Uitspraak
Arrest d.d. 22 juni 2010
Zaaknummer 200.061.431/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden,
voor wie gepleit heeft mr. Th. Martens, advocaat te Assen,
tegen
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.M. de Nooij, kantoorhoudende te Groningen,
voor wie gepleit heeft mr. F.J. Landstra, advocaat te Zwolle.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 26 februari 2010 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 25 maart 2010 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 6 april 2010.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven bevat, luidt:
"geheel te vernietigen het vonnis door de rechtbank Groningen, sector kanton d.d. 26 februari 2010, tussen partijen onder kort-geding-nummer 441863 \ VV EXPL 10-5 gewezen, en opnieuw recht doende alsnog moge behagen bij arrest, voor zoveel mogelijk wettelijk uitvoerbaar bij voorraad, (I) Autobedrijf [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het loon ad € 2.036,64 bruto per maand alsmede de daarover verschuldigde vakantietoeslag, over de periode van 1 januari 2010 tot en met 26 februari 2010, zulks op straafe van een dwangsom boete € 500,00 voor elke dag, een deel van een dag daaronder begrepen, dat Autobedrijf [geïntimeerde] na betekening van dit arrest in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, (II) Autobedrijf [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 833,00, met veroordeling, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, van Autobedrijf [geïntimeerde] in de kosten vallende op beide instanties."
[appellant] heeft van eis geconcludeerd.
Bij memorie van antwoord, waarbij drie producties zijn gevoegd, is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, appellant niet ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde beroep, althans de door appellant gevraagde voorlopige voorziening af te wijzen wegens het ontbreken van spoedeisendheid en/of belang dan wel het vonnis van de Rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten van 26 februari 2010 onder zaaknummer 441864\ EXPL 10-6 te bevestigen zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden. In alle gevallen met veroordeling van appellant in de kosten van de procedure."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.
De grieven
[appellant] heeft drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
De feiten
1. [appellant] heeft geen grieven gericht tegen de door de kantonrechter in het beroepen vonnis onder 1.1 tot en met 1.7 vastgestelde feiten, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen als vaststaand heeft te gelden, komen deze feiten op het volgende neer.
1.1 [appellant] was sedert 16 augustus 1999 bij [geïntimeerde] in dienst in de vestiging [vestigingsplaats], laatstelijk als chef werkplaats. Op 5 januari 2010 heeft [geïntimeerde] hem op staande voet ontslagen. [appellant] heeft beroep gedaan op de vernietigbaarheid van dat ontslag. Bij beschikking van 26 februari 2010 is de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog zou bestaan, op verzoek van [geïntimeerde] door de kantonrechter per die datum ontbonden zonder toekenning van een vergoeding. Met een op 12 mei 2010 aan [geïntimeerde] betekende dagvaarding heeft [appellant] een bodemprocedure aanhangig gemaakt omtrent het gegeven ontslag.
1.2 Vanaf 2001 was in deze vestiging tevens feitelijk werkzaam ene [werknemer geïntimeerde] (ook wel gespeld als [werknemer geïntimeerde]), die niet beschikte over de vereiste verblijfstitel om krachtens arbeidsovereenkomst te werken. Om [werknemer geïntimeerde] financieel tegemoet te komen heeft [voormalig eigenaar en directeur geïntimeerde], de voormalig directeur en eigenaar van [geïntimeerde], hem toestemming gegeven om bij tijd en wijle een auto van [geïntimeerde] tegen handelsprijs te kopen, teneinde deze na een opknapbeurt in privé weer te kunnen verkopen.
1.3 De directie van [geïntimeerde] heeft, naar aanleiding van aanhoudende verliezen in deze vestiging en berichten dat een aantal medewerkers daar betrokken was bij een 'winkel binnen een winkel', aan recherchebureau Hoffmann opdracht gegeven tot het instellen van een onderzoek. Bij rapport van 6 januari 2010 heeft dit bureau zijn definitieve bevindingen aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt.
1.4 De conclusies van Hoffmann luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
Voertuigen werden door de heren [werknemer geïntimeerde], [appellant in gerelateerde zaak] en [appellant in gerelateerde zaak] binnen de vestiging [vestigingsplaats] ingeruild en verkocht buiten de financiële en voorraadadministratie van [geïntimeerde] B.V. om. Deze voertuigen zouden het eigendom zijn geweest van de heer [werknemer geïntimeerde].
Tijdens de gesprekken met onder meer (…) [voormalig eigenaar en directeur geïntimeerde], werd bekend dat de heer [werknemer geïntimeerde] in ruil voor werkzaamheden binnen de vestiging [vestigingsplaats] af en toe een auto mocht kopen tegen handelsprijs en deze opknappen. Volgens de heer [voormalig eigenaar en directeur geïntimeerde] is nooit afgesproken dat verkoop van deze auto's zou plaatsvinden vanaf het eigen terrein van de vestiging [vestigingsplaats].
Tijdens het onderzoek werd bekend dat de heer [appellant], werkplaatschef in de vestiging [vestigingsplaats], ook tijdens werktijden voertuigen repareerde, keurde of liet repareren of keuren zonder werkorder; dit gebeurde voor eigen gewin en deels voor de handel van [werknemer geïntimeerde].
1.5 Op 30 november 2009 heeft [appellant] tegenover de onderzoekers van Hoffmann onder meer verklaard:
Je mag op zaterdag aan je eigen auto plus eerste lijns auto's sleutelen. Op zaterdag is eigenlijk geen toezicht. Er wordt uitgegaan van je eigen verantwoordelijkheid op dit gebied. Als je kwaadwillend bent kun je de zaak bedonderen. Je kan in het magazijn en in het systeem.
Hoe dan ook, aan de verkopen van de auto's van [werknemer geïntimeerde] is de naam [geïntimeerde] gekoppeld. Het was een zegen, nu is het een last. Ik heb het ook wel eerder aangegeven. Ik heb het er ook, ik denk anderhalf jaar geleden, met [voormalig eigenaar en directeur geïntimeerde] over gehad, dat het eigenlijk niet kon. Hij gaf me geen ongelijk. Ik heb het er ook met Hut over gehad. Ik heb hem gelijk op de hoogte gebracht.
U vraagt of ik wel eens wat heb gekregen van [werknemer geïntimeerde]. Ja, ik heb een keer een envelopje van [werknemer geïntimeerde] gekregen met € 50,- daarin. Hij heeft namelijk een keer een auto verkocht aan een kennis van mij. Ik had die kennis getipt.
Goed, het is gebeurd. Het komt voor dat een auto wordt meegenomen door een medewerker, dat de auto door [werknemer geïntimeerde] wordt gerepareerd en dat de medewerker wordt betaald door de eigenaar van de auto.
Ik heb ook wel een auto meegenomen waaraan werkzaamheden zijn verricht door [werknemer geïntimeerde] en waarvan het aan mij betaalde geld niet in de kas van [geïntimeerde] terecht is gekomen. Dat is bijvoorbeeld twee tot drie weken geleden nog gebeurd met een zwarte Ford Focus Station van familie van mij. [werknemer geïntimeerde] heeft die auto bekeken en hij is gekeurd. Ik heb de auto afgemeld. De afmeldpremie kost het bedrijf € 10,-. De eigenaar heeft € 30,- aan mij betaald. De rest, die € 20,- was voor mezelf. Een APK kost normaal gesproken € 49,-. Ja, ik heb [geïntimeerde] in dit geval voor € 39,- benadeeld.
1.6 Hangende het onderzoek is [appellant] op 30 november 2009 geschorst. Bij brief van 24 december 2009 heeft [geïntimeerde] hem uitgenodigd voor een tweegesprek op 29 december 2009, waarin de voorlopige conclusies van het onderzoek worden meegedeeld waarop [appellant] mag reageren. Tevens kan hij dan laten weten of er relevante persoonlijke omstandigheden zijn. [appellant] heeft dit gesprek geweigerd zolang hem niet schriftelijk is aangegeven welke concrete gedragingen tot zijn op non actiefstelling hebben geleid.
1.7 Inmiddels heeft [appellant] een nieuwe baan elders, maar voor minder uren en minder loon. Hij heeft enige weken geen inkomsten gehad.
De procedure in eerste aanleg
2. [appellant] heeft in kort geding loondoorbetaling gevorderd tot rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst, afgifte van loonspecificaties op verbeurte van een dwangsom en veroordeling van [geïntimeerde] in buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
2.1 De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen omdat naar voorlopig oordeel het ontslag wel onverwijld is gegeven en uitgangspunt moet zijn dat [geïntimeerde] er zonder meer op mag vertrouwen dat [appellant] als chef werkplaats integer te werk gaat en zich bewust is van zijn voorbeeldfunctie. De kantonrechter acht genoegzaam aannemelijk dat [appellant] met enige regelmaat tijdens werktijd voor eigen rekening werkzaamheden heeft uitgevoerd voor anderen, waar dat slechts op zaterdag mocht voor een beperkte kring. Dat andere monteurs dit ook deden maakt de ernst niet minder, integendeel: als feitelijk chef had [appellant] deze cultuur de kop in moeten drukken.
Ontvankelijkheid
3. [geïntimeerde] heeft betwist dat in hoger beroep sprake is van voldoende spoedeisend belang.
Het hof deelt die opvatting niet. Het gaat [appellant] om aanzienlijke gemiste inkomsten die strekken voor levensonderhoud. Dat levert voldoende spoedeisend belang op, ook al is de loonvordering als gevolg van de ontbindingsbeschikking in tijd beperkt en ontvangt [appellant] inmiddels weer inkomsten uit loon, zij het minder dan voorheen.
Beoordeling van de grieven
4. Met grief 1 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte het verleende ontslag als onverwijld gegeven heeft aangemerkt.
4.1 Het hof verwerpt deze grief. Uit het in eerste aanleg overgelegde rapport van Hoffmann blijkt dat na 30 november 2009 diverse onderzoeksverrichtingen hebben plaatsgevonden, ook naar betrokkenheid van collega's. Het laatste gesprek met een collega waar dit rapport blijk van geeft, is gehouden op 17 december 2009. Het ligt voor de hand dat die verklaringen eerst naast andere onderzoeksresultaten gelegd moesten worden, zoals [geïntimeerde]s ook aanvoert. Naar het oordeel van het hof is voorshands niet aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] nodeloos heeft gewacht met het versturen van de brief van 24 december 2009 waarmee [appellant] werd uitgenodigd voor een gesprek over de kwestie om ook zijn zienswijze te geven. Mede gelet op de tussenliggende feestdagen is met een uitnodiging voor een gesprek op 29 december 2009, en - na de weigering van [appellant] om die uitnodiging aan te nemen - vervolgens de ontslagverlening op 5 januari 2010 voldoende voortvarend door [geïntimeerde] gehandeld.
5. Met grief 2 betwist [appellant] dat zijn handelen een dringende reden voor ontslag oplevert. De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat hij onder werktijd werkzaamheden voor anderen dan zijn werkgever verrichtte. Wel verrichtte [werknemer geïntimeerde], die niet op de loonlijst stond en zich dus niet hoefde te verantwoorden, op zijn verzoek wel eens als vriendendienst kleine reparaties onder werktijd aan een auto van een familielid van [appellant]. Dat deed [werknemer geïntimeerde] ook voor andere monteurs. Daarnaast erkent [appellant] dat hij een enkele keer tijdens werkpauzes APK-afmeldingen deed, waarvoor hij dan € 10,- betaalde. Volgens [appellant] maakt [geïntimeerde] zich schuldig aan willekeur door alleen hem en niet ook andere monteurs te ontslaan.
5.1 Het hof acht de grief in zoverre gegrond, dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] zelf tijdens werktijd werkzaamheden aan of ten behoeve van auto's verrichtte, waarvoor geen opdracht aan [geïntimeerde] was gegeven. Dat baat [appellant] echter niet. Door [werknemer geïntimeerde] onder werktijd in de werkplaats van [geïntimeerde] aan auto's van derden te laten werken en (een deel van) de opbrengst in eigen zak te steken, zoals onder 1.5 in de laatste alinea als vaststaand feit is aangemerkt, heeft [appellant] het in hem te stellen vertrouwen beschaamd. Dit "laten verrichten" is ook als ontslaggrond vermeld in de brief waarmee aan [appellant] ontslag is verleend. Naar voorlopig oordeel van het hof levert dit gedrag mede gezien de functie van [appellant] een dringende reden op. Juist als chef kan hij het zich niet permitteren om zich er ter verontschuldiging op te beroepen dat andere monteurs hetzelfde deden. [appellant] had dit gedrag in het belang van [geïntimeerde] juist moeten voorkomen. Ook doet niet ter zake dat [appellant] deze door [werknemer geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden ook zelf, op zaterdagen, zonder werkorder had kunnen doen. Hij heeft dat immers niet gedaan.
5.2 Wat ook zij van door [voormalig eigenaar en directeur geïntimeerde] in het leven geroepen onduidelijkheid over de positie van [werknemer geïntimeerde], dat is geen vrijbrief voor [appellant] om onder werktijd geld te verdienen aan herstel van auto's in de werkplaats van zijn werkgever en buiten zijn werkgever om. De grief wordt verworpen.
6. Grief 3 mist zelfstandige betekenis, nu daarin enkel wordt geklaagd over de veroordeling van [appellant] als verliezende partij in de proceskosten. Gelet op het voorgaande faalt deze grief.
De slotsom.
7. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd onder verbetering van gronden, met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 2/3 punt, tarief I; omdat [geïntimeerde] kon volstaan met één pleidooi voor drie verschillende appellanten, kent het hof daaraan tweederde punt toe).
De beslissing
Het gerechtshof:
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 263,- aan verschotten en € 1053,33 aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Fikkers, voorzitter, Kuiper en Buijs, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 juni 2010 in bijzijn van de griffier.