Uitspraak
Arrest d.d. 11 mei 2010
Zaaknummer 107.002.470
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. L. Hoekstra, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.J. Veldhuis, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 23 januari 2008 door de rechtbank Leeuwarden.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 15 februari 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 5 maart 2008.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden op 23 januari 2008 tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende - zonodig onder aanvulling en/ of verbetering der gronden - en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van appellant (voorheen eiser in conventie, gedaagde in reconventie) toe te wijzen danwel een beslissing te nemen welke Uw Hof in deze juist acht met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
in principaal appel:
- alle door [appellant] voorgestelde grieven te verwerpen;
in incidenteel appel:
- de door [geïntimeerde] opgeworpen grief te erkennen/geslaagd te achten;
en vervolgens het eindvonnis van de Rechtbank te Leeuwarden, gewezen op 23 januari 2008, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende,
in conventie:
- (wederom) de vorderingen van [appellant] af te wijzen
in reconventie:
- [appellant] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 49.680,18 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding
(5 december 2006) tot de dag der algehele voldoening;
zowel in het principaal/incidenteel appel als in conventie/reconventie [appellant] te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder begrepen salaris (procureur/)advocaat."
Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"[geïntimeerde] niet ontvankelijk in het hoger beroep verklaart, dan wel diens vordering met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide procedures."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel in totaal achttien grieven opgeworpen. In de nummering daarvan zijn fouten geslopen doordat er twee grieven genummerd IV, twee grieven genummerd VII en twee grieven genummerd XV zijn.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel
1. Omtrent de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.5) van genoemd vonnis d.d. 23 januari 2008 bestaat tussen partijen geen geschil, behoudens ten aanzien van de vaststellingen waartegen de grieven I en II in het principaal appel zijn gericht, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot de grieven I en II in het principaal appel zal worden overwogen.
2. De grieven I en II in het principaal appel zijn gericht tegen de vaststellingen door de rechtbank onder 2.4 en 2.5. Het betreft hier citaten uit brieven van respectievelijk [geïntimeerde] aan [appellant] en de besloten vennootschap Trading Company Remmerde B.V. aan [geïntimeerde]. Blijkens de toelichting op deze grieven bestrijdt [appellant] niet de juistheid van de citaten, maar de juistheid van de feiten waarvan in deze brieven wordt uitgegaan. Nu de rechtbank met de weergave van (een deel van) de inhoud van de betreffende brieven niet (tevens) de daarin vermelde feiten heeft vastgesteld, heeft [appellant] geen belang bij deze grieven. Of de inhoud van deze brieven al dan niet op juiste feiten is gebaseerd, zal bij de inhoudelijk beoordeling van het geschil aan de orde komen.
3. In deze zaak staat, gelet op het vorenoverwogene, het volgende vast.
3.1. [geïntimeerde] heeft een kalvermesterij in Oudeschans, waar kalveren worden gemest ten behoeve van de vleesproductie voor menselijke consumptie. Het door kalveren gedronken water dient te voldoen aan wettelijke normen. [geïntimeerde] heeft in verband daarmee een bron laten boren en een waterleidingsinstallatie laten installeren.
3.2. [appellant] heeft aan [geïntimeerde], onder meer in het kader van aan de waterleidingsinstallatie gepleegd onderhoud, in de periode van april 2001 tot en met augustus 2005 een groot aantal facturen gestuurd. [geïntimeerde] heeft de facturen van [appellant] van 4 mei 2005 en 4 augustus 2005 ten bedrage van in totaal € 7.521,58 onbetaald gelaten. [appellant] heeft in het kader van het onderhoud langdurig magnesiumcarbonaat van het merk Magnadol aan het water toegevoegd.
3.3. De vennootschap onder firma Frensen Kalvotech v.o.f. heeft in opdracht van [geïntimeerde] in 2003 en 2004 werkzaamheden verricht tot herstel van gebreken aan de waterleidingsinstallatie en daarvoor aan [geïntimeerde] een bedrag van € 49.680,18 in rekening gebracht. [geïntimeerde] heeft dit bedrag voldaan.
3.4. [geïntimeerde] heeft bij brief van 15 september 2005 aan [appellant] onder meer het volgende meegedeeld:
"Op uw advies hebben wij jarenlang Magnadol gebruikt om de waterkwaliteit goed te houden, dit spul heeft echter al onze leidingen en tanken aangetast. En ook met de kachel hebben wij meerdere problemen gehad, u wel bekend. (…)
Derhalve hebben wij u laten weten dat wij de laatste factuur 5-0501 d.d. 4 mei 2005, niet zouden betalen, daar wij u mede verantwoordelijk houden voor de gemaakte kosten. U ging hier in eerste instantie mee akkoord, en zei dat u zou zien wat u kon doen. Nu krijgen wij echter een aangetekende brief, met laatste aanmaning, iets wat ons erg verbaasd.
Wij zijn dan ook niet bereid deze rekening te betalen, als wel dat wij van mening zijn dat wij nog geld van u moeten ontvangen, vanwege de gemaakte kosten. Zoals aan de nieuwe aangelegde leidingen als aan het aanleggen daarvan (…)."
3.5. In haar brief van 3 november 2005 heeft de besloten vennootschap Trading Company Remmerde B.V. onder meer het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:
"Als besproken in juli 2004 met uw installateur dhr. Frens en de leverancier van de waterzuivering dhr. [appellant] zijn de volgende problemen toen besproken.
De twee wateranalysen 601.259, uit de bron en 601.260 na de waterzuivering, van 2004 laten duidelijk zien dat het Magnesium stijgt en het ijzer niet goed is verwijderd. Daarnaast zien we het bicarbonaat en daardoor ook de pH fors stijgen.
In eerste instantie moet ik direct opmerken dat er absoluut geen Magnesiumcarbonaat in de zuivering mag zitten. Zoals door mij aangegeven in deze bespreking wordt uw waterinstallatie hierdoor aangetast. Dit komt door de katodische werking die het toevoegen van Magnesium veroorzaakt, de leidingen en andere aanverwante onderdelen worden "opgelost". (…)"
4. [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie betaling van genoemde facturen d.d. 4 mei 2005 en 4 augustus 2005 ten bedrage van in totaal € 7.521,58 gevorderd, vermeerderd met rente en kosten. [geïntimeerde] heeft tot haar verweer gevoerd dat de bij deze facturen in rekening gebrachte bedragen zien op werkzaamheden tot herstel van eerder gebrekkig werk van [appellant], zodat zij niet gehouden is tot betaling daarvan. Voorts heeft zij zich beroepen op verrekening met een vordering ad € 49.680,18, vermeerderd met rente en kosten, uit hoofde van schadevergoeding. In reconventie heeft [geïntimeerde] betaling van genoemd bedrag van € 49.680,18, vermeerderd met rente en kosten, gevorderd.
5. De rechtbank heeft in conventie geoordeeld dat [geïntimeerde] aan [appellant] diende te voldoen een bedrag van € 7.521,58. In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] aan [geïntimeerde] verschuldigd is geworden een bedrag van € 49.680,18 uit hoofde van schadevergoeding. Voorts heeft de rechtbank in conventie het door [geïntimeerde] gedane beroep op verrekening per 15 september 2005 gehonoreerd, en heeft zij daaraan het gevolg verbonden dat de vordering van [appellant] moet worden afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank [appellant] vervolgens - na vorenbedoelde verrekening - veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 42.158,88, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 5 december 2006.
Voorts in het principaal appel
6. Grief IV (2e) is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het meest verstrekkende verweer van [appellant] dat de vordering van [geïntimeerde] is verjaard. In de toelichting op de grief betoogt [appellant] dat, nu de eerste (bron)werkzaamheden hebben plaatsgevonden op 8 maart 2001, de verjaring is voltooid op 8 maart 2006, zodat de brief van de raadsman van [geïntimeerde] d.d. 10 april 2006, houdende de stuiting van de verjaring, te laat was om de verjaring te kunnen stuiten.
7. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
[appellant] heeft niet dan wel onvoldoende onderbouwd gesteld dat [geïntimeerde] reeds vóór 11 april 2001 bekend was met de schade, zodat er in verband met het bepaalde in art. 3:310 lid 1 BW van uitgegaan dient te worden dat de verjaring niet vóór deze datum is aangevangen. Derhalve is de verjaring, wat er zij van de daadwerkelijke aanvang van de verjaringstermijn, in ieder geval tijdig gestuit door genoemde brief van 10 april 2006. Voor zover [appellant] met het gestelde aan het slot van punt 24 van de memorie van grieven bedoelt dat de brief van 10 april 2006 stuitende werking mist, kan het hof hem daarin niet volgen, gelet op de inhoud van de bedoelde brief, die overduidelijk de strekking heeft de lopende verjaringstermijn te stuiten.
8. Grief IV (2e) faalt derhalve.
9. De grieven IV (1e), V, VI, VII (1e), VII (2e), VIII, IX, X en XI hebben betrekking op de - door de rechtbank aanwezig geachte - grondslag voor de vordering tot schadevergoeding. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
10. [geïntimeerde] heeft aan haar vordering tot schadevergoeding het volgende ten grondslag gelegd.
[geïntimeerde] heeft in april 2001 aan [appellant] opdracht gegeven tot het boren van een bron en het leveren/installeren van een waterleidinginstallatie. Deze werkzaamheden heeft [appellant] op 11 april 2001 uitgevoerd. [appellant] heeft na zijn werkzaamheden geadviseerd aan het water uit de bron het product Magnadol toe te voegen. In het kader van de met [appellant] tot stand gekomen onderhoudsovereenkomst heeft [appellant] het middel Magnadol ook structureel aan de waterinstallatie toegevoegd. Dit middel Magnadol heeft ervoor gezorgd dat de waterleidingen en watertanks beschadigd zijn geraakt en dermate zijn aangetast dat deze grotendeels vervangen moesten worden.
11. [appellant] betwist de opdracht met betrekking tot het boren van een bron en het leveren c.q. installeren van een waterleidinginstallatie. Hij stelt dat hij slechts een volautomatische ontijzerings-filterinstallatie heeft geleverd in aanvulling op de reeds aanwezige waterzuiveringsinstallatie.
[appellant] betwist het bestaan van een onderhoudsovereenkomst. Volgens [appellant] heeft hij regelmatig op basis van urenafrekening (eenvoudige) installatie-, onderhouds- en reparatiewerkzaamheden uitgevoerd.
Voorts betwist [appellant] dat hij [geïntimeerde] heeft geadviseerd om het product Magnadol te gebruiken. [appellant] stelt in dit verband het volgende. [appellant] heeft advies gekregen van Eurowater en dat advies 'doorgeleid' aan [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft dit advies vervolgens opgevolgd. In een gezamenlijk gesprek met [geïntimeerde], [appellant] en de heer Paping van Eurowater is dit advies ingewonnen. Dit nadat bekend werd dat [geïntimeerde] kampte met een te hoge ijzerwaarde in het water. Eurowater leverde de Magnadol aan [appellant] en [appellant] stelde deze ter beschikking aan [geïntimeerde]. [appellant] heeft op verzoek van [geïntimeerde] de Magnadol aan het water toegevoegd, aldus [appellant].
Bovendien betwist [appellant] dat door het gebruik van Magnadol schade is ontstaan. Volgens [appellant] is de oorzaak van de schade gelegen in galvanische corrosie en niet in het gebruik van Magnadol.
12. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Nu [appellant] erkent dat hij een volautomatische ontijzerings-filterinstallatie heeft geleverd aan [geïntimeerde], staat dit tussen partijen vast. Het hof gaat voorbij aan het verweer van [appellant] dat er geen onderhoudsovereenkomst tussen partijen bestond. Het hof acht dit verweer niet relevant, nu [appellant] erkent dat hij regelmatig in opdracht van [geïntimeerde] (eenvoudige) installatie-, onderhouds- en reparatiewerkzaamheden aan de installatie heeft verricht en dat hij structureel het middel Magnadol aan het water heeft toegevoegd.
Partijen verschillen van mening over de vraag voor wiens rekening de (eventuele) schadelijke gevolgen van het gebruik van het middel Magnadol dienen te komen. Bij de beantwoording van deze vraag kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven of, zoals [appellant] stelt, de waterzuiveringsinstallatie reeds aanwezig was toen hij de ontijzerings-filterinstallatie installeerde en of de bron door een derde is geboord. [appellant] heeft derhalve geen belang bij een bespreking van grief IV (1e).
13. Het hof is van oordeel dat, nu [appellant] het product Magnadol aan [geïntimeerde] heeft geleverd en structureel aan het water van de bron heeft toegevoegd, sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [appellant] indien komt vast te staan dat Magnadol voor het onderhavige gebruik een ongeschikt middel is en derhalve niet aan het water van de bron van [geïntimeerde] had mogen worden toegevoegd vanwege de schadelijke gevolgen voor de waterinstallatie van [geïntimeerde]. Deze tekortkoming is toerekenbaar aan [appellant], behoudens een geslaagd beroep op overmacht. Naar het oordeel van het hof is het betoog van [appellant] omtrent de advisering door Eurowater, zoals hiervoor onder 11 weergegeven, ontoereikend om tot overmacht te kunnen concluderen. Nog daargelaten dat het hof de stelling van [appellant] dat hij het advies van Eurowater heeft 'doorgeleid' aan [geïntimeerde] niet goed kan rijmen met diens stelling dat dit advies is ingewonnen in een gezamenlijk gesprek tussen [geïntimeerde], [appellant] en de heer Paping van Eurowater, is [appellant] hoe dan ook bij de advisering door Eurowater betrokken geweest, zodat in ieder geval geen sprake is geweest van een één op één advisering door Eurowater aan [geïntimeerde]. Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden de mogelijke onjuistheid van het advies van Eurowater in diens verhouding tot [geïntimeerde] voor rekening van [appellant] als afnemer van Eurowater komt, althans acht het hof geen gronden aanwezig om de mogelijke onjuistheid voor rekening van [geïntimeerde] te brengen.
14. Grief V faalt derhalve. Het hof passeert het in dit verband door [appellant] gedane bewijsaanbod (memorie van grieven sub 27) als niet ter zake dienend.
15. Ten aanzien van de vraag of de door [geïntimeerde] gevorderde schade veroorzaakt is door het gebruik van Magnadol overweegt het hof als volgt.
16. De door [geïntimeerde] ingeschakelde heer D. Remmerde van Trading Company Remmerde B.V., heeft in zijn brief d.d. 3 november 2005 aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven (zie deels hiervoor onder 3.5):
"Als besproken in juli 2004 met uw installateur dhr. Frens en de leverancier van de waterzuivering dhr. [appellant] zijn de volgende problemen toen besproken.
De twee wateranalysen 601.259, uit de bron en 601.260 na de waterzuivering, van 2004 laten duidelijk zien dat het Magnesium stijgt en het ijzer niet goed is verwijderd. Daarnaast zien we het bicarbonaat en daardoor ook de pH fors stijgen.
In eerste instantie moet ik direct opmerken dat er absoluut geen Magnesiumcarbonaat in de zuivering mag zitten. Zoals door mij aangegeven in deze bespreking, wordt uw waterinstallatie hierdoor aangetast. Dit komt door de katodische werking die het toevoegen van Magnesium veroorzaakt, de leidingen en andere aanverwante onderdelen worden "opgelost". Uiteraard begrijp ik waarom dhr. [appellant] carbonaat op wil laten lossen omdat de pH van het bronwater lager is dan 7, iets zuur. En bij een lage pH wil het ijzer niet oxideren. De pH moet dan eerst omhoog. Nu doet hij dit met Magnesiumcarbonaat en als toen al door mij gezegd, moet dit juist met Calciumcarbonaat gebeuren. Door calciumcarbonaat stijgt het Magnesium niet, maar juist het Calcium.
Dhr. [appellant] zei toen, dat dit niet nodig was en dat het eventueel wel op een andere manier kon. Welke werd echter niet vermeld door hem. Jammer, omdat dat voor mij ook weer een leer zou zijn. (…)"
17. De heer J. Frens van Frens Kalvotech v.o.f. schrijft in zijn brief d.d. 4 oktober 2005 aan [geïntimeerde] onder meer:
"(…) Vele malen hebben wij werkzaamheden verricht welke door het toedoen van de slechte water kwaliteit nodig bleken te zijn.
Toen wij in juni 2004 een analyse van het water hebben gemaakt, zie kopie Wilcon, een deskundige van ons, hebben wij Dhr. [appellant] geadviseerd, en een prijsindicatie gegeven om van deze problemen af te zijn.
Door Dhr. [appellant] werd de kwaliteit stellig ontkend, hetgeen eerst tot verdere problemen heeft geleid. Tot het moment van wijziging in het toevoegings product.
Dit was alreeds aangedragen door onze deskundige maar was volgens Dhr. [appellant] niet de oplossing.
Nu na langere tijd het gebruik van het toevoegings product geen enkele problemen zich meer voordoen, de hardheid aanzienlijk is gedaald, kunnen wij de balans opmaken wat deze ondeskundigheid voor een kosten en vervolgschade heeft teweeggebracht. (…)"
18. De door [appellant] ingeschakelde heer M. Tax van Bright Spark B.V. te Joure, schrijft in zijn faxbericht d.d. 1 juni 2006 onder meer:
"Gesteld wordt door de 'specialist', de heer Remmerde, dat er absoluut geen magnesiumcarbonaat in de zuivering mag zitten. Waar die opmerking op gebaseerd is, kan ik niet achterhalen. Het is zelfs zo dat in de Drinkwater wet (stel dat de kalveren drinkwater aangeleverd krijgen) er geen norm is voor de hoeveelheid magnesium in het water. Volgens deze specialist wordt door de aanwezigheid van magnesiumcarbonaat de waterinstallatie hierdoor aangetast, vanwege de kathodische werking waardoor de leidingen en aanverwante delen worden 'opgelost'. Waarschijnlijk bedoeld de specialist met kathodische werking galvanische corrosie. Maar juist de toepassing van magnesium (volgens de galvanische reeks een eigen potentiaal van – 1.6 V) in water, beschermt de overige aanwezige metalen zoals de leidingen. Neem als voorbeeld de magnesium anoden die aan schepen worden gemonteerd om corrosie van aluminium en stalen scheepshuiden te voorkomen. De magnesium offert zich op te opzichte van de andere metalen, zodat die beschermt blijven.
Ook geldt dat metalen corroderen in een zuur milieu (pH lager dan 7) en minder in een milieu met een hogere pH.
Daarnaast komt de magnesium niet als los element in het water voor maar o.a. als een magnesium carbonaat, welke gelijkwaardig is aan calciumcarbonaat (de bekende kalken in water) die als beide stoffen na de ontijzering in het water voorkomen. Calcium en Magnesium zijn gelijkwaardige aardalkalimetalen (elementen reeks). (…)"
19. In reactie hierop schrijft Remmerde in zijn brief d.d. 10 oktober 2007 aan [geïntimeerde] onder meer:
"Met de opmerking dat er geen magnesiumcarbonaat in de zuivering mag zitten wordt uiteraard bedoeld in de zuivering op het bronwater van [geïntimeerde]. Er wordt door mij niet gesteld dat er geen magnesiumcarbonaat mag worden gebruikt in zuiveringen zoals dhr. Tax stelt. En we hebben niet te maken met galvanische corrosie. Overigens is het voorbeeld van een magnesiumanode op een schip geen goed vergelijk omdat we hier magnesiumcarbonaat laten oplossen in water. En dit oplossen gebeurt omdat de pH van het bronwater laag is. En in een zuur milieu lost het magnesiumcarbonaat op is een puur chemisch effect. Zie verder waarom in mijn andere schrijven. (…)"
20. Samengevat, komt het standpunt van [geïntimeerde] erop neer dat de toevoeging van Magnadol aan het water kathodische werking veroorzaakte: de leidingen en andere aanverwante onderdelen werden hierdoor "opgelost". Het standpunt van [appellant] houdt, kort gezegd, in dat sprake is geweest van galvanische corrosie, hetgeen niet is veroorzaakt door het gebruik van Magnadol.
21. In hoger beroep heeft [appellant] kopieën van - door de heer W. van Dullemen van Navobi B.V. opgemaakte - analyserapporten 2002-2004 overgelegd, waaruit volgens hem blijkt dat [geïntimeerde] kampte met een slechte kwaliteit van het water en waarin geen (te hoge) waarde van magnesiumcarbonaat wordt genoemd. Voorts biedt [appellant] aan Van Dullemen te horen, aangezien deze kan verklaren over de kwaliteit van het water en het eventueel schadelijk zijn van het gebruik van Magnadol/magnesiumcarbonaat, hetgeen [appellant] nadrukkelijk betwist. Ook biedt hij aan de heer Remmerde te horen. Bij gebrek aan wetenschap betwist [appellant] de inhoud van de analyse van Wilcon, met name daar waar het zou betreffen een te hoog gehalte magnesiumcarbonaat waardoor het water een slechte kwaliteit heeft.
Bij memorie van antwoord in het principaal appel heeft [geïntimeerde] de wateranalyses van Remmerde overgelegd (productie 3). Zonder toelichting die ontbreekt, strekken zij niet tot bewijs. Voorts heeft [geïntimeerde] bij genoemde memorie aangekondigd de analyse van Wilcon bij aanvullende akte over te leggen (punt 52), hetgeen zij echter niet heeft gedaan.
22. [appellant] betoogt voorts dat, voor zover hij weet, er niet gestopt is met het toedienen van Magnadol door [geïntimeerde]. In ieder geval is er nog in 2005 met Magnadol gewerkt, getuige de nieuwe aankoop door [geïntimeerde] (factuur van 12 januari 2005), aldus [appellant]. [geïntimeerde] erkent dat [appellant] laatstelijk in juni 2005 nog Magnadol heeft toegediend (factuur van augustus 2005), hetgeen volgens haar in lijn is met de loop der gebeurtenissen.
23. Ten aanzien van de door Frens Kalvotech v.o.f. verrichte reparaties voert [appellant] aan dat uit de brief van Frens Kalvotech v.o.f. d.d. 4 oktober 2005 blijkt dat sprake is van reguliere werkzaamheden, zoals het schoonmaken van de boilers en het ontkalken van de installatie. Ten aanzien van de vervanging van de boiler voert [appellant] aan dat deze altijd al heeft gelekt. Voorts betwist [appellant] de toekomstige schade ad € 23.800,- excl. BTW. [geïntimeerde] stelt dat de betreffende boilers inmiddels zijn vervangen, ter zake waarvan zij uitdrukkelijk bewijs aanbiedt. Voorts biedt zij aan de betreffende facturen bij aanvullende akte in het geding te brengen, hetgeen zij echter heeft nagelaten.
24. In de onderhavige grieven ligt naar het oordeel van het hof besloten dat [appellant] zich op het standpunt stelt dat hij voldoende gemotiveerd heeft betwist dat het gebruik van Magnadol de oorzaak is geweest van de gestelde schade. Op grond van het vorenstaande deelt het hof dit standpunt. Gelet op deze betwisting, dient [geïntimeerde] bewijs te leveren van het door haar gestelde. Het hof is van oordeel dat op grond van hetgeen thans aan bewijsmateriaal voorligt, niet (voorshands) bewezen kan worden geacht dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, "de aldus herstelde gebreken een gevolg zijn geweest van het door [appellant] toedienen van Magnadol". De grieven VI t/m XI treffen in zoverre doel.
25. Het hof is voornemens één of meer deskundigen te benoemen teneinde deze een rapport te laten uitbrengen ter beantwoording van de volgende vragen:
a. Kunt u vaststellen of magnesiumcarbonaat (Magnadol) een geschikt middel is om toe te voegen aan een waterzuivering, zoals aanwezig op het bedrijf van [geïntimeerde]?
b. Indien u tot de vaststelling komt dat magnesiumcarbonaat (Magnadol) geen geschikt middel is, kunt u dan vaststellen of dit kan leiden tot een aantasting van de waterinstallatie, zoals gesteld door [geïntimeerde]?
c. In het geval het antwoord op vraag b bevestigend luidt, kunt u vervolgens vaststellen of alle door Frens Kalvotech v.o.f. in rekening gebrachte werkzaamheden, betrekking hebben op herstel van de schade als gevolg van het toedienen van Magnadol? Indien niet alle werkzaamheden daarop betrekking hebben, welke dan wel en welke niet?
d. Geeft het onderzoek nog aanleiding tot het maken van opmerkingen, die in verband met de beslissing van dit geschil van belang zouden kunnen zijn?
26. Voordat tot benoeming van één of meer deskundigen wordt overgegaan, zal het hof de zaak naar de rol verwijzen opdat partijen zich kunnen uitlaten omtrent persoon en aantal van de te benoemen deskundige(n). Tevens zal het hof partijen aldus in de gelegenheid stellen zich er over uit te laten of zij zich met de hiervoor geformuleerde vragen kunnen verenigen en of zij het gewenst achten dat aan de te benoemen deskundige(n) nog andere vragen worden gesteld. Wat betreft de hiervoor onder c geformuleerde vraag acht het hof het twijfelachtig of een deskundige daarover iets kan verklaren, gezien de reeds uitgevoerde werkzaamheden, het tijdsverloop en de vervangingen. Het hof vraagt partijen hun visie hierop te geven. Tevens verzoekt het hof [geïntimeerde] aan te geven of, en zo ja hoe, zij in het voorkomende geval op andere wijze het sub c bedoelde bewijs denkt te kunnen leveren.
In het principaal en incidenteel appel
27. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal appel
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 8 juni 2010 opdat partijen zich bij akte kunnen uitlaten omtrent de in rechtsoverweging 26 opgeworpen vraagpunten;
In het principaal en incidenteel appel
houdt iedere (verdere) beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Wind en Van Rijssen, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 mei 2010 in bijzijn van de griffier.