Uitspraak
Beschikking d.d. 20 april 2010
Zaaknummer 200.022.236
HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
Beschikking in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats], Atlanta (USA) ,
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. F.P. van Dalen,
kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de vader ,
advocaat mr. J.G. Besling,
kantoorhoudende te Assen.
Het geding in eerste aanleg
Bij beschikking van 12 november 2008 heeft de rechtbank Assen afgewezen het verzoek van de moeder om te bepalen dat het gezag over de minderjarige [kind], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], Gwinnett (USA) (hierna [kind]), aan haar alleen toekomt.
Het geding in hoger beroep
Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 16 december 2008, heeft de moeder verzocht de beschikking van 12 november 2008 te vernietigen en opnieuw beslissende het verzoek van de moeder om haar als enige te belasten met het gezag over [kind] alsnog toe te wijzen, kosten rechtens.
Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 26 maart 2009, heeft de vader het verzoek bestreden en verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, al dan niet onder verbetering en/of aanvulling van de gronden althans een zodanige beslissing te nemen als het hof zal vermenen te behoren, kosten rechtens.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken waaronder een aantal brieven van partijen betreffende de datum van de (aangehouden) mondelinge behandeling en het verhoor van de vader op zijn verblijfplaats, een brief van de raad voor de kinderbescherming van 18 februari 2009 inhoudende dat geen onderzoek is verricht en een brief van 25 augustus 2009 van mr. Besling met bijlagen.
Voorafgaand aan de mondelinge behandeling is de vader gehoord in het verzorgingstehuis Anholt te Assen waar hij verblijft. Het proces-verbaal dat van dit verhoor is opgemaakt bevindt zich in originele staat bij de stukken van het dossier. In reactie op het proces-verbaal is ter griffie ingekomen een faxbericht van 1 maart 2010 van mr. Besling met bijlagen.
Ter zitting van 4 maart 2010 is de zaak behandeld, gezamenlijk met het hoger beroep (administratief geregistreerd onder nummer 200.022.234) dat de moeder heeft ingesteld tegen de (echtscheidings)beschikking van de rechtbank van 17 september 2008 waarbij als nevenvoorziening een omgangsregeling tussen de vader en [kind] is vastgesteld. Verschenen zijn de moeder bijgestaan door haar advocaat. Namens de vader was zijn vader, de [grootvader] (hierna ook te noemen: de grootvader), aanwezig, bijgestaan door de advocaat van de vader die het woord heeft gevoerd aan de hand van pleitnotities.
De beoordeling
1. Partijen zijn op 23 november 2002 op de Filipijnen met elkaar in het huwelijk getreden. De vader heeft de Nederlandse en de moeder heeft de Filipijnse nationaliteit. Uit het huwelijk is [kind] geboren in de Verenigde Staten, waar partijen op dat moment woonden. [kind] heeft de Nederlandse en de Amerikaanse nationaliteit.
2. Kort na de geboorte van [kind] is de vader getroffen door een ernstige hersenbloeding die heeft geresulteerd in ernstige en blijvende invaliditeit. Partijen zijn in 2004 teruggegaan naar Nederland waar de vader, na een kort verblijf in het ziekenhuis te Groningen, is opgenomen in het verzorgingstehuis te Assen. Hij verblijft daar ook thans nog. De moeder is eind mei 2008 met [kind] teruggegaan naar de Verenigde Staten en woont daar sedertdien
3. Op 16 mei 2008 heeft de moeder zich gewend tot de rechtbank met onder meer het verzoek om de echtscheiding uit te spreken. Het huwelijk is vervolgens ontbonden op 13 oktober 2008, de datum waarop de echtscheidingsbeschikking van 17 september 2008 is ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.
4. Bij voornoemde beschikking is het hoofdverblijf van [kind] bepaald bij de moeder en is -op het daartoe strekkende zelfstandig verzoek van de vader- een omgangsregeling vastgesteld tussen [kind] en haar vader. Oordelende in het door de moeder tegen die omgangsregeling ingestelde hoger beroep, heeft het hof deze beschikking op dat punt vernietigd en vervolgens de tussen partijen ter zitting overeengekomen omgangsregeling vastgelegd, inhoudende dat [kind] (met haar moeder) ieder jaar in de zomer ten minste een week naar Nederland zal komen om haar vader te bezoeken.
5. Bij de beschikking waarvan beroep in de onderhavige zaak heeft de rechtbank het verzoek van de moeder om haar alleen te belasten met het gezag over [kind], afgewezen. De moeder is van deze beslissing in hoger beroep gekomen.
* de nagekomen stukken
6. Als bijlage bij het faxbericht van 1 maart 2010 heeft mr. Besling, naar aanleiding van het proces-verbaal van verhoor van 18 februari 2010, aan het hof toegezonden een faxbericht van 26 februari 2010 gericht aan de behandelend arts van de vader met een aantal vragen alsmede een faxbericht van diezelfde datum met de antwoorden van die arts op die vragen.
7. Het hof stelt vast dat deze stukken niet tijdig voor de mondelinge behandeling in het geding zijn gebracht nu artikel 1.4.3. van het procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven voorschrijft dat nadere stukken zo spoedig mogelijk doch uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen worden overgelegd. Omtrent stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist.
8. Het hof onderkent dat de indiening van de hiervoor bedoelde bijlagen redelijkerwijs niet tijdig -uiterlijk op de tiende kalenderdag voor 4 maart 2010- heeft kunnen plaatsvinden. De bijlagen zijn immers een reactie op het verhoor van de vader dat is gehouden op donderdag 18 februari 2010 en waarvan het proces-verbaal op 19 februari 2010 naar de respectieve advocaten is verzonden en, naar kan worden aangenomen, eerst de daaropvolgende maandag 22 februari 2010 ter kennis van mr. Besling is gekomen. Niettemin acht het hof de termijnoverschrijding als gevolg van de reactie van 1 maart 2010 niet verschoonbaar. Verwacht mag worden dat een dergelijke reactie met bekwame spoed na kennis¬name van de inhoud van het proces-verbaal van verhoor aan het hof en de wederpartij wordt toegezonden. Hiervan is in het onderhavige geval geen sprake geweest. De reactie is op maandag 1 maart 2010, zijnde een ruime week na toezending van het proces-verbaal, bij het hof ingekomen en daaruit blijkt dat de behandelend arts van de vader eerst op vrijdag 26 februari 2010 is benaderd met een aantal vragen omtrent de medische toestand van de vader ten tijde van het verhoor. Naar het oordeel van het hof had hier meer spoed betracht behoren te worden. Bijzondere feiten en omstandigheden die deze handelwijze verontschuldigen zijn gesteld noch gebleken. Het hof zal dan ook geen acht slaan op de inhoud van het faxbericht van 1 maart 2010 met bijlagen.
9. Het hof heeft ter zitting van 4 maart 2010 de beslissing om geen acht te slaan op de inhoud van het faxbericht van 1 maart 2010 met bijlagen aan partijen medegedeeld. Het hof heeft vervolgens mr. Besling ook niet toegestaan om de bijlagen voor te lezen teneinde de inhoud daarvan alsnog op de mondelinge behandeling ter kennis van het hof te brengen. Op die wijze zou immers de intentie en strekking van de bepaling van artikel 1.4.3. van het procesreglement worden ondergraven. Wel heeft het hof bij de beoordeling van het geschil acht geslagen op de (meer algemene) opmerkingen die mr. Besling tijdens de monde¬linge behandeling heeft gemaakt omtrent het verhoor en de wijze en de omstan¬digheden waaronder dit heeft plaatsgevonden en de visie van de behandeld arts in dat kader.
* het horen van [grootvader], de grootvader
10. Anders dan de moeder ingang wil doen vinden, is het hof van oordeel dat de vader door middel van de algemene notariële volmacht van 3 mei 2004 afzonderlijk volmacht heeft verleend aan zowel de moeder als aan de grootvader. De daarbij verleende vertegenwoordingsbevoegdheid strekt er mede toe om zijn -vermogensrechtelijke en niet vermogensrechtelijke- belangen te doen behartigen. Hoewel artikel 803 Rv Pro in beginsel bij zaken betreffende het personen- en familierecht uitgaat van een zogeheten behandeling ter zitting met gesloten deuren hetgeen betekent dat uitsluitend partijen en belanghebbenden daarbij aanwezig mogen zijn, is het hof van oordeel dat de rechtbank in het onderhavige geval, gezien de inhoud van de volmacht alsmede gelet op de overige bijzondere omstandigheden van het geval, dit artikel niet heeft geschonden door de grootvader aanwezig te laten zijn bij de mondelinge behandeling en hem daar als vertegenwoordiger van de vader als procespartij het woord te laten voeren.
11. Een en ander is ook voor het hof reden geweest om de grootvader niet alleen in verband met de communicatie met de vader aanwezig te laten zijn bij diens verhoor, maar om hem tevens in persoon aanwezig te laten zijn bij de mondelinge behandeling en hem daar het woord te laten voeren teneinde hem als gevolmachtigde van zijn zoon in staat te stellen diens familierechtelijke belangen in rechte ten volle te behartigen.
* het gezamenlijk gezag
12. Het hof wijst er op dat op 1 maart 2009 in werking is getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, heeft de wet onmiddellijke werking.
Uitgangspunt is gebleven dat ouders in geval van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding het gezag over hun kinderen, geboren tijdens het huwelijk, gezamenlijk blijven uitoefenen.
13. Het verzoek van de moeder om haar alleen met het gezag over [kind] te belasten dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 1:251a BW. Hierin is het eerder in de jurisprudentie ontwikkelde criterium gecodificeerd. Wijziging van gezamenlijk gezag van de ouders in gezag van de moeder is mogelijk wanneer bij handhaving van het gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico bestaat dat [kind] klem of verloren zal raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen of wanneer wijziging van het gezag anderszins in het belang van [kind] noodzakelijk is.
14. Het hof overweegt dat voor (handhaving van) gezamenlijk gezag vereist is dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en beslissingen van enig belang over hun kind(eren) in gezamenlijk overleg kunnen nemen. Tengevolge van de medische situatie van de vader, zoals deze uit de stukken naar voren is gekomen en is bevestigd bij diens verhoor door de raadsheer-commissaris, acht het hof dergelijk overleg tussen de ouders feitelijk niet meer mogelijk. De nog aanwezige mogelijkheden om met de vader te communiceren zijn daarvoor te beperkt, vergen de nodige hulpmiddelen en ondersteuning alsmede de tussenkomst van de grootvader en bovendien dient hiervoor voldoende tijd te worden genomen, omdat veelal op verschillende momenten en dagen daartoe pogingen gedaan moeten worden. Het hof acht deze mogelijkheden tot communicatie onvoldoende om tot de conclusie te komen dat vader nog op adequate en constructieve wijze invulling zal kunnen geven aan een behoorlijke gezagsuitoefening en dat beslissingen in gezamenlijk overleg kunnen worden genomen, zoals hiervoor bedoeld. Het is voorts niet aannemelijk dat de medische toestand van de vader zodanig zal verbeteren dat hij op afzienbare termijn daartoe wel in staat zal zijn.
15. Het hof onderkent in dit verband dat het overleg en de communicatie tussen de ouders ook in praktische zin nog verder wordt bemoeilijkt door de omstandigheid dat de moeder met [kind] in de Verenigde Staten en de vader in Nederland verblijft. Daar komt bij dat het hof door de verklaringen van de moeder ter zitting voldoende aannemelijk acht geworden dat in de Verenigde Staten eerder en vaker dan in Nederland -waar artikel 1:253i BW als uitgangspunt heeft dat ook één ouder met gezag de minderjarige kan vertegenwoordigen, tenzij is gebleken van bezwaren van de andere ouder met gezag- geldt dat de uitdrukkelijke instemming en medewerking van beide gezagsouders nodig is. De beperkte communicatiemogelijkheden brengen dan ook een reëel risico mee voor de verzorging- en opvoeding van [kind] en een adequate behartiging van haar belangen.
16. Alles in onderling verband en samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat in het belang van [kind] noodzakelijk is dat het gezamenlijk gezag van de ouders eindigt en dat de moeder alsnog alleen wordt belast met het gezag over haar.
17. Het hof ziet in het vorenstaande voldoende aanleiding om de beschikking waarvan beroep te vernietigen en in het belang van [kind] de moeder alleen te belasten met het gezag over [kind].
18. Nu partijen gewezen echtgenoten zijn, zullen de kosten van het geding in hoger beroep worden gecompenseerd in die zin dat ieder van hen de eigen kosten draagt.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep;
en opnieuw beslissende:
bepaalt dat het gezag over de[minderjarige] [kind], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], Gwinnett (USA), met ingang van heden alleen aan de moeder toekomt;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten draagt van het geding in hoger beroep.
Aldus gegeven door mrs. Beversluis, voorzitter, Dijkstra en Garos, raden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 april 2010 in bijzijn van de griffier.