Uitspraak
Arrest d.d. 10 augustus 2010
Zaaknummer 200.030.902/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[naam] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. D.J.A. van den Berg, kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
die ook heeft gepleit,
tegen
[naam] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. J.M. Winter-Bossink, advocaat te Rotterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 7 januari 2009 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 30 maart 2009 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 19 mei 2009.
De conclusie van de memorie van grieven houdende wijziging/vermeerdering van eis, waarbij producties zijn overgelegd, luidt:
"te vernietigen het vonnis op 7 januari 2009 onder zaak-/rolnummer 237739 CV EXPL 08-48 door de Rechtbank Leeuwarden sector Kanton locatie Sneek tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellante] als ingesteld bij dagvaarding van 21 december 2007 alsnog toe te wijzen met dien verstande dat daarnaast uiterst subsidiair wordt gevorderd de huurprijs die appellante op jaarbasis is verschuldigd met € 14.240,-- exclusief BTW op jaarbasis te verlagen vanaf de ingangsdatum van de huurovereenkomst, en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in beide instanties."
Bij memorie van antwoord, waarbij producties zijn overgelegd, is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"1. te bekrachtigen het vonnis waarvan beroep, waarbij tevens een gemotiveerd oordeel wordt gegeven over de eiswijziging (de meer subsidiaire vordering) van [appellante], zoals hierboven in punt 54 nader is toegelicht;
2. [appellante] te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep,
een en ander uitvoerbaar bij voorraad."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [appellante] haar eis opnieuw gewijzigd.
Tenslotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft vier grieven opgeworpen.
De beoordeling
Vaststaande feiten
1.1. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter zijn geen grieven gericht, zodat ook in appel van deze feiten kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, tezamen met hetgeen omtrent de feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist overigens vaststaat, op het volgende neer.
1.2. [appellante] is exploitant van een tankstation aan de Rijksweg A7 ([locatie]) op de locatie [locatie]. De Staat is eigenaar van deze locatie en heeft deze verhuurd aan [geïntimeerde] (voorheen [voormalige naam geïntimeerde] genoemd – het hof zal de namen [voormalige naam geïntimeerde] en [geïntimeerde] hierna door elkaar gebruiken). [geïntimeerde] heeft het op de locatie gebouwde tankstation in 1991 in exploitatie en onderhuur gegeven aan de v.o.f. [naam]. Door een indeplaatsstelling op grond van artikel 7:307 BW Pro huurt [appellante] het tankstation met ingang van 1 januari 2004 van [geïntimeerde].
1.3. Op grond van de Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen van 16 juni 2005 (hierna: de Benzinewet) worden de huurrechten voor benzinestations langs rijkswegen geveild. De Benzinewet kent een uitgebreide overgangsregeling, die voorziet in compensatie van de zittende concessiehouders en exploitanten/onderhuurders. De concessiehouders mogen meebieden op de veiling. Wanneer een ander het hoogste bod uitbrengt, ontvangen zij de koopprijs. Wanneer zij zelf het hoogste bod uitbrengen, zijn zij maximaal 30% van het verschil tussen hun eigen - hoogste - bod en het op een na hoogste bod verschuldigd aan de Staat. De exploitant/onderhuurder krijgt van de nieuwe huurder een overeenkomst aangeboden, die hem in staat stelt om tot en met 2017 gemiddeld een netto winstaandeel te genieten dat gelijk is aan het netto winstaandeel dat hij in de drie jaren voorafgaand aan de veiling van de desbetreffende locatie genoot. De Benzinewet voorziet in een regeling voor een berekening van het winstaandeel van de exploitant door een accountant (artikel 9) en van de wijze waarop het aanbod dient te worden gedaan (artikel 11). In dit verband is onder meer (in artikel 11 lid Pro 3) bepaald dat het voorstel vergezeld dient te gaan van een schriftelijk oordeel van een deskundige, inhoudend dat de aangeboden overeenkomst de exploitant redelijkerwijs in staat stelt om tot en met 2017 het overeenkomstig artikel 9 berekende Pro netto winstaandeel te genieten.
1.4. Op 15 december 2005 zijn de huurrechten van de locatie [locatie] op grond van de Benzinewet geveild. Voorafgaand aan de veiling is het in artikel 9 Benzinewet Pro bedoelde gemiddeld netto winstaandeel over de jaren 2002 tot en met 2004 door een accountant vastgesteld op € 92.000,00 per jaar. [geïntimeerde] heeft bij de veiling het hoogste bod - € 1.291.767,00 - uitgebracht. Het een na hoogste bod bedroeg € 400.000,00. [geïntimeerde] heeft € 193.765,05 aan de Staat moeten betalen.
1.5. In een op 21 december 2005 gedateerde brief aan [appellante] schreef [geïntimeerde] (toen nog [voormalige naam geïntimeerde] geheten) onder meer:
Zoals u bekend heeft [voormalige naam geïntimeerde] Nederland B.V. op de veiling van 15 december 2005 het recht verworven een nieuwe huurovereenkomst met de dienst Domeinen aan te gaan voor het tankstation gelegen langs de A-7 te [locatie]. De nieuwe huurovereenkomst gaat in per 15 maart 2006, heeft een looptijd van 15 jaar en eindigt derhalve op 14 maart 2021.
Volgens de Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen dienen de nieuwe rechthebbende en de bestaande exploitant een nieuwe exploitatieovereenkomst te sluiten. In dit geval is dit echter niet nodig, aangezien de thans vigerende exploitatieovereenkomst u kennelijk in staat heeft gesteld het in het biedboek opgenomen gemiddeld netto winstaandeel te genereren en er feitelijk niets veranderd (het hof leest: verandert) ten aanzien van het tankstation. Deze exploitatieovereenkomst en aanvullende afspraken zullen daarom op de thans geldende voorwaarden worden voortgezet.
Graag vertrouwen wij u dat u hiermee instemt. Wij verzoeken u het bijgevoegde exemplaar van deze brief voor akkoord getekend te retourneren.
(…)
1.6. In een brief van 7 februari 2006 aan [voormalige naam geïntimeerde] schreef [directeur] van [appellante]:
Wij stellen vast dat in uw brief (geantidateerd op 21 december 2005), welke wij op 3 februari j.l. ontvingen, u aan ons voorstelt om de “oude”afspraak te continueren.
Reeds op 18 december 2005 hebben wij aangegeven geen ruimte te zien voor verdere huurbetaling.
Uw voorstel stelt ons niet in staat het gemiddelde nettowinstaandeel te behalen zoals dit voorafgaand aan de veiling is vastgesteld.
Wij zijn ervan overtuigd dat de deskundige tot hetzelfde oordeel zal komen.
Wij herrinneren (het hof leest: herinneren) [voormalige naam geïntimeerde] er nogmaals aan dat de tijd erg begint te dringen, als u de datum van 10 februari wilt halen.
1.7. Op 23 januari 2006 is Mazars Paardekooper Hoffman N.V., hierna te noemen: Mazars, benoemd als de deskundige in de zin van artikel 11 lid 3 Benzinewet Pro.
1.8. Op 8 maart 2006 heeft [voormalige naam geïntimeerde] aan [appellante] een nieuwe exploitatieovereenkomst met bijlagen aangeboden voor de periode 15 maart 2006 tot en met 31 december 2017. Hierin is de door [appellante] aan [voormalige naam geïntimeerde] jaarlijks verschuldigde exploitatievergoeding bepaald op € 29.800,00. [voormalige naam geïntimeerde] heeft deze exploitatieovereenkomst tezamen met een exploitatiebegroting naar Mazars gestuurd.
1.9. In een brief van 9 maart 2006 aan [appellante] heeft Mazars [appellante] in kennis gesteld van de haar verleende opdracht en heeft zij [appellante] gevraagd om schriftelijk uiteen te zetten waarom deze exploitatieovereenkomst haar naar haar mening redelijkerwijs niet in staat stelt om tot en met het kalenderjaar 2017 het berekende gemiddeld netto winstaandeel te genieten.
1.10. In een brief van 9 maart 2006 aan [voormalige naam geïntimeerde], met een kopie aan Mazars, heeft [appellante] kritiek geleverd op de exploitatiebegroting. In deze brief schreef zij onder meer:
Wij handhaven ons voorstel van € 1,00 huur in een situatie waarin [voormalige naam geïntimeerde] de kosten voor elektra voor haar rekening neemt en wij een normale vergoeding voor elektra aan [voormalige naam geïntimeerde] betalen van
€ 1.000,-- per maand zijnde € 12.000,-- op jaarbasis )begroting bijgevoegd.
1.11. Mazars heeft op 10 april 2006 het concept van een “gemotiveerd schriftelijk oordeel (ex artikel 11 lid 3 van Pro de Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen)” naar partijen gestuurd. Dit concept-oordeel heeft betrekking op het in rechtsoverweging 1.8 bedoelde voorstel van 8 maart 2006. In de paragraaf “oordeel” van het concept-rapport is onder meer het volgende vermeld:
Op grond hiervan komen wij tot het oordeel dat, uitgaande van:
(…)
de aangeboden nieuwe overeenkomst de exploitant redelijkerwijs in staat stelt om tot en met het kalenderjaar 2017 gemiddeld een netto winstaandeel te genieten dat gelijk is aan diens gemiddeld netto winstaandeel in de jaren 2002 tot en met 2004; een en ander zoals weergegeven in artikel 11 lid 3 van Pro de Benzinewet, mits de in bijlage A genoemde tijden aangepast worden aan de in de huidige exploitatieovereenkomst bedoelde openingstijden.
1.12. Naar aanleiding van het concept rapport van Mazars schreef [voormalige naam geïntimeerde] in een brief van 25 april 2006 aan Mazars onder meer:
Heden hebben wij met onze industrie een overleg gehad met Domeinen inzake o.a. het Gemiddeld Netto Winstaandeel. Door Domeinen is stellig aan ons bevestigd dat bij een gelijkblijvende concessiehouder er voor de exploitant niets wijzigt, zodat de oude lopende exploitatieovereenkomst tot de wettelijke einddatum doorgezet kan worden en na hernieuwde aanbieding de nieuwe exploitatieovereenkomst wordt.
Wij dienen de exploitant daarom de bestaande overeenkomst nogmaals voor te leggen en hen te verzoeken deze hernieuwd te tekenen.
Wij verwijzen naar uw verslag van 5 april 2006 en delen u mede dat wij vasthouden aan onze steeds ingenomen opvatting, waarin:”[voormalige naam geïntimeerde] was en is van mening dat een nieuwe exploitatieovereenkomst in deze situatie niet noodzakelijk is.”
Die opvatting is vandaag door Domeinen bevestigd.
Wij danken u bij dezen voor uw tijd en aandacht voor het door ons ingebrachte alternatief, hetwelke wij bij deze op grond van het bovenstaande intrekken en wat daarmee komt te vervallen.
1.13. In een brief van 25 april 2006 aan [appellante], waarbij [voormalige naam geïntimeerde] refereerde aan het standpunt dat vermeld is in de in rechtsoverweging 1.5 aangehaalde brief van 21 december 2005, schreef zij dat de juistheid van dit standpunt door Domeinen bevestigd was en deelde zij [appellante] mee dat de oude exploitatieovereenkomst de nieuwe exploitatieovereenkomst vormt die op grond van artikel 11 van Pro de Benzinewet van 15 maart 2006 tot en met 31 december 2017 van kracht zal zijn. [voormalige naam geïntimeerde] verzocht [appellante] uiterlijk op 4 mei 2006 met dit voorstel in te stemmen en wees [appellante] er op dat bij niet aanvaarding op grond van artikel 11 lid 8 Benzinewet Pro de bestaande exploitatieovereenkomst eindigt.
1.14. [voormalige naam geïntimeerde] heeft op 27 juli 2006 aan Domeinen verzocht om de opdracht aan Mazars aldus te specificeren dat daarbij wordt uitgegaan van de oorspronkelijke exploitatieovereenkomst. Nadat Domeinen de eerdere opschorting van de werkzaamheden betreffende de aan Mazars verleende opdracht had ingetrokken, heeft Mazars op 25 april 2007 haar schriftelijk oordeel over het voorstel tot handhaving van de bestaande exploitatieovereenkomst gegeven. In dat oordeel heeft Mazars onder meer het volgende vermeld:
In de voorliggende situatie zijn er geen gevolgen van de veiling als zodanig. Immers de nieuwe huurder is dezelfde als de huurder vóór de veiling en voert hetzelfde merk. Ook de nieuwe exploitatieovereenkomst is inhoudelijk hetzelfde als de oude. De veiling als zodanig verandert dus niets aan de verdiencapaciteit van de bestaande exploitant. In dit licht bezien voldoet de aangeboden exploitatieovereenkomst aan de criteria van artikel 11 lid 3 van Pro de Benzinewet.
Naar het oordeel van de deskundige wordt het door de exploitant tot en met 2017 te behalen gemiddeld netto winstaandeel niet beïnvloed door de veiling en de door de huurder aangeboden nieuwe exploitatieovereenkomst.
Hoewel bij de huidige omstandigheden het berekende gemiddeld netto winstaandeel ad EUR 92.000 door de exploitant hoogstwaarschijnlijk feitelijk niet gehaald zal worden, wordt naar de mening van deskundigen de exploitant op basis van de nieuwe exploitatieovereenkomst redelijkerwijs in staat gesteld om tot en met het kalenderjaar 2017 gemiddeld een netto winstaandeel te genieten dat gelijk is aan diens gemiddeld netto winstaandeel in de jaren 2002 tot en met 2004, aannemende dat de door de deskundige op grond van de Benzinewet in acht te nemen uitgangspunten (hypothesen) zich daadwerkelijk zouden voordoen.
1.15. Op 7 mei 2007 heeft [appellante] aan [voormalige naam geïntimeerde] laten weten dat zij de overeenkomst van 10 augustus 2006 accepteert onder voorbehoud van de uitkomst van een aanhangig te maken bodemprocedure.
1.16. Artikel 16 van Pro de exploitatieovereenkomst van 10 augustus 2006 bepaalt onder meer:
16.1 De exploitatieovereenkomst, die tot stand is gekomen op grond van het bepaalde in artikel 11, van de Wet zal op verzoek van één van de bij die exploitatieovereenkomst betrokken partijen (derhalve de huurder of de exploitant) twee jaren na de ingang van de huurovereenkomst, doch in ieder geval niet later dan tweeënhalf jaar na ingang van de huurovereenkomst, worden geëvalueerd door een onafhankelijke deskundige als bedoeld in artikel 11, zesde lid, van de wet.
(…)
16.6 Indien het netto winstaandeel als bedoeld in artikel 9 van Pro de Wet bij evaluatie 20% of meer afwijkt van het netto winstaandeel over de evaluatieperiode, wordt de exploitatieovereenkomst zodanig aangepast dat de afwijking naar het oordeel van de onafhankelijke deskundige ongedaan wordt gemaakt, tenzij het verschil is veroorzaakt door:
a. Wijzigingen in de marktomstandigheden, zoals bijvoorbeeld wijziging van Passantenstroom, de wijziging van de prijsconcurrentie of veranderingen ten gevolge van overheidsregulering;
b. Gewijzigde inspanning van de exploitant.
16.7 De in lid 6 bedoelde aanpassing van de exploitatieovereenkomst heeft terugwerkende kracht tot aan de dag van ingang van de huurovereenkomst.
1.17. Op 5 augustus 2008 heeft [appellante] de daartoe door Domeinen aangewezen deskundige, de heer P.B. Beelen RA van Demac Accountants, verzocht de overeenkomst de evalueren als bedoeld in artikel 16 van Pro de exploitatieovereenkomst. In de conclusie van zijn rapport van 2 oktober 2008 oordeelde Beelen onder meer:
Bij de nieuwe exploitatieovereenkomst in 2006 is geen rekening gehouden met de in 2005 gewijzigde marktomstandigheden voor de veiling.
Doordat reeds voor de veiling en met name in 2005 de daling in liters is ingezet en bovendien bekend was dat door de concurrentieverzwaring het aantal liters zou afnemen lijkt mij een aanpassing van de vaste huurvergoeding van € 14.240 noodzakelijk, opdat de exploitant na de veiling het vernoemde nettowinstaandeel kan behalen.
De daling van de doorzet vanaf januari 2006 is fors doch het is voor ons niet mogelijk te achterhalen of dit komt door andere oorzaken dan marktomstandigheden.
Uit aangehechte bijlage 2 met de berekening van het genormaliseerde exploitatieresultaat blijkt dat het gemiddeld winstaandeel over 2006 en 2007 uitkomt op € 65.655. Het nettowinstaandeel ingevolge artikel 9 bedraagt Pro € 92.000. De afwijking met het gemiddeld winstaandeel bedraagt
€ 26.345 en is groter dan 20%.
Indien de exploitatieovereenkomst wordt aangepast zodanig dat de vaste exploitatievergoeding in 2006 wordt verlaagd met € 14.240, is naar mijn mening de exploitant in staat een gelijk winstaandeel te behalen na de veiling aan dat van voor de veiling.
Procedure in eerste aanleg / wijziging van eis
2. [appellante] heeft in eerste aanleg primair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de door haar voorwaardelijk aanvaarde exploitatieovereenkomst van 10 augustus 2006 niet voldoet aan artikel 11 Benzinewet Pro, dat een door de winnaar van de veiling aan te bieden exploitatieovereenkomst alleen dan voldoet aan de eisen van artikel 11 Benzinewet Pro indien deze de exploitant redelijkerwijs in staat stelt om daarmee onder de ten tijde van de veiling geldende marktomstandigheden tot en met 2017 gemiddeld een netto winstaandeel te verdienen dat gelijk is aan het voorafgaand aan de veiling vastgestelde netto winstaandeel, alsmede dat een deskundige dient te berekenen of de aangeboden overeenkomst aan deze eisen voldoet. Voorts heeft zij gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, [appellante] een overeenkomst aan te bieden die aan de eisen van artikel 11 Benzinewet Pro voldoet. Subsidiair heeft [appellante] gevorderd de door haar te betalen exploitatievergoeding in de tussen partijen gesloten exploitatieovereenkomst aan te passen tot € 29.800,00 exclusief BTW per jaar.
3. Nadat [geïntimeerde] verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen. De kantonrechter overwoog daartoe dat het de bedoeling van de Benzinewet is om de exploitant zoveel mogelijk te vrijwaren van de gevolgen van de veiling en dat dit doel maximaal wordt bereikt door de materiële continuering van de oude exploitatieovereenkomst. De aan [appellante] aangeboden exploitatieovereenkomst voldoet dan ook aan de Benzinewet en de deskundige heeft in redelijkheid tot dit oordeel kunnen komen, aldus de kantonrechter. De kantonrechter overwoog voorts dat [geïntimeerde] geen verwachtingen heeft gewekt op grond waarvan het haar in redelijkheid niet vrijstond haar aanbod van 8 maart 2006 in te trekken. Ook de Benzinewet staat naar het oordeel van de kantonrechter niet aan intrekking in de weg.
4. In de memorie van grieven heeft [appellante] een uiterst subsidiaire vordering aan haar vordering toegevoegd. Uiterst subsidiair vordert zij dat de huurprijs die zij verschuldigd is met € 14.240,00 exclusief BTW per jaar verlaagd wordt. [geïntimeerde] heeft zich niet tegen deze vermeerdering van eis verzet. Het hof ziet geen reden om de vermeerdering van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten.
5. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] haar eis in zoverre gewijzigd, dat zij haar oorspronkelijke subsidiaire vordering - inhoudende de aanpassing van de exploitatievergoeding tot een bedrag van € 29.800,00 – als een primaire vordering beschouwd wenst te zien en de oorspronkelijke primaire vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] om haar een nieuwe exploitatieovereenkomst aan te bieden een subsidiair karakter heeft gegeven.
6. Nu [appellante] met deze eiswijziging geen nieuwe vorderingen heeft ingesteld, hij tegen afwijzing van alle vorderingen - ook tegen afwijzing van de na de eiswijziging anders gerangschikte vorderingen - grieven heeft ingediend, en de eiswijziging in zoverre geen nieuwe grief behelst, acht het hof de eiswijziging, ofschoon deze in een zeer laat stadium van de procedure heeft plaatsgevonden, niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Door de eiswijziging is [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof niet in haar verdediging geschaad. Zij heeft zich in de memorie van antwoord en bij gelegenheid van het pleidooi reeds inhoudelijk kunnen verweren tegen de diverse vorderingen van [appellante]. De “rangwisseling” tussen deze vorderingen doet daaraan niet af.
Bespreking van de grieven
7. Het hof ziet aanleiding eerst grief 4 te behandelen. Met deze grief komt [appellante] op tegen de afwijzing door de kantonrechter van de oorspronkelijk subsidiaire vordering tot aanpassing van de exploitatieovereenkomst in dier voege dat de exploitatievergoeding € 29.800,00 exclusief BTW per jaar bedraagt. Deze vordering is gebaseerd op de stelling dat het [geïntimeerde] niet vrijstond het door haar ter beoordeling aan de deskundige voorgelegde voorstel van 8 maart 2006, dat een exploitatievergoeding van € 29.800,00 exclusief BTW behelsde, in te trekken voordat het was voorzien van een deskundigenoordeel en een termijn van 14 dagen na dat oordeel was verstreken. [appellante] kwalificeert het voorstel van 8 maart 2006 als een onherroepelijk aanbod.
8. Uitgangspunt is dat een partij die zijn wederpartij een aanbod doet dit aanbod kan herroepen voor het wordt aanvaard. Een aanbod is slechts onherroepelijk wanneer het een termijn voor aanvaarding inhoudt of de onherroepelijkheid ervan op andere wijze uit het aanbod volgt (artikel 6:219 lid 1 BW Pro). Het antwoord op de vraag of het voorstel van 8 maart 2006 beschouwd moet worden als een onherroepelijk aanbod wordt mede bepaald door de in artikel 11 Benzinewet Pro vastgelegde regels over de wijze van (de al dan niet) totstandkoming van een nieuwe overeenkomst tussen exploitant en (nieuwe) huurder na de veiling. Het voorstel is immers ter uitvoering van deze regels gedaan, zodat deze regels bij de interpretatie niet buiten beschouwing kunnen blijven.
9. Toen het voorstel werd gedaan, mochten partijen er vanuit gaan dat het voorstel werd gedaan ter uitvoering van, en werd gekleurd door, de regels van artikel 11 Benzinewet Pro. In dit verband overweegt het hof dat tussen partijen ten tijde van het doen van het aanbod niet ter discussie stond dat ook in de situatie dat na de veiling de huurder dezelfde blijft een nieuwe overeenkomst dient te worden gesloten tussen huurder en exploitant en dat op de wijze waarop in die situatie deze overeenkomst tot stand komt artikel 11 Benzinewet Pro van toepassing is. Dat ook [geïntimeerde] er van uitging dat artikel 11 Benzinewet Pro van toepassing was, volgt uit het feit dat zij niet alleen het voorstel van 8 maart 2006, maar ook het voorstel van 25 april 2006 (vgl. rechtsoverweging 1.13) - kort gezegd: continuering van de oude overeenkomst - heeft voorgelegd aan een deskundige, dat zij in het laatstgenoemde voorstel refereert aan artikel 11 lid 8 Benzinewet Pro en dat zij [appellante] na het definitieve oordeel van de deskundige over het voorstel van 25 april 2006 ook daadwerkelijk een nieuwe overeenkomst conform dat voorstel ter ondertekening heeft voorgelegd. Terzijde merkt het hof op dat [geïntimeerde] ook thans nog uit lijkt te gaan van de toepasselijkheid van artikel 11 Benzinewet Pro, met dien verstande dat zij, in tegenstelling tot [appellante], meent dat in een situatie waarin de oude huurder na de veiling opnieuw huurder wordt volstaan kan worden met een voorstel waarbij de oude exploitatieovereenkomst (met enkele aanpassingen voor wat betreft onder meer de duur van de overeenkomst) wordt gecontinueerd.
10. Artikel 11 lid 2 Benzinewet Pro bepaalt, in de eerste volzin, dat de (nieuwe) huurder uiterlijk één week na de veiling met de exploitant in overleg treedt over een nieuwe overeenkomst. In de tweede en derde volzin wordt bepaald dat wanneer vier weken na de veiling nog geen nieuwe overeenkomst tussen huurder en exploitant tot stand is gekomen de huurder de exploitant uiterlijk acht weken na de veiling schriftelijk per aangetekende brief een nieuwe overeenkomst dient aan te bieden. Dit schriftelijke aanbod gaat, bepaalt artikel 11 lid 3 Benzinewet Pro, vergezeld van een schriftelijk oordeel van een deskundige, inhoudende dat de aangeboden overeenkomst de bestaande exploitant redelijkerwijs in staat stelt tot en met 2017 gemiddeld een netto winstaandeel te genieten dat gelijk is aan het voorafgaand aan de veiling berekende gemiddeld netto winstaandeel. De exploitant heeft twee weken na ontvangst van dit aanbod en van het oordeel van de deskundige de gelegenheid om het aanbod te aanvaarden (artikel 11 lid 7 Benzinewet Pro), bij gebreke waarvan de bestaande exploitatieovereenkomst eindigt
(artikel 11 lid 8 Benzinewet Pro).
11. Op grond van artikel 11 Benzinewet Pro kan de nieuwe exploitatieovereenkomst op twee manieren tot stand komen. In onderling overleg, buiten de vanaf de tweede volzin van artikel 11 lid 2 Benzinewet Pro omschreven procedure om, of krachtens deze procedure, in welk geval het oordeel van een deskundige noodzakelijk is (de deskundigenprocedure). In de verhouding tussen partijen heeft [geïntimeerde] beide wegen bewandeld. Zij heeft allereerst in de in rechtsoverweging 1.5 aangehaalde brief, gedateerd 21 december 2005, het voorstel gedaan om de bestaande exploitatieovereenkomst te continueren. [appellante] heeft afwijzend op dit voorstel gereageerd (vgl. de in rechtsoverweging 1.6 aangehaalde brief van 7 februari 2006). Vervolgens heeft [geïntimeerde] op 8 maart 2006 een nieuw voorstel gedaan aan [appellante], welk voorstel zij ter toetsing heeft voorgelegd aan de inmiddels benoemde deskundige. Laatstgenoemd voorstel is dan ook gedaan in het kader van de door artikel 11 Benzinewet Pro geregelde deskundigenprocedure.
12. Naar het oordeel van het hof is de hoofdregel van artikel 6:219 lid 1 BW Pro van toepassing op in onderling overleg gedane voorstellen om te komen tot een nieuwe exploitatieovereenkomst, derhalve op het op 21 december 2005 gedateerde voorstel. Voor een in het kader van de deskundigenprocedure gedaan voorstel dat voorzien is van het oordeel van een deskundige, ligt dat anders. Voor dat voorstel geldt immers, op grond van artikel 11 lid 7 Benzinewet Pro, een termijn van aanvaarding (van twee weken), zodat het als een onherroepelijk aanbod te beschouwen is. Het kan gedurende die termijn niet worden ingetrokken door de huurder. Het voorstel van 8 maart 2006 is echter (nog) niet als een dergelijk voorstel te beschouwen, nu het niet vergezeld ging van het oordeel van de deskundige. Die moest toen immers nog met zijn werkzaamheden beginnen. De vraag rijst dan ook of, zoals [appellante] stelt maar [geïntimeerde] betwist, dit voorstel desalniettemin een onherroepelijk karakter heeft, dan wel [geïntimeerde] het voorstel op 25 april 2006 niet meer in redelijkheid kon intrekken.
13. Bij het antwoord op deze vraag is allereerst van belang dat de Benzinewet ook in de “tussenfase”, de periode waarin de huurder zijn voorstel heeft voorgelegd aan de deskundige zodat deze een schriftelijk oordeel kan uitbrengen, op enkele onderdelen een van boek 6 titel 5 afdeling 2 van het Burgerlijk Wetboek afwijkende regeling impliceert. Wanneer de exploitant in de procedure laat weten dat hij bezwaar heeft tegen het voorstel van de huurder, leidt dat er - in afwijking van artikel 6:221 lid 2 BW Pro - niet toe dat het voorstel vervalt. De deskundigenprocedure veronderstelt juist dat de exploitant het voorstel van de huurder verwerpt. Indien de exploitant met het voorstel instemt, is het oordeel van de deskundige immers overbodig en kan de procedure worden beëindigd. Er kan tevens van worden uitgegaan dat de redelijke termijn van artikel 6:221 lid 1 BW Pro niet is verstreken voordat de deskundige zijn schriftelijk oordeel heeft uitgebracht.
14. Vervolgens acht het hof van belang dat het de bedoeling van de Benzinewet is dat op zo kort mogelijke termijn na de veiling duidelijkheid ontstaat over de vraag of huurder en exploitant een nieuwe overeenkomst zullen sluiten. De Benzinewet bevat niet voor niets – relatief korte – termijnen voor het in gang zetten van de deskundigenprocedure (na de fase van minnelijk overleg), het uitbrengen van het schriftelijk oordeel en de beslissing over het al dan niet accepteren van het met inachtneming van de deskundigenprocedure uitgebrachte voorstel van de huurder voor de exploitant. De Benzinewet veronderstelt dat alle betrokkenen - huurder, exploitant en deskundige - de nodige voortvarendheid betrachten.
15. Voorts acht het hof van belang dat de Benzinewet niet voorziet in de mogelijkheid van het aanpassen van een door de huurder aan de deskundige ter beoordeling voorgelegd voorstel. De Benzinewet lijkt ervan uit te gaan dat de huurder zijn voorstel aan de deskundige voorlegt en dit voorstel, voorzien van het oordeel van de deskundige, per aangetekende brief aan de exploitant doet toekomen.
16. Uit hetgeen hiervoor is overwogen over de wijze waarop de regels van de Benzinewet een in het kader van die wet gedaan voorstel inkleuren, volgt naar het oordeel van het hof dat het een huurder niet zonder meer vrijstaat om een aan de deskundige voorgelegd voorstel in te trekken. Het uitgangspunt is, naar het oordeel van het hof, dat een dergelijk voorstel van kracht blijft tot het, voorzien van een schriftelijk oordeel door de deskundige, aan de exploitant is voorgelegd.
Dat is alleen anders indien op grond van klemmende redenen van de huurder niet in redelijkheid gevergd kan worden dat hij het voorstel handhaaft.
17. Naar het oordeel van het hof volgt uit hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd niet dat sprake is van klemmende redenen die met zich brengen dat van haar niet in redelijkheid gevergd kan worden dat zij het door haar gedane voorstel zou handhaven.
Het hof stelt bij dit oordeel voorop dat [geïntimeerde] pas in een zeer laat stadium van de deskundigenprocedure haar voorstel heeft ingetrokken. [geïntimeerde] heeft haar voorstel pas ingetrokken nadat [appellante] de deskundige van een schriftelijke reactie op het voorstel had voorzien, de deskundige met beide partijen over het voorstel had gesproken en een concept-oordeel over het voorstel had gegeven. Op het moment dat [geïntimeerde] het voorstel introk, was de uiterste termijn van acht weken na de veiling die artikel 11 lid 2 Benzinewet Pro aan het doen van het voorstel verbindt reeds meer dan twee maanden verstreken en had de deskundigenprocedure al zeven weken geduurd.
Het hof neemt voorts in aanmerking dat het argument dat [geïntimeerde] heeft aangevoerd voor de intrekking van het voorstel - te weten dat zij kon volstaan met het aanbieden van de (licht aangepaste) oude exploitatieovereenkomst - geen nieuw argument was. [geïntimeerde] had zich in de buitengerechtelijke fase al op het standpunt gesteld dat de oude exploitatieovereenkomst kon worden gecontinueerd. Desalniettemin stelde zij [appellante] in het kader van de deskundigenprocedure niet voor om de oude exploitatieovereenkomst te continueren, maar om een geheel nieuwe overeenkomst aan te gaan. Het ligt dan ook niet voor de hand dat het door [geïntimeerde] aangevoerde argument een klemmende reden vormt die de intrekking van het voorstel rechtvaardigt. Het argument stond immers niet in de weg aan het doen van het voorstel. Aan het voorgaande doet niet af dat [geïntimeerde] gedurende het deskundigenonderzoek van vertegenwoordigers van Domeinen heeft begrepen dat volstaan kon worden met het aanbieden van de oude exploitatieovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde], nadat in het minnelijk overleg haar eerste voorstel (dat neerkwam op continuering van de oude exploitatieovereenkomst) door [appellante] was verworpen, bij Domeinen heeft geïnformeerd naar de houdbaarheid van dat standpunt alvorens in de deskundigenprocedure een heel ander voorstel te doen. De omstandigheid dat [geïntimeerde] eerst in de laatste fase van de deskundigenprocedure de bewuste informatie van Domeinen ontving, ligt dan ook in haar risicosfeer.
18. Anders dan de kantonrechter, is het hof van oordeel dat voor het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] haar voorstel kon intrekken niet van belang is dat zij aanvankelijk het standpunt heeft ingenomen dat de oude overeenkomst kon worden gecontinueerd en dat zij [appellante] ook een daartoe strekkend voorstel heeft gedaan. [geïntimeerde] heeft dat standpunt ingenomen in de fase waarin partijen geprobeerd hebben in onderling overleg, buiten de deskundigenprocedure om, tot een nieuwe overeenkomst te komen. Toen zij vervolgens in het kader van de deskundigenprocedure een ander voorstel deed aan [appellante] en dat voorstel ook aan de deskundige voorlegde, was alleen dat voorstel van belang voor [geïntimeerde], niet het in de fase van onderling overleg door [geïntimeerde] gedane voorstel en hetgeen [geïntimeerde] daaraan ten grondslag had gelegd. In dit verband overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] toen zij het voorstel van 8 maart 2006 deed zich het recht heeft voorbehouden om in de deskundigenprocedure het standpunt in te nemen dat de oude exploitatieovereenkomst gecontinueerd diende te worden. Door niet dat oude voorstel maar het voorstel van 8 maart 2006 ter toetsing aan de deskundige voor te leggen, heeft zij juist de indruk gewekt dat zij in het kader van de deskundigenprocedure een ander standpunt innam. [appellante] hoefde er dan ook geen rekening mee te houden dat [geïntimeerde] haar in het kader van de deskundigenprocedure gedane voorstel zou intrekken vanwege haar standpunt dat volstaan kon worden met continuering van de oude exploitatieovereenkomst.
19. Ook het feit dat [appellante] het door [geïntimeerde] in het kader van de deskundigenprocedure gedane voorstel aanvankelijk heeft verworpen, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals hiervoor is overwogen, volgt uit het stelsel van artikel 11 Benzinewet Pro dat artikel 6:221 lid 2 BW Pro niet van toepassing is.
20. De slotsom is dat het [geïntimeerde] niet vrijstond om haar op 8 maart 2006 in het kader van het deskundigenonderzoek gedane voorstel op 25 april 2006 in te trekken. Het gevolg daarvan is dat de deskundigenprocedure ten aanzien van dat voorstel ten onrechte is afgebroken en dat de opdracht aan de deskundige in de loop van 2006 ten onrechte in die zin is gewijzigd dat de deskundige de overeenkomst van 10 augustus 2006 diende te beoordelen. Het daarop door [geïntimeerde] aan [appellante] gedane voorstel, vergezeld van het schriftelijk oordeel van de deskundige, dat door [appellante] onder voorbehoud is aanvaard, is dan ook geen voorstel dat conform de regels van artikel 11 Benzinewet Pro tot stand is gekomen en voldoet om die reden niet aan de eisen van de Benzinewet. Vordering I van [appellante], inhoudende dat voor recht wordt verklaard dat de door [appellante] voorwaardelijk aanvaarde exploitatieovereenkomst van 10 augustus 2006 niet voldoet aan de eisen die artikel 11 Benzinewet Pro aan een dergelijke overeenkomst stelt, is dan ook toewijsbaar. Voor de toewijsbaarheid van deze vordering kan in het midden blijven of [geïntimeerde] op grond van artikel 11 Benzinewet Pro kon volstaan met het aanbieden van de (iets aangepaste) oude exploitatieovereenkomst, nu [geïntimeerde] juist wel een nieuwe exploitatieovereenkomst heeft aangeboden.
21. Ook (de inmiddels primaire) vordering VI, inhoudende dat de exploitatievergoeding in de tussen partijen gesloten exploitatieovereenkomst wordt aangepast tot € 29.800,00 per jaar, is in hierna te vermelden zin toewijsbaar. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de intrekking door [geïntimeerde] van het voorstel van 8 maart 2006 rechtsgevolg mist en dat, nu nog geen definitief deskundigenoordeel ten aanzien van dit voorstel is uitgebracht, het voorstel nog geldt. [appellante] heeft het voorstel inmiddels geaccepteerd, zodat een overeenkomst conform dit voorstel tot stand is gekomen. Wanneer een exploitant alsnog instemt met een in het kader van de deskundigenprocedure gedaan voorstel, is voortzetting van de deskundigenprocedure immers overbodig (vgl rechtsoverweging 13). Tussen partijen staat niet ter discussie dat wanneer de overeenkomst van 10 augustus 2006 aldus wordt aangepast dat de exploitatievergoeding op € 29.800,00 exclusief BTW wordt vastgesteld de overeenkomst overeenstemt met het (inmiddels aanvaarde) voorstel van 8 maart 2006. Het hof zal de vordering tot aanpassing van de overeenkomst van 10 augustus 2006 lezen als een vordering tot afgifte van een verklaring voor recht, inhoudende dat in plaats van de in die overeenkomst vermelde vergoeding een exploitatievergoeding van € 29.800,00 exclusief BTW per jaar geldt.
22. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet het hof niet in dat [appellante] belang heeft bij toewijzing van de primaire vorderingen II en III. Deze vorderingen hebben immers tot doel [appellante]' primaire vordering VI - te weten dat wordt vastgesteld dat zij een exploitatievergoeding van € 29.800,00 exclusief BTW per jaar verschuldigd is - te bereiken. Het is derhalve niet noodzakelijk dat de partijen verdeeld houdende vraag over de noodzaak van het aanbieden van een gewijzigde exploitatieovereenkomst in de situatie van een gelijkblijvende huurder na een veiling, welke vraag met de vorderingen II en III aan de orde wordt gesteld, wordt beantwoord. Bij vordering IV heeft [appellante] evenmin belang. Nu, in de lijn van vordering VI, voor recht wordt verklaard dat de exploitatievergoeding
€ 29.800,00 per jaar bedraagt, is er geen reden [geïntimeerde] te veroordelen [appellante] een nieuwe overeenkomst aan te bieden. Het is niet mogelijk een dwangsom te verbinden aan een verklaring voor recht, zodat ook vordering V niet toewijsbaar is.
23. Uit hetgeen hiervoor is overwogen over de vorderingen II en III volgt dat [appellante] geen belang heeft bij de bespreking van de grieven 1 tot en met 3.
24. Nu de primaire vorderingen toewijsbaar zijn voor zover [appellante] daar belang bij heeft, komt het hof niet toe aan de bespreking van de subsidiaire vordering tot aanpassing van de huurprijs met een bedrag van € 14.240,00.
25. [geïntimeerde] is overwegend in het ongelijk gesteld, zodat het hof haar in de proceskosten van het geding in eerste aanleg (salaris gemachtigde: 2 punten, tarief € 250,00) en in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief II). Zal veroordelen.
26. Het hof zal zijn uitspraak voor wat betreft de verklaringen voor recht niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren. De proceskostenveroordeling zal wel uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Nu degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom heeft verkregen, vermoed wordt het vereiste belang bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben (vgl. Hoge Raad 27 februari 1998, NJ 1998, 512), [geïntimeerde] een restitutierisico niet heeft geconcretiseerd en, anders dan [geïntimeerde] bij haar verweer tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad veronderstelde geen nieuwe deskundigenprocedure behoeft te worden gevoerd, valt de belangenafweging in het voordeel van [appellante] uit. Het hof ziet geen reden [geïntimeerde] tegemoet te komen in haar wens dat zekerheid wordt gesteld door [appellante], nu [geïntimeerde] haar stelling dat sprake is van een restitutierisico ten aanzien van het met de proceskostenveroordeling gemoeide bedrag niet heeft geconcretiseerd.
De beslissing:
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter en opnieuw rechtdoende:
- verklaart voor recht dat de door [appellante] voorwaardelijk aanvaarde
exploitatieovereenkomst van 10 augustus 2006 niet voldoet aan de eisen
die artikel 11 Benzinewet Pro aan een dergelijke overeenkomst stelt;
- verklaart voor recht dat in plaats van de in de exploitatieovereenkomst van
10 augustus 2006 vermelde exploitatievergoeding tussen partijen een
exploitatievergoeding van € 29.800,00 exclusief BTW per jaar van
toepassing is;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in beide instanties en
begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellante] gevallen, voor de procedure in eerste aanleg op € 355,85 aan verschotten en op € 500,00 aan salaris voor de gemachtigde en voor de procedure in hoger beroep op € 334,25 aan verschotten en op € 2.688,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. De Hek, Mollema en Overtoom en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 augustus 2010 in bijzijn van de griffier.