500,-- voor iedere dag dat geïntimeerde na betekening van
het ten deze te wijzen arrest in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
2. te verklaren voor recht dat geïntimeerde vanaf het jaar 2006 tot het moment waarop hij
gevolg geeft aan het hiervoor sub 1 gevorderde, toerekenbaar tekortgeschoten is en
tekortschiet ter zake van de verbintenissen welke ten laste van geïntimeerde jegens
appellant voortvloeien uit de jachthuurovereenkomst en de machtigingsovereenkomst als
ten processe bedoeld;
3. geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellant van een schadevergoeding
voortvloeiende uit het gemis van het genot van de jacht vanaf 1 juni 2006 tot het moment
waarop appellant opnieuw in het genot van de jacht wordt gesteld. Welke
schadevergoeding zal worden begroot conform de wet en zal worden opgemaakt bij Staat
en vereffend als naar de wet;
4. geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellant van een bedrag groot € 11.053,14 (zegge: elfduizend drie-en-vrijftig euro en veertien eurocent), te vermeerderen met de wettelijke vertragingsinteressen over dat bedrag vanaf de dag van het betekenen van de appeldagvaarding tot aan die der algehele voldoening;
5. geïntimeerde te veroordelen ten behoeve van appellant en ten behoeve van de namens appellant aanwezige jachtrechthebbenden jaarlijks een meldingsbewijs vrijstelling ex
art. 65 Flora- en Faunawet aan te vragen bij de provincie Fryslân ter zake van het bij geïntimeerde in gebruik zijn areaal voor zover dit areaal aan appellant in jachthuur/machtiging schadebestrijding is gegeven, en dit meldingsbewijs vrijstelling artikel 65 Flora- en Faunawet onmiddellijk na ontvangst aan appellant ten gebruike te verstrekken, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag dat geïntimeerde na 15 september van ieder kalenderjaar in gebreke blijft het meldingsbewijs vrijstelling artikel 65 Flora- en Faunawet aan te vragen respectievelijk voor iedere dag dat geïntimeerde, na feitelijke verkrijging van het meldingsbewijs vrijstelling artikel 65 Flora- en Faunawet, nalatig blijft dit bewijs aan appellant af te geven;
6. geïntimeerde te veroordelen tot het doen van alles wat nodig is tot nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomsten, ten processe geproduceerd als bijlage 1 en 2 bij de inleidende dagvaarding in eerste aanleg;
7. geïntimeerde te verbieden al datgene te doen of na te laten wat strijdig is met de
verplichtingen voortvloeiend uit als bijlage 1 en 2 bij de inleidende dagvaarding
geproduceerde overeenkomsten tussen partijen;
8. geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellant van de aan de zijde van appellant
gevallen proceskosten in beide instanties, een ander berekend conform het gebruikelijk
liquidatietarief;
9. het ten deze te wijzen arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren in al zijn onderdelen.
De conclusie van de memorie van grieven, waarbij een productie is gevoegd, luidt:
"geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellant van een schadevergoeding veroordelende uit het gemis van het genot van de jacht vanaf 1 juni 2004 tot het moment waarop appellant opnieuw in het genot van de jacht wordt gesteld, welke schadevergoeding zal worden vastgesteld op een bedrag groot euro € 250,-- voor ieder jachtseizoen of deel daarvan gedurende welke [appellant] als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] het genot van de jacht onthouden wordt,
en voor het overige te oordelen conform het petitum als weergegeven in voormelde appeldagvaarding."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde], onder overlegging van drie producties, verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
""het vonnis van de kantonrechter d.d. 29 april 2009 te vernietigen en de vorderingen van [appellant] alsnog af te wijzen als zijnde onjuist en/of onbewezen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van al hetgeen hij uit hoofde van het genoemde vonnis aan [appellant] heeft betaald, en met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellant] in de proceskosten in beide instanties."
Door [appellant] is, onder bijvoeging van twee producties, in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"Tot afwijzing, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in incidenteel appèl."
[appellant] heeft tevens een akte wijziging van eis genomen, met als volgende conclusie
"Tot wijziging van het petitum, als geformuleerd in de dagvaarding in appèl d.d. 7 juli 2009, en wel als volgt: Het behage het gerechtshof te Leeuwarden het vonnis van de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek d.d. 29 april 2009 (zaak-/rolnummer 251646/CV EXPL 08-1145) te vernietigen, en opnieuw rechtdoende:
1. Het petitum sub 1 van de dagvaarding d.d. 7 juli 2009 wordt ingetrokken
2. Het petitum sub 2 wordt gewijzigd aldus:
Te verklaren voor recht dat geïntimeerde vanaf het jaar 2006 tot het einde van de huurovereenkomst tussen partijen, derhalve tot en met het jaar 2014, toerekenbaar tekortgeschoten is en tekort zal schieten ter zake van de verbintenissen welke ten laste van geïntimeerde jegens appellant voortvloeien uit de jachthuurovereenkomst en de machtigingsovereenkomst als ten processe bedoeld;
3. Het petitum sub 3 wordt gewijzigd aldus:
Geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellant van een schadevergoeding voortvloeiende uit het gemis van het genot van de jacht en uit het gemis van de schadebestrijding vanaf 1 juni 2006 tot het eind van de huurovereenkomsten, derhalve tot en met het jaar 2014, ten bedrage van € 105.300,-- (zegge: eenhonderdvijfduizend driehonderd euro);
4. Het petitum sub 4 wordt gehandhaafd;
5. Het petitum sub 5 wordt gehandhaafd;
6. Het petitum sub 6 wordt ingetrokken;
7. Het petitum sub 7 wordt gewijzigd aldus:
Geïntimeerde te verbieden al datgene te doen of na te laten wat strijdig is met de
verplichtingen voortvloeiend uit de als bijlage 1 en 2 bij inleidende dagvaarding
geproduceerde overeenkomsten tussen partijen;
8. Het petitum sub 8 wordt gewijzigd aldus:
Geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellant van de aan de zijde van appellant gevallen proceskosten in beide instanties, een ander berekend conform het gebruikelijk liquidatietarief.
9. Het ten deze te wijzen arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren in al zijn onderdelen."
Voorts heeft [geïntimeerde] een akte uitlating wijziging eis, tevens akte uitlating producties genomen, en vervolgens heeft [appellant] een antwoordakte genomen waarbij nieuwe producties zijn gevoegd.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel drie grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel zeven grieven opgeworpen.
De beoordeling
Ten aanzien van de feiten
1. De grieven richten zich voor het overige niet tegen het tussenvonnis van 21 januari 2009. Derhalve zal ook in hoger beroep worden uitgegaan van de feiten, zoals deze als vaststaand zijn weergegeven in rechtsoverweging 2 van voormeld vonnis. Het hof zal die feiten hierna herhalen, aangevuld met feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.
1.1 [geïntimeerde], de vader van [geïntimeerde], en [appellant] hebben op 1 april 2002 een jachthuurovereenkomst gesloten, ingaande 1 april 2002 en lopende tot en met 31 maart 2014.
1.2 Bij deze overeenkomst heeft [geïntimeerde] het genot van de jacht voor twaalf jaar aan [appellant] en een ander, verhuurd, betrekking hebbende op een perceel landbouwgrond, gelegen onder Elahuizen, groot 12,5 ha (kadastraal bekend gemeente Balk O 408, 438, 439 en 844) tegen een jaarlijks vóór of op 1 juli te betalen huursom van 1 euro per jaar.
Daarbij is bepaald dat huurder bevoegd is in gezelschap van derden van de hun verleende rechten gebruik te maken en dat huurder bevoegd is een vergunning/machtiging overeenkomstig artikel 36, tweede lid van de Flora- en fauna wet, aan derden te verstrekken.
1.3 Voorts heeft bij die overeenkomst [geïntimeerde] de jachthouders exclusief gemachtigd om schadelijke diersoorten te verjagen, te bemachtigen en/of te doden met gebruikmaking van het geweer, gedurende de looptijd van de overeenkomst.
Bij nadere overeenkomst heeft [geïntimeerde] [appellant] gemachtigd:
"1. Om gedurende de looptijd van de jachthuur overeenkomst, lopende van 1 april 2002 tot en met 31 maart 2014, tot het verzorgen van de aanvragen, voor het voorkomen en/of beperken van schade, door het te verjagen, te bemachtigen, of te doden van schade veroorzakende diersoorten met gebruikmaking van het geweer.
2. Eigenaren/grondgebruikers geven aan de jachthouders het exclusieve recht tot het voorkomen en/of beperken van schade veroorzaakt door schadeveroorzakende diersoorten, dit met gebruikmaking van het geweer. Zoals hen is toegestaan bij de Flora- en Fauna wet krachtens vrijstellingen (art 65) aanwijzingen (artikel 67) en ontheffingen (art. 68 en 75). Als bedoeld in artikel 6 (besluit beheer en schadebestrijding).
3. De machtiging verleners geven aan jachthouders het recht gebruik te maken van artikel 1 en 2 in gezelschap van derden.
4. Jachthouders/machtiginghouders zijn gerechtigd, om aan derden toestemming te verlenen tot het voorkomen en/of beperken van schade, veroorzaakt door schade veroorzakende diersoorten door te verjagen, te bemachtigen of te doden van deze soorten, dit met gebruikmaking van het geweer.
Dit buiten de aanwezigheid van de jachthouders/machtiginghouders."
1.4 Het perceel maakt deel uit van een groter gebied waarop [appellant] het jachtrecht uitoefent.
1.5 [geïntimeerde] heeft zijn in geding zijnde percelen in eigendom overgedragen aan [geïntimeerde].
1.6 De provincie Fryslân heeft, onder meer ter beperking van schade door overwinterende ganzen en smienten aan de landbouw, foerageergebieden aangewezen. In de foerageergebieden zijn jacht, beheer en schadebestrijding beperkt toegestaan. De grondgebruikers wier gebied - op vrijwillige basis - is opgenomen in het beleidsplan als agrarisch gebied met foerageerfunctie kunnen aanspraak maken op zowel schadevergoeding als subsidie.
1.7 [geïntimeerde] heeft aan de provincie kenbaar gemaakt zijn gronden - de 12.5 hectare hier in geding - opgenomen te willen zien in het gebiedsplan foerageergebieden, waaraan is voldaan.
De beslissing in eerste aanleg
2. [appellant] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] jegens hem toerekenbaar tekort schiet door zijn gronden aan te bieden aan de provincie als foerageergebied. Daarmee zijn de jachtmogelijkheden beperkt. [appellant] heeft primair gevorderd dat [geïntimeerde] de overeenkomsten onverkort nakomt op straffe van een dwangsom, subsidiair heeft hij aanspraak gemaakt op schadevergoeding.
[geïntimeerde] heeft betoogd dat [appellant], gelet op zijn leeftijd, geen belang meer heeft bij zijn jachtrecht, dat hij tekort is geschoten in zijn verplichting tot het betalen van de huurpenningen en dat de machtiging tot schadebestrijding door de eigendomsoverdracht is komen te vervallen.
2.2 De kantonrechter heeft bij eindvonnis geoordeeld dat de machtiging tot schadebestrijding tevens een kernbeding van de jachthuurovereenkomst is en dat dit recht mee over is gegaan bij de eigendomsoverdracht van de desbetreffende landerijen.
Volgens de kantonrechter kan [appellant] ten gevolge van de aanwijzing van desbetreffende landerijen als foerageergebied geen vrijstelling meer krijgen ex artikel 65 van de Flora- en Faunawet.
2.3 De kantonrechter heeft de vordering tot nakoming afgewezen, omdat [geïntimeerde] de aanwijzing van de landerijen als foerageergebied niet meer ongedaan kan maken. Volgens de kantonrechter kan [appellant] ook zonder zelf actief te jagen profiteren van zijn jachtrecht. [appellant] heeft volgens de kantonrechter onbetwist gesteld dat hij al jaren zonder aanwijzing van [geïntimeerde] aan schadebestrijding heeft gedaan. Dat [appellant] zijn huurpenningen niet heeft voldaan, is niet komen vast te staan.
2.4 De kantonrechter heeft de aan [appellant] toekomende vergoeding ex aequo et bono vastgesteld op € 500,00 en heeft [geïntimeerde] in de kosten van het geding veroordeeld.
De wijzigingen van eis
3. [appellant] heeft in een laat stadium zijn eis gewijzigd. Voor zover hij daarbij zijn eis heeft verminderd, bestaan daartegen geen bezwaren.
Voor zover hij zijn eis heeft vermeerderd, betreft dit een nadere invulling van de schade waarvoor oorspronkelijk een verwijzing naar de schadestaatprocedure was gevorderd. [geïntimeerde] heeft de eisvermeerdering als zodanig ook niet betwist. Het hof acht ook ambtshalve geen bezwaren tegen deze eisvermeerdering aanwezig, zodat het recht zal doen op de gewijzigde eis.
De beoordeling van de grieven
Beheer en schadebestrijding
4. Het hof zal, nu de grieven I tot en met III in het incidenteel appel zulks ter discussie stellen, eerst ingaan op de omvang van rechten die [geïntimeerde] aan [appellant] heeft verleend en op de vraag of [appellant] deze rechten ook tegenover [geïntimeerde] kan uitoefenen.
5. Tussen partijen staat terecht niet ter discussie dat de jachthuurovereenkomst van 1 april 2002 primair het genot van de jacht betreft, als bedoeld in titel II van hoofdstuk V van de Flora- en faunawet. Dit betreft de jacht op de zes toegestane diersoorten (haas, fazant, patrijs, wilde eend, konijn en houtduif), opgesomd in artikel 32 van die wet. Dit recht komt in beginsel toe aan de grondeigenaar, die dat recht overeenkomstig artikel 34 van die wet kan verhuren. Dit jachtrecht is verder aan allerlei wettelijke beperkingen onderhevig.
Dit recht, dat het voornaamste object vormt van de jachthuurovereenkomst van 1 april 2002, is overeenkomstig artikel 7:226 BW bij de overdracht van de landerijen mee overgegaan in die zin dat [geïntimeerde] nu de verhuurder van [appellant] is.
6. Het andere onderwerp dat in de jachthuurovereenkomst wordt geregeld en in
de nadere overeenkomst wordt uitgewerkt, is het beheer en de schadebestrijding.
6.1 [appellant] beschouwt dit als een hem toekomend jachtrecht op andere diersoorten met name ganzen - dan die, opgesomd in artikel 32 van de Flora- en faunawet, die schade kunnen toebrengen aan de landerijen van [geïntimeerde], waarop hij zelfstandig - in de zin van buiten [geïntimeerde] om - mag jagen en waartoe [geïntimeerde] gehouden is hem de noodzakelijke ontheffingen ter hand te stellen.
6.2 [geïntimeerde] heeft betoogd dat de Flora- en faunawet niet voorziet in een dergelijke uitbreiding van het jachtrecht. Beheer en schadebestrijding is voorbehouden aan de grondgebruiker. Deze mag als ultimum remedium zonodig bepaalde dieren doden, die door de rijksoverheid dan wel de provincie op een lijst zijn gezet.
7. Het hof oordeelt dat [geïntimeerde] terecht heeft betoogd dat artikel 65 van de Flora- en faunawet het mogelijk maakt dat de grondeigenaar, ter voorkoming van dreigende schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij, wateren of de fauna, in het lopende of het komende jaar, voor de soorten waarvoor respectievelijk bij ministeriële regeling dan wel bij provinciale verordening zulks is toegestaan, in beginsel verboden handelingen ter bestrijding van die soorten mag verrichten, waaronder het doden van dieren. Voor al deze maatregelen geldt dat zulks slechts mag indien er geen andere bevredigende oplossing bestaat en indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de desbetreffende soort.
De grondeigenaar mag dit recht door een ander doen uitoefenen.
Daarbij heeft de wetgever de schadebeleving van de grondeigenaar voorop gesteld:
"Een schadeprobleem dat veroorzaakt wordt door dieren behorend tot soorten die opgenomen zijn in de landelijke of provinciale vrijstellingslijst, kan bij of krachtens artikel 65 van de wet uitsluitend ad hoc en op lokaal niveau worden aangepakt. Schadebestrijding krachtens dit artikel is immers voorbehouden aan de grondgebruiker, die dit slechts op zìjn percelen kan doen op het moment dat op de desbetreffende percelen schade wordt of kan worden gedaan aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij of wateren. " (Kamerstukken II 2004/2005 29 448 nr. 6 pagina 2).
en voorts:
"Indien een vrijstelling geldt, behoeft de grondgebruiker in individuele gevallen niet te beoordelen of de dieren behorende tot de soort waarvoor de vrijstelling geldt, schade doen aan de fauna. Die afweging is immers al gemaakt bij het besluit tot verlenen van vrijstelling. Wel vloeit uit artikel 65 van de wet, de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn voort dat de grondgebruiker een concrete aanleiding dient te hebben om over te gaan tot beheer en schadebestrijding. Een grondgebruiker mag bijvoorbeeld uitsluitend gebruik maken van de landelijke vrijstelling voor de houtduif indien hij op zijn perceel gewassen teelt waarvan bekend is dat de houtduif hieraan schade doet. Het verschilt per diersoort onder welke voorwaarden de grondgebruiker een vrijstelling vanwege schade aan de fauna kan toepassen." (Kamerstukken II 2004/05, 29 448, nr. 6 pag. 9).
8. De kolgans, grauwe gans en smient zijn opgenomen in de Verordening schadebestrijding dieren Fryslân 2005 (artikel 1, derde lid), en op deze vogels mag dan ook beperkt worden gejaagd, zij het nog immer als ultimum remedium, zoals verwoord is in artikel 3, lid 5 en 6, van genoemde verordening.
9. Naar 's hofs oordeel vloeit uit het hiervoor onder 7 en 8 overwogene voort dat [appellant] als gemachtigde niet buiten de grondeigenaar om zelfstandig mag beslissen of er reden is op ganzen te jagen. Deze beslissing komt nog steeds uitsluitend toe aan de grondeigenaar, voor wie ook de ultimum-remedium beperkingen gelden.
10. Ook de tekst van de jachthuurovereenkomst noch die van de nadere overeenkomst wijst erop dat [appellant] het exclusieve recht heeft verkregen om zelf te bepalen of er op schadetoebrengende dieren - in concreto ganzen - gejaagd mag worden. Had dit er wel gestaan, dan zou de overeenkomst, als in zoverre in strijd met het systeem van de Flora- en faunawet, als nietig moeten worden bestempeld.
Het hof legt de jachthuurovereenkomst en de nadere overeenkomst op dit punt dan ook zo uit dat, indien [geïntimeerde], als grondeigenaar, het in het kader van voorkoming van schade aan zijn gewassen etc. nodig achtte dat er gejaagd moest worden op - in concreto - ganzen - en daarvoor ook in voldoende mate objectieve termen aanwezig waren - hij daartoe [appellant] moest inschakelen indien hij die schadebestrijding (in de zin van het treffen van andere maatregelen dan het doden van de dieren, nu voor het doden van de dieren ook een jachtakte verplicht is waarover [geïntimeerde] niet beschikte) niet zelf ter hand nam. Indien sprake is van schadebestrijding, dan is [appellant] gemachtigd om de noodzakelijke melding (in de zin van artikel 3, eerste lid van de aangehaalde provinciale verordening) te doen bij Gedeputeerde Staten.
De overeenkomst bevat dus niet de verplichting voor [geïntimeerde] om ieder jaar daadwerkelijk [appellant] op te dragen om op ganzen te jagen, zodat [appellant] hieraan ook niet de verwachting kon ontlenen dat hij elk jaar op ganzen zou mogen jagen. Dit betekent dat de vordering, voor zover die erop is gestoeld dat [appellant] het recht op de ganzenjacht (c.q. de inkomsten daaruit), is ontnomen doordat de aanwijzing tot foerageergebied van de gronden van [appellant] zich niet verdraagt met de ganzenjacht, reeds niet kan worden toegewezen omdat [appellant] nimmer een zodanig zelfstandig recht heeft gehad om op ganzen te jagen.
11. Hoewel ook de schadebestrijding als jacht valt aan te merken (het hof verwijst naar de Nota van toelichting op het Jachtbesluit, besluit van 28 november 2000, Stb. 2000, 520), handelt de jachthuurovereenkomst uitsluitend over de jacht als bedoeld in artikel 34 van de Flora- en faunawet (zie artikel 1 onder 3 van het Jachtbesluit). Het hof merkt de verplichting voor [geïntimeerde] om [appellant] in te schakelen bij de bestrijding van schadelijke dieren - in concreto ganzen - niet aan als een kernbeding van de overeenkomst van jachthuur, doch als een persoonlijke verplichting van [geïntimeerde]. Deze verplichting is niet ten gevolge van de eigendomsoverdracht, op [geïntimeerde] gaan rusten. Anders dan [appellant] ingang wil doen vinden, is de eigendomsoverdracht van het bewuste perceel door [geïntimeerde] aan zijn zoon niet aan te merken als een overgang onder algemene titel, doch als een koopovereenkomst.
12. De grieven I, II en III in het incidenteel appel zijn terecht voorgedragen. Aan [appellant] komt niet het recht toe om, in het kader van beheer en schadebestrijding, op ganzen te jagen c.q. derden tegen betaling op ganzen te laten jagen op het terrein van [geïntimeerde]. Voor zover zijn vordering tot schadevergoeding op een inbreuk op dit recht is gebaseerd, ontbeert de vordering een deugdelijke grondslag.
13. Grief IV in incidenteel appel heeft betrekking op de beweerde schadeomvang als gevolg van het, onjuiste, uitgangspunt dat [appellant] geen vrijstellingsbewijs meer zou kunnen verkrijgen. Het is niet aanstonds duidelijk wat daarmee wordt bedoeld, hetzij de toestemming bedoeld in artikel 65, zesde lid, van de Flora- en Faunawet van de grondeigenaar aan de jager, hetzij de melding van artikel 3, eerste lid, van de eerder aangehaalde provinciale verordening. Grief III in het principaal appel vormt hiervan de pendant.
Het hof oordeelt dat de aanwijzing tot foerageergebied de betekenis van de hiervoor geduide toestemming weliswaar sterk reduceert, maar niet onmogelijk maakt, voor zover deze betrekking heeft op percelen die niet als foerageergebied zijn aangewezen. Nu in concreto evenwel het hele areaal in kwestie van [geïntimeerde] als foerageergebied is aangewezen, heeft de mogelijkheid van het geven van toestemming evenals de melding aan Gedeputeerde Staten nog slechts theoretische betekenis, omdat feitelijk de jacht op ganzen daarmee is verboden en de andere jachtmogelijkheden alle zijn beperkt.
Voor zover [appellant] stelt dat hij recht heeft op deze toestemming van [geïntimeerde] teneinde op ganzen de jagen, verwerpt het hof deze stelling en de daarop gebaseerde vordering, gelet op hetgeen hiervoor onder 8 tot en met 10 is overwogen.
Ten aanzien van de inbreuk op het jachtrecht
14. De aanwijzing van de gronden tot foerageergebied voor ganzen heeft ook invloed op de mogelijkheden tot het beoefenen van de jacht op zes hiervoor onder 5 genoemde diersoorten. Als gevolg van die aanwijzing is, naar [geïntimeerde] zelf onbetwist heeft gesteld, 's ochtends voor 12.00 uur de jacht verboden en moet na dat tijdstip een afstand van tenminste 500 meter van foeragerende ganzen en/of smienten in acht worden genomen, met dien verstande dat op één dag vóór 1 januari het is toegestaan een geplande jacht te houden zonder beperkingen.
15. [geïntimeerde] heeft betoogd dat de jacht nimmer onbeperkt is en dat de jachthouder rekening moet houden met de wildstand, gelet op artikel 37 van de Flora- en faunawet. Volgens [geïntimeerde] is de jachtdruk op het terrein in kwestie zodanig, dat de jacht in feite slechts 1 à 2 dagen per jaar mogelijk is.
Het hof acht het betoog van [geïntimeerde] juist, in zoverre hij aangeeft dat de jachthouder een redelijke stand van het in zijn jachtveld voorkomende wild dient te handhaven. [appellant] heeft niet betwist dat feitelijk niet meer dan 1 à 2 maal per jaar gejaagd kon worden op de zes soorten waarvoor de jacht is opengesteld. [appellant] heeft weliswaar betoogd dat soms wel tot drie maal per week op ganzen werd gejaagd in het kader van de schadebestrijding, doch dat is niet relevant voor de jacht op eenden, hazen en fazanten en de andere in artikel 32 genoemde dieren.
16. Vergeleken bij de toestand dat in de praktijk ongeveer 2 dagen per jaar onbelemmerd kon worden gejaagd en de situatie na aanmelding als foerageergebied, oordeelt het hof dat de feitelijke jachtmogelijkheden met ongeveer de helft zijn ingeperkt ten gevolge van de aanmelding. In zoverre vormt de aanmelding een inbreuk op het aan [appellant] toekomende recht, voortvloeiend uit zijn jachthuur. Voor zover [geïntimeerde] in de grieven IV, V en VI in het incidenteel appel stelt dat er in het geheel geen sprake is van aantasting van het jachtrecht van [appellant], falen de grieven.
17. Grief VI in het incidenteel appel en grief II in het principaal appel hebben betrekking op de door de kantonrechter toegewezen schade. Zij lenen zich voor gezamenlijk behandeling.
18. Het hof overweegt dat de schadeberekening zoals [appellant] die in appel heeft overgelegd, niet kan worden gevolgd. Deze gaat ervan uit dat [appellant] de ganzenjacht (de schadebestrijding) per week voor € 450,-- aan andere jagers kan doorverhuren, gedurende 26 weken per jaar in de periode 2006 tot 2014. Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat [appellant] geen recht op de ganzenjacht heeft, zodat het hof verder op die berekening niet hoeft in te gaan.
Ten aanzien van (de inkomsten uit het) jachtrecht op de zes toegelaten wildsoorten heeft [appellant] zich niet nader uitgelaten.
Het komt het hof aangewezen voor deze schade forfaitair vast te stellen, zoals de kantonrechter heeft gedaan. Daarbij zal het hof vooreerst aanknopen aan de huurprijs zoals die uit de overeenkomst blijkt. Voor de negen jaar in de periode 2006-2014 bedraagt deze contractuele huur 9 euro. Het hof zal de schadevergoeding in beginsel op de helft van dit bedrag stellen, nu de feitelijke jachtmogelijkheden ten gevolge van de aanwijzing tot foerageergebied ongeveer zijn gehalveerd.
19. [appellant] heeft betoogd dat de huur in de overeenkomst slechts om fiscale redenen op € 1,- is gesteld en dat feitelijk - naar het hof begrijpt onder de tafel - € 250,-- per jaar werd betaald. De kantonrechter heeft de betaling van dit bedrag als vaststaand feit overgenomen, hetgeen door grief VI in het incidenteel appel impliciet wordt aangevochten. Voorts dient het hof zich nog uit te laten over het beroep op ontbinding van [geïntimeerde] wegens niet betaling van de jachthuur door [appellant].
[appellant] heeft dienaangaande aangevoerd in de conclusie van repliek, punt 5.4 tot en met 5.5, dat hij tot het seizoen 2005/2006 betaalde, zich nadien op het formele standpunt heeft gesteld dat hij 1 euro per jaar diende te betalen en dat heeft betaald door de resterende jaarhuren in een gesloten envelop toe te sturen, die door [geïntimeerde] is geweigerd. Daarna heeft hij zich op zijn opschortingsrecht beroepen omdat [geïntimeerde] de jachthuurovereenkomst niet meer onverkort nakomt.
20. [geïntimeerde] heeft gesteld dat [appellant] in het geheel geen huur heeft betaald noch aangeboden heeft te betalen.
21. Het hof oordeelt dat [appellant] overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv dient te bewijzen dat hij de huur voldaan heeft tot het moment dat [geïntimeerde] zijn percelen aanbood als foerageergebied. Vanaf dat moment mocht [appellant] zich terecht op zijn opschortingsrecht beroepen. Voor ontbinding was dan geen plaats.
Bewijst hij dat, dan kan hij aanspraak maken op de hiervoor berekende vergoeding van € 4,50.
21.1 Desgewenst mag [appellant] ook bewijzen dat de huur feitelijk € 250,-- per jaar bedraagt. In dat geval dient hij die huur ook door te betalen tot het einde van de jachthuurovereenkomst. Wel ziet het hof in dat geval aanleiding om de schadevergoeding te stellen op 50 % van de huur over de periode 2006-2014, derhalve op € 1.125,--.
22. Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen zich bij akte hierover uit te laten, mede gelet op de nog geringe inzet van de procedure en gelet op de kosten die met bewijslevering gepaard gaan.
22.1 Wellicht dat op dit punt tussen partijen ook een vergelijk kan worden getroffen.
23. Het hof merkt voorts nog op dat grief I in het principaal appel geen behandeling meer behoeft gelet op de vermindering van eis.
De vordering tot vergoeding van integrale proceskosten zoals door [appellant] ingesteld (appeldagvaarding sub 4) stuit reeds af op het punt dat hij inhoudelijk voor het grootste deel als de in het ongelijk te stellen partij moet worden aangemerkt, terwijl deze vordering zich voorts niet verdraagt met het gebruikelijke liquidatietarief. Overigens vordert [appellant] daarboven nog een vergoeding van de proceskosten in beide instanties conform het liquidatietarief (appeldagvaarding sub 8). [appellant] heeft geen onderscheid gemaakt tussen proceskosten en mogelijk preprocessuele kosten die op voet van artikel 6:96 BW mogelijk voor vergoeding in aanmerking zouden komen.
De slotsom
24. Het hof zal de vorderingen van [appellant] voor zover gebaseerd op gemiste inkomsten uit schadebestrijding - lees de verhuur van de ganzenjacht - bij eindarrest afwijzen.
Ten aanzien van de vorderingen voor het overige zal het hof de zaak naar de rol verwijzen opdat [appellant] zich bij akte uitlaat over de bewijslevering als hiervoor verwoord onder 18 en 19.
De beslissing
Het gerechtshof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 28 september 2010 teneinde [appellant] in de gelegenheid te stellen bij akte zich uit te laten over de vragen, opgeworpen in rechtsoverweging 21 en 22;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. Mollema, Kuiper en Fikkers, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 augustus 2010 in bijzijn van de griffier.