Uitspraak
Arrest d.d. 11 mei 2010
Zaaknummer 200.009.282/01
HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.S. Bauer, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. [geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
toevoeging,
2. [geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P.R. van den Elst, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 31 mei 2006, 3 januari 2007, 7 november 2007 en 2 april 2008 door de rechtbank Groningen.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 30 juni 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 3 januari 2007, 7 november 2007 en 2 april 2008 met dagvaarding van [geïntimeerden] tegen de zitting van 9 juli 2008.
De conclusie van de memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, luidt:
"te vernietigen het vonnis d.d. 2 april 2008 (Zaak-/rolnummer 85388 HA ZA 06-222) door de Rechtbank Groningen, Sector Civiel Recht tussen partijen gewezen en, opnieuw rechtdoende, bij vonnis, de vordering van appellant alsnog toe te wijzen, met dien verstande dat het gevorderde bedrag (in hoofdsom) wordt vermeerderd met € 14.087,00 (exclusief BTW) en de vorderingen van geïntimeerde alsnog af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
In het principaal appèl en in het incidenteel appèl:
A. de vordering van [appellant] tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank te Groningen van 2 april 2008 toe te wijzen en opnieuw rechtdoende:
In het principaal appèl
B. de vordering van [appellant] voor het overige af wijzen
C. [appellant] te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties en in de kosten van het incidenteel appèl, en deze uitvoerbaar bij voorraad te verklaren
In het incidenteel appèl:
D. Primair:
De aannemingsovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden in dien voege dat de waarde van de verrichte werkzaamheden van [appellant] wordt bepaald op € 95.000,-- en dientengevolge het reeds betaalde deel van de aanneemsom van € 120.903,-- te verminderen en [appellant] te veroordelen tot het terugbetalen aan [geïntimeerde] van
€ 25.903,--, te verhogen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2006, althans hem te veroordelen tot betaling van zodanig bedrag, met de wettelijke rente daarover vanaf zodanige datum tot aan de dag der algehele voldoening zoals het Hof in goede justitie zou vermenen te behoren
E. Subsidiair:
[appellant] te veroordelen tot het betalen van de schadevergoeding zoals hierboven berekend op € 18.903,-- (punt 24), te verhogen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 2006, althans hem te veroordelen tot betaling van zodanig bedrag, met de wettelijke rente daarover vanaf zodanige datum tot aan de dag der algehele voldoening zoals het Hof in goede justitie zou vermenen te behoren
F. [appellant] te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, waaronder de kosten van het incidenteel appèl, en deze uitvoerbaar bij voorraad te verklaren."
Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
"[geïntimeerden] in hun vorderingen zowel in prima als subsidiair niet ontvankelijk te verklaren, althans hen deze vorderingen te ontzeggen met bekrachtiging van de vonnissen van de rechtbank Groningen, voor zover daartegen geen grieven zijn geformuleerd door [appellant]."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel dertien grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen, genummerd 14, 15 en 16.
De beoordeling
In het principaal appel
1. Terwijl in het petitum van de dagvaarding in hoger beroep vernietiging wordt gevraagd van de vonnissen d.d. 3 januari 2007, 7 november 2007 en 2 april 2008, wordt in het petitum van de memorie van grieven alleen nog vernietiging gevraagd van het eindvonnis d.d. 2 april 2008. Het hof gaat ervan uit dat dit op een kennelijke omissie berust. Grief 4 houdt immers in dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat een vaste aanneemsom is overeengekomen. Tot dit oordeel is de rechtbank gekomen in rechtsoverweging 2.7 van het tussenvonnis van 7 november 2007. Het hof gaat er dan ook van uit dat [appellant] tevens vernietiging vraagt van het vonnis van 7 november 2007.
2. [geïntimeerde] maakt geen bezwaar tegen de in de memorie van grieven vervatte eisvermeerdering, terwijl het hof ook niet ambtshalve van strijd met de eisen van een goede procesorde is gebleken. Het hof zal dan ook recht doen op de gewijzigde eis.
In het principaal en incidenteel appel
3. In het tussenvonnis d.d. 3 januari 2007 (rechtsoverweging 3) heeft de rechtbank een aantal feiten vastgesteld. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
4. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1. Op 6 maart 2005 is de woning van [geïntimeerde], gelegen aan de [adres], gedeeltelijk door brand verwoest. De schade aan het pand is door de Allianz Verzekering Service te Rotterdam vastgesteld op € 120.903,-, die aan de inboedel is bepaald op € 62.059,14 en de opruimingskosten zijn bepaald op € 6.970,-. Het bedrag van € 120.903,- is door Bouwfonds Hypotheken BV (hierna: Bouwfonds) in depot genomen.
4.2. In verband met het herstel/ de opbouw van deze woning heeft [geïntimeerde] een overeenkomst gesloten met [appellant], handelende onder de naam "Klussenbedrijf [X]".
4.3. De vordering van [geïntimeerde] wegens "herstel van de opstal" op de verzekeringsmaatschappij ad € 120.903,- is door deze gecedeerd aan [appellant].
4.4. Op 4 juli 2005 is [appellant] gestart met de sloop van de bovenverdieping.
4.5. [appellant] heeft ter zake van zijn werkzaamheden in de periode 13 juli 2005 tot en met 2 november 2005 in totaal € 106.558,26 bij Bouwfonds gedeclareerd, welk bedrag hem door Bouwfonds is betaald. Van de declaratie d.d. 14 november 2005 met nummer 503050 ad € 18.126,39 heeft Bouwfonds € 14.344,76 betaald. Voorts zijn door [appellant] verstuurd een nota d.d. 17 december 2005 met nummer 503054 ad € 30.063,14 en een nota d.d. 29 januari 2006 met nummer 503056 ad € 10.383,05. Deze zijn niet voldaan.
4.6. Bij brief van 2 februari 2006 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] te kennen gegeven dat de werkzaamheden zullen worden opgeschort totdat volledige betaling van de betreffende facturen zal hebben plaatsgevonden.
4.7. De woning is afgebouwd door [Y] (Bouwstins).
5. In eerste aanleg heeft [appellant] in conventie gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 44.227,92, alsmede een bedrag van € 1.542,85 ter zake van buitengerechtelijke kosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van de eerste sommatie d.d. 3 oktober 2005 tot aan de dag der algehele voldoening.
De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, nadat zij heeft geoordeeld dat na (tegen)bewijslevering door [geïntimeerde] is komen vast te staan dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] de sloop- en bouwwerkzaamheden zou verrichten voor de vaste prijs van € 135.000,-. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de door [appellant] gestelde meerwerkzaamheden binnen de aanneemsom vielen.
In reconventie heeft de rechtbank in het tussenvonnis d.d. 7 november 2007 gedeeltelijke ontbinding toewijsbaar geacht (rechtsoverweging 2.7) en heeft zij bij eindvonnis d.d. 2 april 2008 [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 3.500,00 ter zake van de door [appellant] niet verrichte werkzaamheden, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2006 tot aan de dag van algehele voldoening.
Voorts in het principaal appel
6. Het hof ziet aanleiding eerst grief 4 te behandelen. Deze grief houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat een vaste aanneemsom is overeengekomen.
7. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 3 januari 2007 overwogen dat ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv op [appellant] de bewijslast rust van zijn stelling dat partijen zijn overeengekomen dat op basis van regie gewerkt zou worden (rechtsoverweging 7). Daartegen heeft [appellant] geen grief gericht. Derhalve heeft het hof bij de beoordeling van de grieven van die bewijslastverdeling uit te gaan, wat daar verder van zij. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat zij, gelet op de in rechtsoverweging 8 van genoemd vonnis weergegeven omstandigheden, [appellant] voorshands geslaagd acht in zijn bewijs, behoudens door [geïntimeerde] te leveren tegenbewijs (rechtsoverweging 9). In haar tussenvonnis d.d. 7 november 2007 heeft de rechtbank [geïntimeerde] geslaagd geacht in het door hem te leveren tegenbewijs. Met de onderhavige grief bestrijdt [appellant] dat oordeel.
8. Het hof zal thans eerst een overzicht geven van het aanwezige bewijs.
8.1. [appellant] heeft in een ongedateerde opdrachtbevestiging aan [geïntimeerde] kenbaar gemaakt op 4 juli 2005 te zullen beginnen met de sloop van de bovenverdieping. De brief bevat voorts de volgende passage:
"Tevens laten wij u langs deze weg weten dat wij werken met afslag betalingen.
De afslag betalingen vinden 1x per 14 dagen plaats, door middel van een u op dat moment toegezonden factuur."
8.2. Alle facturen, waaronder de facturen d.d. 13 en 27 juli 2005, zijn opgesteld op basis van uurloon en gebruikte materialen.
8.3. De getuige [getuige], die in mei 2005 als contra-expert betrokken is geweest bij de afwikkeling van de brandschade van [geïntimeerde], heeft verklaard:
"(…) Ik heb uitgelegd dat er mede door de meerwaarde op de inboedel honderdvijfendertigduizend euro beschikbaar was voor herstel. [appellant] heeft zich daaraan geconformeerd. Er was zelfs sprake van dat daarvan zelf nog iets extra's gedaan kon worden.
(…)
Die honderdvijfendertigduizend euro was volgens mij het bedrag waarvoor herstelwerkzaamheden zouden kunnen worden verricht. Begroten van herstel in de oude toestand is mijn werk. Ik kan me niet herinneren dat er voor de brand een dakkapel aan de woning aanwezig was. Naar aanleiding van het feit dat [geïntimeerde] zich tot mij wendde in verband met de dagvaarding heb ik de brief van 13 februari 2006 geschreven (productie 9 bij de dagvaarding). Ik heb toen de woning nog bekeken en heb niet kunnen vaststellen dat er daadwerkelijk sprake is van meerwerk in verband met de noodzakelijke herstelwerkzaamheden. Ik heb toen wel gezien dat er op de zolder een kozijn scheluw stond, waarschijnlijk om ingebouwd te worden."
8.4. [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard:
"(…) [appellant] was akkoord en wij spraken af dat gewacht zou worden op het geld van de verzekering, want dan wisten we welk bedrag aan de woning besteed kon worden. Het geld liet echter op zich wachten en [appellant] zei alvast aan de slag te willen gaan met slopen en dat dan later wel gezien werd hoeveel geld er kwam. Duidelijk was dus steeds dat hersteld moest worden voor het door de verzekering uit te keren bedrag. Toen het bedrag bekend was, was de sloop nog niet helemaal klaar. Wij hebben toen concrete afspraken gemaakt op 26 juli 2005, waarbij aanwezig waren, de schade-expert de heer [getuige], de heer [appellant] en mijn vrouw. Het was in eerste instantie de bedoeling om de woning in oorspronkelijke staat te herstellen. Wij bedachten later dat het misschien ook anders kon en volgens [appellant] was dit alleen een kwestie van wandjes verzetten en dat kon allemaal. Op die bewuste 26 juli 2005 hebben wij afgesproken dat het hele herstel honderdvijfendertigduizend euro mocht bedragen en dat veranderingen die wij wilden binnen dit bedrag dienden te blijven.
(…)
[appellant] heeft nooit gezegd dat het bedrag werd overschreden. Wij zeiden wel eens of dit of dat ook zou kunnen, waarop [appellant] dan zei "nee dat wordt te duur". Hij heeft in dat verband ook nooit gezegd dat dat wel zou kunnen in de vorm van meerwerk. Wij hebben nu wel een dakkapel die we eerder niet hadden, maar die is door een andere aannemer aangebracht dan [appellant]. Overigens had [appellant] wel toegezegd die binnen het bewuste bedrag aan te kunnen leggen. Wat anders is geworden na de brand is de indeling van de woning, de trapopgang, openslaande deuren en de meterkast is verplaatst (verzoek Essent). [appellant] heeft deze veranderingen aangebracht. Er zijn ook veranderingen aangebracht, juist op instigatie van [appellant] waar wij helemaal niet om vroegen, maar waarvan [appellant] zei dat het veel mooier was en dat dat best kon. (…)"
8.5. [geïntimeerde] heeft als getuige verklaard:
"(…) We spraken af dat hij [[appellant]; toev. hof] met slopen zou beginnen, zodra we meer wisten van de verzekering. Hij is echter al iets eerder begonnen met slopen en wel op 4 juli 2005, omdat het toen mooi weer was en volgens hem dat geld wel zou komen. Toen we wel bericht hadden van de verzekering hebben we een afspraak gemaakt op 26 juli 2005 waarbij aanwezig waren: de heer [getuige], de heer [appellant], mijn man en ik. De afspraak was dat alles hersteld zou worden voor honderdvijfendertigduizend euro. [appellant] wist van onze plannen, betreffende een dakkapel en openslaande deuren, maar dat kon allemaal voor dat bedrag. Volgens [appellant] kon dat zelfs wel voor minder, want, zoals hij zei, er moest ook nog een leuke vakantie voor ons af kunnen, want hij wist hoe vervelend het was om door brand al je spullen kwijt te raken. De dakkapel is overigens door een andere aannemer later aangelegd.
(…)
Tijdens de werkzaamheden heb ik nooit iets gevraagd te doen waarbij [appellant] gezegd heeft dat dat niet kon omdat het dan te duur werd. Ook heeft hij nooit gezegd dat dat eventueel kon in de vorm van meerwerk. De veranderingen die hebben plaatsgevonden op voorstel van de heer [appellant] zijn het verplaatsen van de badkamer, van de achterkant naar midden, het verplaatsen van de trap, in verband met meer ruimte in de gang en het maken van tuimelramen in de slaapkamers, waar aanvankelijk openstaande ramen in zaten, om meer licht te krijgen. (…)"
8.6. [appellant] heeft als getuige, voor zover thans van belang, als volgt verklaard:
"(…) Op een gegeven moment kwam mevrouw [geïntimeerde] bij ons en zei dat alles geregeld was en dat ik kon beginnen. Daarvoor was al over het uurtarief gesproken. Volgens mij toen € 35,- exclusief BTW. Toen ik begon stond de hele inboedel nog in de woning. [geïntimeerde] zei toen dat alles weg moest en ik heb toen containers gehuurd. Er was toen helemaal niet bekend welk bedrag de verzekering zou gaan uitkeren. Ik kon toen dus ook niet zeggen of ik het kon opknappen voor het bedrag dat zou worden uitgekeerd. Ik ben op uurbasis begonnen te werken. Op 26 juli 2005 is er een gesprek geweest met [getuige], de familie [geïntimeerde] en mijzelf. [getuige] kon toen ook het bedrag niet zeggen, maar het zou liggen tussen de € 120.000,- en € 150.000,-. Er was toen wel een lijst van werkzaamheden die nodig waren voor het herstel van de woning opgesteld door architect Dijkhuizen. Die herstelwerkzaamheden werden daarbij berekend op € 115.000,-. (productie 1 conclusie van antwoord in reconventie). De werkzaamheden die daarin stonden kon ik voor dat bedrag inderdaad doen en in dat verband heb ik gezegd 'dan hou je nog geld over'.
(…)
Aan mij is nooit een concreet bedrag gezegd dat door de verzekering zou worden betaald. Ik heb toen dan ook nooit een bedrag van € 135.000,- gehoord. Toen ik al aan het bouwen was met spanten is er nog eens een man geweest van de verzekering samen met [getuige] en toen is volgens mij ook over een bedrag gesproken. De bedoeling van de werkzaamheden was de brandschade in oude staat te herstellen doch van de lijst van de architect is volledig afgeweken. De familie wilde steeds iets anders. De heer [geïntimeerde] heeft mij ook gezegd dat ik zoveel mogelijk aan de wensen van zijn vrouw tegemoet moest komen. (…)"
9. Het hof overweegt naar aanleiding hiervan als volgt.
[getuige] heeft slechts verklaard dat [appellant] zich aan het voor herstel beschikbare bedrag van € 135.000,- heeft geconformeerd. [geïntimeerde] heeft verklaard dat op 26 juli 2005 is afgesproken dat het hele herstel € 135.000,- mocht bedragen en dat veranderingen die hij wilde binnen dit bedrag dienden te blijven. [geïntimeerde] heeft verklaard dat de afspraak was dat alles hersteld zou worden voor € 135.000,-, terwijl zij voorts heeft verklaard dat [appellant] heeft aangegeven dat alles zelfs voor minder dan € 135.000,- kon worden hersteld. Nog afgezien van het feit dat [geïntimeerde] en [geïntimeerde] als procespartij belang hebben bij de uitkomst van de procedure, zodat hun getuigenverklaringen met enige terughoudendheid moeten worden beoordeeld, komen deze verklaringen er feitelijk op neer dat de prijs voor de herstel- en verbouwwerkzaamheden diende te blijven binnen het beschikbare budget van € 135.000,-, maar niet dat partijen een vaste aanneemsom hebben afgesproken. Het hof acht in dit verband mede van belang dat uit de getuigenverklaringen niet blijkt dat op 26 juli 2005 duidelijke afspraken bestonden over de werkzaamheden welke [appellant] voor het bedrag van € 135.000,- zou verrichten. Voorts acht het hof van belang dat [appellant] na 26 juli 2005 op dezelfde wijze bleef factureren als voorheen, namelijk op basis van uurloon en gebruikte materialen, tegen welke wijze van factureren van de zijde van [geïntimeerde] nimmer is geprotesteerd.
Het hof is dan ook - anders dan de rechtbank - van oordeel dat [geïntimeerde] er niet in is geslaagd vorenbedoeld tegenbewijs te leveren.
10. In zoverre slaagt de grief. De devolutieve werking van het appel leidt er vervolgens toe dat het hof de bewijslastverdeling alsnog heeft te beoordelen. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Volgens vaste rechtspraak dient de opdrachtgever die zich erop beroept dat een vaste aanneemsom is overeengekomen, zulks te bewijzen. Het hof is dan ook anders dan de rechtbank van oordeel dat de bewijslast ter zake van de gestelde prijsafspraak op [geïntimeerde] rust. Nu hiervoor is geoordeeld dat [geïntimeerde] niet geslaagd is in het leveren van tegenbewijs, kan hij a fortiori niet geslaagd worden geacht in het bewijs van de door hem gestelde prijsafspraak. Aangezien [geïntimeerde] in hoger beroep op dit punt geen voldoende gespecificeerd aanbod tot (nader) bewijs heeft gedaan, wordt aan nadere bewijslevering niet toegekomen.
11. Uit het voorgaande volgt dat partijen geen vaste aanneemsom zijn overeengekomen. [appellant] heeft gesteld dat partijen een uurtarief van € 35,- zijn overeengekomen. Dit wordt door [geïntimeerde] betwist, terwijl naar het oordeel van het hof op grond van hetgeen thans aan bewijsmateriaal voorligt deze stelling niet bewezen kan worden geacht. Het hof kan echter de juistheid van het door [appellant] gestelde in het midden laten. Immers, indien ervan wordt uitgegaan dat bij het sluiten van de overeenkomst geen prijs is bepaald, is [geïntimeerde] ingevolge art. 7:752 lid 1 BW een redelijke prijs voor de door [appellant] verrichte werkzaamheden verschuldigd. Nu [geïntimeerde] niet heeft betwist dat € 35,- een redelijk uurtarief is, zal bij de bepaling van deze redelijke prijs worden uitgegaan van een uurtarief van € 35,-.
12. [geïntimeerde] heeft evenmin betwist dat de gefactureerde werkzaamheden door [appellant] zijn verricht. Wél heeft [geïntimeerde] met een beroep op een rapportage van [Y] Bouwmanagement d.d. 6 april 2006 aangevoerd dat de door [appellant] uitgevoerde werkzaamheden nooit meer zouden hebben mogen bedragen dan ongeveer € 95.000,-. De materialen zijn de ene keer veel te goedkoop en de andere keer veel te duur doorberekend, en verder klopt er niets van de berekende aantallen of de vierkante meters, aldus [geïntimeerde]. Naar het oordeel van het hof is deze betwisting echter onvoldoende gespecificeerd, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan.
13. Naar het hof de stellingen van [geïntimeerde] begrijpt, beroept deze zich er subsidiair op dat [appellant] jegens hem de verwachting heeft gewekt dat hij de woning voor € 115.000,-, althans "gemakkelijk" voor € 135.000,- kon herstellen, en voorts dat het [appellant] bekend was dat € 135.000,- het beschikbare budget was. Hiervan uitgaande stelt [geïntimeerde] dat [appellant] hem vooraf op de overschrijding van het budget had dienen te wijzen, en dat het nalaten daarvan "op zijn minst een schending van de rechtsnorm (…) die [appellant] als professionele beroepsoefenaar in acht dient te nemen jegens zijn opdrachtgevers (in casu [geïntimeerde] c.s.)" oplevert.
14. Dienaangaande overweegt het hof dat de mededeling van [appellant] dat hij de werkzaamheden die nodig waren voor het herstel van de woning, zoals opgesteld door de architect [architect], kon doen voor het door [architect] berekende bedrag van € 115.000,- (zie de getuigenverklaring van [appellant]) slechts ziet op het herstel van de woning in oude staat. Nu niet door [geïntimeerde] is betwist dat de werkzaamheden van [appellant] niet bestonden uit herstel in de oude staat, kan zonder nadere onderbouwing niet geoordeeld worden dat [appellant] met deze mededeling verwachtingen heeft gewekt ten aanzien van de totaalprijs voor de herstel- en verbouwingswerkzaamheden.
15. Over de rechtsnorm die [appellant] zou hebben geschonden door [geïntimeerde] niet te waarschuwen voor de overschrijding van het beschikbare budget, oordeelt het hof als volgt.
Aan zijn stelling dat hij erop mocht vertrouwen dat [appellant] binnen een bedrag van € 135.000,- zou blijven, legt [geïntimeerde] niets anders ten grondslag dan dat een vaste aanneemsom ad € 135.000,- is overeengekomen. Die stelling is hiervoor verworpen.
Voor zover [geïntimeerde] al heeft beoogd te stellen dat partijen een maximumprijs of richtprijs zijn overeengekomen, wordt dat thans enkel ondersteund door de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] en [geïntimeerde], waaraan de beperkte bewijskracht van art. 164 lid 2 Rv toekomt nu op [geïntimeerde] ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast rust, en de getuigenverklaring van [getuige], die onvoldoende steun biedt in de zin van art. 164 lid 2 Rv. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep op dit punt geen voldoende gespecificeerd aanbod tot (nader) bewijs gedaan.
Aldus resteert de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] bekend was met het beschikbare budget, te weten het door de verzekeraar uitgekeerde bedrag dat beschikbaar was voor herstel: € 135.000,-. Nog daargelaten dat [geïntimeerde] niet aangeeft welke rechtsgevolgen aan de gestelde schending van de waarschuwingsplicht zijn verbonden, is de bekendheid met het budget onvoldoende voor het aannemen van een waarschuwingsplicht aan de zijde van [appellant], althans voert [geïntimeerde] daartoe onvoldoende bijkomende omstandigheden aan. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat het bedrag van € 135.000,- beschikbaar was voor herstel van de woning in oude staat, terwijl de aan [appellant] opgedragen werkzaamheden, niet bestonden uit herstel in de oude staat.
16. Het voorgaande brengt mee dat de vordering van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 44.227,92 dient te worden toegewezen. Voor toewijzing van het door [appellant] in hoger beroep méér gevorderde bedrag ad € 14.087,- (zie de memorie van grieven sub 87: € 135.000,- minus het reeds betaalde bedrag ad € 120.903-), is geen grondslag aanwezig, nu [appellant] dit bedrag vordert voor het geval het hof uitgaat van een vaste aanneemsom van € 135.000,-, terwijl het hof hiervoor onder 11 heeft overwogen dat van een vaste aanneemsom geen sprake is.
17. Ten aanzien van het gevorderde bedrag van € 1.542,85 ter zake van buitengerechtelijke kosten overweegt het hof als volgt. [appellant] stelt ter onderbouwing van deze vordering dat hij vier sommatiebrieven heeft verzonden. De door [appellant] genoemde sommatiebrieven d.d. 3 oktober 2005 en 11 oktober 2005 heeft het hof niet in het procesdossier aangetroffen. Bovendien zijn de niet betaalde facturen van latere datum. Aldus resteren twee brieven van de raadsman van [appellant], een brief aan [geïntimeerde] gedateerd 2 februari 2006 en een brief gedateerd 24 februari 2006 aan de heer [getuige].
De brief van 2 februari 2006 betreft een eenvoudige aanmaning, terwijl de brief van 24 februari 2006 een inhoudelijk reactie op het standpunt van [geïntimeerde] bevat. Het hof zal ter zake van deze laatste brief schattenderwijs een bedrag van € 500,- toekennen.
18. Ten aanzien van de gevorderde wettelijke rente vanaf het moment van de eerste sommatie d.d. 3 oktober 2005 overweegt het hof als volgt.
Zoals reeds overwogen, heeft het hof deze sommatie niet in het procesdossier aangetroffen, terwijl de niet betaalde facturen bovendien van latere datum zijn. De wettelijke rente is dan ook onvoldoende onderbouwd en dus niet vanaf de gevorderde datum toewijsbaar. Het hof zal de wettelijke rente toewijzen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding, zijnde 28 februari 2006.
19. Uit het voorgaande volgt tevens dat [appellant] zijn werkzaamheden bevoegdelijk heeft opgeschort vanwege het uitblijven van betaling van de zijde van [geïntimeerde]. Dit brengt mee dat van een tekortkoming aan de zijde van [appellant] geen sprake was, zodat [geïntimeerde] geen recht had op gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst. In zoverre slaagt grief 1, terwijl [appellant] bij een bespreking van grief 2 dientengevolge geen belang meer heeft. Voor schadevergoeding ter zake van het voltooien van de werkzaamheden door een derde is reeds hierom geen plaats.
20. Bij een afzonderlijke bespreking van de overige grieven heeft [appellant] geen belang.
In het incidenteel appel
21. De grieven in het incidenteel appel hebben betrekking op de afwijzing door de rechtbank van de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van de schade ter zake van gestelde gebreken in het werk van [appellant], kort gezegd vanwege het ontbreken van verzuim aan de zijde van [appellant].
22. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Ook in hoger beroep is gesteld noch gebleken dat [appellant] ter zake van deze gebreken in verzuim is geraakt of dat de eis van verzuim niet zou gelden en waarom dat zo is. Voor zover [geïntimeerde] beoogt te stellen dat [appellant] door het verstrijken van de overeengekomen opleveringsdatum, 1 januari 2006, in verzuim is geraakt, overweegt het hof het volgende. Daargelaten dat naar het oordeel van het hof niet bewezen kan worden geacht dat deze opleveringsdatum is overeengekomen, is [appellant] reeds hierom niet op 1 januari 2006 in verzuim geraakt omdat hij, zoals hiervoor is overwogen, de nakoming van zijn verplichtingen bevoegdelijk heeft opgeschort.
23. De grieven falen.
In het principaal en incidenteel appel
De slotsom
24. In het principaal appel dienen het tussenvonnis d.d. 7 november 2007 en het eindvonnis d.d. 2 april 2008 waarvan beroep te worden vernietigd. Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 44.727,92, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 44.227,92 vanaf 28 februari 2006 tot aan de dag der algehele voldoening. Het incidenteel appel dient te worden verworpen.
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (eerste aanleg conventie: 4 punten in tarief IV/ reconventie: 2 ½ punt in tarief II; hoger beroep principaal appel: 1 punt in tarief IV/incidenteel appel: 1 punt in tarief II).
25. Het hof passeert het bewijsaanbod van [geïntimeerde] als zijnde onvoldoende gespecificeerd dan wel niet ter zake dienend.
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal appel
vernietigt de vonnissen d.d. 7 november 2007 en 2 april 2008 waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 44.727,92, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 44.227,92 vanaf 28 februari 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
in eerste aanleg in conventie op € 1.076,32 aan verschotten en € 3.576,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
in eerste aanleg in reconventie op nihil aan verschotten en € 1.130,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
in hoger beroep in het principaal appel op € 635,44 aan verschotten en € 1.631,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde;
In het incidenteel appel
verwerpt het beroep;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in het incidenteel appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] op nihil aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Tjallema, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 mei 2010 in bijzijn van de griffier.